Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Uitspraak: 19 mei 2009
Zaaknummer: 105.006.873/01 (07/1008)
Zaaknummer rechtbank: 63193 (HA ZA 06-2082)
Arrest van de eerste civiele kamer
gewezen in de zaak van:
[…] B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te ‘s-Gravenhage,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
Motoren und Energietechnik Betriebsgesellschaft mbH,
gevestigd te Meppen (Duitsland),
geïntimeerde,
hierna: M&E,
advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 18 juni 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 mei 2007, door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft zij hierbij haar eis gewijzigd zoals nader in het petitum van haar memorie vermeld. M&E heeft de grieven en de wijziging van eis bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan, nu hiertegen geen concrete grieven zijn gericht.
2. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro’s afronden.
3. De rechtbank heeft in het vonnis in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling aan M&E van € 80.533, met rente en kosten, en in reconventie M&E veroordeeld tot afgifte aan [appellante] van alle zaken van [appellante] die op haar terrein aanwezig zijn, zoals vermeld op de door [appellante] als productie 1 bij haar conclusie van antwoord overgelegde lijst, met uitzondering van de onderdelen 5a, 5b en 12, na te hebben overwogen, kort weergegeven:
- de Nederlandse rechter komt te dezen rechtsmacht toe en de rechtbank Dordrecht is te dezen de relatief bevoegde rechter (4.2 en 4.3);
- op de revisieovereenkomst en op de koopovereenkomsten is Nederlands recht van toepassing (4.5 en 4.6);
- van de factuur 2003-237028 van € 61.122 heeft [appellante] € 49.000 als schuldig aan M&E erkend en € 12.122 betwist. Het door [appellante] gevoerde verweer tegen de stelling van M&E dat zij de voor dit bedrag in rekening gebrachte onderdelen voor de revisie van de betrokken twee motoren heeft gebruikt, wordt verworpen. De stellingen die [appellante] aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd, zijn tegenstrijdig en kunnen daarom geen stand houden (4.9);
- het verweer van [appellante] tegen de keuringskosten die haar bij de facturen 2004-243935-38 van in totaal € 3.761 in rekening zijn gebracht, slaagt. Op grond van de orderbevestiging van 13 november 2003 kan worden aangenomen dat partijen een prijs inclusief de keuringskosten hebben afgesproken (4.10);
- het bedrag van € 52.950 voor door M&E bij [appellante] in rekening gebrachte motoronderdelen is door [appellante] erkend en is toewijsbaar (4.11);
- de door M&E gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende door M&E onderbouwd en worden daarom afgewezen (4.12);
- de door M&E gevorderde beslagkosten van in totaal € 2.063 (1.169 + 894) zijn op de voet van artikel 706 Rv Pro toewijsbaar (4.13);
- M&E is niet schadeplichtig uit hoofde van de door [appellante] gestelde wanprestatie bij de revisie van de betrokken motoren. Aan M&E kan onder de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen dat de revisie van de motoren niet binnen veertien dagen was afgerond. Bovendien heeft [appellante] de motoren na de betrokken termijn afgenomen (4.15);
- M&E is verplicht de zaken van [appellante] die zij onder zich heeft, zoals vermeld op de door [appellante] overgelegde lijst, met uitzondering van de onderdelen 5a, 5b en 12, aan [appellante] af te geven (4.16);
- aangenomen moet worden dat de onderdelen 5a en 5b door M&E bij de revisie van de betrokken twee motoren zijn gebruikt (4.16.1) en dat het onderdeel 12 niet aan haar is geleverd (4.16.2);
- nu M&E wordt veroordeeld tot afgifte van zaken van [appellante] die zij nog onder zich heeft, wordt de vordering van [appellante] tot vervangende schadevergoeding voor de niet door M&E af te geven zaken wegens gebrek aan belang afgewezen (4.17);
- de vordering van [appellante] ter zake van de door haar aan M&E geleverde zaken tot in totaal € 12.417 is niet door M&E weersproken en is daarom toewijsbaar (4.18).
4. Evenals de rechtbank zal het hof bij de nummering van de hierna vermelde onderdelen uitgaan van de lijst die [appellante] als productie 1 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft overgelegd.
standpunten partijen
5. De eerste grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.15. In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
a. De revisie en levering van de twee motoren hebben niet tijdig plaatsgevonden. Tussen partijen is een termijn van veertien dagen overeengekomen waarbinnen de revisie zou plaatsvinden. Het gaat hier om een resultaatverbintenis. De eerste motor was echter pas op 13 december 2003 gereed in plaats van op 27 november 2003 en de tweede eerst op 21 januari 2004.
b. Uit de aard van de overeenkomst volgt dat de overeengekomen termijn als een fatale termijn moet worden aangemerkt. De motoren en onderdelen waren nodig voor schepen en het is van algemene bekendheid dat tijd in de scheepvaart van essentiële betekenis is. Een overschrijding van deze termijn is slechts wegens overmacht bij M&E of schuldeisersverzuim bij [appellante] gerechtvaardigd.
c. M&E heeft geen overmacht gesteld en onvoldoende om de vertraging van twee weken (eerste motor) en twee maanden (tweede motor) inzichtelijk te maken. Van schuldeisersverzuim is evenmin sprake. Hierbij is van belang dat M&E niet verplicht was om te vervangen onderdelen bij [appellante] te bestellen, hoewel dit wel gebruikelijk was en [appellante] hiertoe in het algemeen ook in staat is gelet op de grote voorraad motoronderdelen die zij voor haar bedrijfsvoering aanhoudt.
6. M&E heeft tegen de eerste grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
a. Tussen partijen was het gebruikelijk dat [appellante] de ten behoeve van de revisie van motoren te vervangen onderdelen leverde om kosten te besparen. Verder was er in algemeen bij de revisies geen haast geboden. In dit geval had [appellante] de te reviseren motoren echter vooraf aan [O] verkocht. M&E is reeds op 17 november 2003 met de revisie van de motoren begonnen, vier dagen na de opdracht.
b. Nadat partijen over de voor de revisie benodigde onderdelen hadden gesproken en gebleken was dat [appellante] deze onderdelen niet op korte termijn kon leveren, hebben partijen, bij monde van [H] en [W], telefonisch afgesproken dat M&E deze onderdelen bij een bevriende relatie zou inkopen en is aan [appellante] meegedeeld dat M&E hiervoor mogelijk een rekening zou moeten sturen. [appellante] is hiermee akkoord gegaan. Ook heeft [appellante] toen meegedeeld dat de motoren zo spoedig mogelijk moesten worden afgeleverd, nu de afgesproken termijn niet zou kunnen worden gehaald als gevolg van de vertraging die was ontstaan doordat [appellante] niet in staat was zelf de benodigde onderdelen binnen korte tijd te leveren. Van een fatale termijn is daarom geen sprake. [appellante] heeft de motoren bij de aflevering op 13 december 2003 en op 21 januari 2004 ook zonder protest in ontvangst genomen.
7. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat M&E onder de gegeven omstandigheden niet kan worden tegengeworpen dat de revisie van de motoren niet binnen de aanvankelijk afgesproken termijn van veertien dagen was afgerond. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de revisie van de motoren tussen [H] en J. [W] telefonisch overleg is geweest over onderdelen die bij de revisie moesten worden vervangen, in ieder geval over een krukas en een luchtkoeler, en dat [appellante] niet in staat was om deze onderdelen op korte termijn aan M&E te leveren. Dit betekende dat M&E deze onderdelen van een derde diende te betrekken met de nodige vertraging bij de revisie als onvermijdelijk gevolg. Bovendien heeft [appellante] de motoren nadien, bij de aflevering, zonder protest in ontvangst genomen en aan haar afnemer [O] doorgeleverd. Gesteld noch gebleken is dat [O] tegen deze vertraging in de levering bezwaar heeft gemaakt of hieraan voor [appellante] nadelige gevolgen heeft verbonden. De eerste grief wordt verworpen.
8. De tweede grief is gericht tegen de afwijzing van de schadeplichtigheid van M&E uit hoofde van de door [appellante] gestelde wanprestatie bij de revisie van de motoren (rechtsoverweging 4.15). In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
a. Door de te late levering en ondeugdelijke revisie van de motoren heeft M&E wanprestatie gepleegd. De ondeugdelijke revisie is door M&E erkend en zij heeft de hieruit voortvloeiende materiële schade zelf hersteld, na klachten over de motoren van de afnemer [O].
b. Naast deze schade is er door de wanprestatie van M&E voor [appellante] gevolgschade ontstaan. Na deze (eerste) opdracht heeft [O], voor wie de motoren waren bestemd, geen zaken meer met [appellante] gedaan. Het oorzakelijke verband tussen het missen van vervolgopdrachten en de wanprestatie door M&E is evident. De omvang van de gevolgschade kan naar billijkheid worden begroot, zo nodig nadat een deskundige zich hierover heeft uitgelaten. Uitgaande van een omzetverlies van € 0,3 tot € 0,4 mio, kan de gevolgschade op € 60.000 worden vastgesteld.
9. M&E heeft tegen de tweede grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
a. Van wanprestatie van de zijde van M&E is geen sprake. De vertraagde levering dient aan [appellante] te worden toegerekend nu [appellante] niet in staat bleek tijdig de voor de revisie benodigde onderdelen te leveren. [O] heeft de gereviseerde motoren afgenomen. Bij de inbouw van de motoren zijn door [O] enkele technische problemen geconstateerd. Nadat M&E hiervan op de hoogte was gesteld, heeft zij deze problemen voor haar rekening opgelost door inschakeling van Nico International te Dubai. Onder deze omstandigheden kan haar geen ondeugdelijke revisie worden tegengeworpen.
b. M&E betwist dat [appellante] als gevolg van deze incidentele kwestie [O] als klant is kwijtgeraakt of dat hierdoor haar reputatie is beschadigd. [O] was geen vaste klant of relatie van [appellante]. Als [appellante] stelt dat zij als gevolg van dit incidentele probleem (gevolg)schade heeft geleden, dan dient zij dit te bewijzen. Tot nog toe heeft zij het door haar gestelde bedrag van € 60.000 op geen enkele deugdelijke wijze onderbouwd. In zoverre heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan.
10. De tweede grief wordt eveneens verworpen. Terecht is de rechtbank in rechtsoverweging 4.15 tot het oordeel gekomen dat M&E niet schadeplichtig is uit hoofde van de door [appellante] gestelde wanprestatie bij de revisie van de motoren. Het door M&E tegen de grief gevoerde verweer is gegrond. Het hof verwijst hierbij naar zijn hiervoor onder 7 weergegeven oordeel en overwegingen. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat de problemen die kort na de revisie bij een van de motoren zijn ontstaan door en voor rekening van M&E zijn opgelost.
11. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.16.1 dat aangenomen moet worden dat de onderdelen 5a en 5b door M&E bij de revisie van de betrokken twee motoren zijn gebruikt. In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
a. M&E heeft slechts in algemene termen gesteld dat zij deze onderdelen (cilinderkoppen) voor de revisie van de motoren heeft gebruikt. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante], heeft M&E niet aan haar stelplicht voldaan. M&E heeft nooit aan [appellante] toestemming gevraagd om deze onderdelen te gebruiken. Ook heeft zij nooit aan [appellante] meegedeeld dat een vervanging van de oude cilinderkoppen noodzakelijk was en dat zij de onderdelen in de motoren had geplaatst. Evenmin is gesteld of gebleken in welke van de twee motoren de cilinderkoppen zijn geplaatst.
b. Nu M&E zonder toestemming van [appellante] niet was gerechtigd om de cilinderkoppen te gebruiken en M&E, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [appellante], evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat deze onderdelen voor de revisie van de motoren zijn gebruikt, is de vordering tot afgifte van deze onderdelen ten onrechte afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] bij vermeerdering van eis subsidiair een vervangende schadevergoeding gevorderd gelijk aan de waarde van de betrokken cilinderkoppen van € 7.200.
12. M&E heeft tegen de derde grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
a. M&E heeft de twee cilinderkoppen voor de revisie van de twee motoren gebruikt overeenkomstig de telefonische afspraak die zij hierover in november en december 2003 met [appellante] heeft gemaakt, in het bijzonder tussen de heren [W] van M&E en [H]. De cilinderkoppen die op de motoren zaten waren in zodanig slechte staat dat deze niet meer konden worden gebruikt.
b. M&E heeft de cilinderkoppen niet op de factuur aan [appellante] vermeld omdat zij van [appellante] afkomstig waren. De revisie van deze cilinderkoppen zat in de algemene prijs van de revisie van de motoren begrepen. [appellante] is slechts de onderdelen in rekening gebracht die voor de revisie zijn gebruikt en die M&E van derden heeft moeten betrekken. [W] heeft dit ook reeds tijdens de comparitie van partijen verklaard.
13. Gelet op het gemotiveerde standpunt dat [appellante] heeft ingenomen tegen de stellingen van M&E als onderdeel van haar verweer dat zij de onderdelen 5a en 5b (twee cilinderkoppen) overeenkomstig de telefonische afspraak hierover tussen [H] en J. [W] voor de revisie van de motoren heeft gebruikt en dat de cilinderkoppen die op de motoren zaten in zodanig slechte staat waren dat deze niet meer konden worden gebruikt, ligt het op de weg van M&E deze stellingen te bewijzen.
14. De vierde grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de schade wegens niet-afgeleverde zaken (rechtsoverwegingen 4.16 - 4.18). In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
a. Uit de door [appellante] in hoger beroep overgelegde rapportage van het bezoek dat zij op 7 juni 2007 met haar deskundige Van Bodegraven aan M&E heeft gebracht teneinde de door M&E uit hoofde van het vonnis af te geven zaken in ontvangst te nemen, volgt dat M&E niet (volledig) aan het vonnis heeft voldaan zodat zij alsnog de waarde van de niet-afgeleverde zaken dient te vergoeden. Dit geldt ook voor de onderdelen 5a, 5b en 12. [appellante] betwist dat de onderdelen 5a en 5b (twee cilinderkoppen) voor de revisie van de motoren zijn gebruikt, terwijl uit de betrokken door [appellante] overgelegde afleverbon blijkt dat [appellante] onderdeel 12 aan M&E heeft afgegeven.
b. Verder blijkt uit de rapportage van de deskundige Van Bodegraven dat M&E tijdens het bezoek op 7 juni 2007 een aantal zaken aan [appellante] heeft trachten af te geven die niet van [appellante] afkomstig waren en die in een beduidend mindere staat waren dan de zaken die door [appellante] zijn afgegeven. Alle onderdelen die het magazijn van [appellante] verlaten worden in beginsel van een merkteken voorzien. Van dit beginsel wordt alleen afgeweken bij zaken waarop dit merkteken niet kan worden geplaatst, zoals bij een nokkenas.
c. De hoogte van de door [appellante] gevorderde vervangende schadevergoeding van € 29.200 is op de marktwaarde voor gereviseerde onderdelen gesteld. M&E moet deze zaken bij revisies hebben verbruikt of hebben verkocht. M&E is door haar wanprestatie gehouden deze waarde aan [appellante] te vergoeden.
15. M&E heeft tegen de vierde grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
a. Bij brief van 30 mei 2007 heeft M&E aan [appellante] laten weten dat de zaken die zij uit hoofde van het vonnis aan [appellante] diende af te geven, gereed stonden. M&E heeft hieraan niet de voorwaarde verbonden dat de zaken pas konden worden afgehaald nadat [appellante] het door haar op de voet van het vonnis verschuldigde bedrag aan M&E zou hebben betaald. Op 7 juni 2007 heeft [appellante] vervolgens een groot aantal zaken bij M&E opgehaald. Het geschil over de thans door [appellante] gevorderde schadevergoeding spitst zich toe op een klein aantal resterende zaken (de onderdelen 1, 6, 11 en 18) die zich thans nog in opslag bij M&E bevinden en die alsnog door [appellante] kunnen worden opgehaald.
b. M&E betwist dat deze resterende zaken niet van [appellante] afkomstig zijn. Ook betwist M&E dat alle aan haar door [appellante] afgegeven zaken van een merkteken (RHT-stempel) zijn voorzien. [appellante] heeft op 7 juni 2007 (dan) ook een aantal van haar afkomstige zaken meegenomen die niet van dit merkteken zijn voorzien (onderdelen 2, 3, 4, 7, 14 en 17). Ook heeft [appellante] toen onderdeel 3 meegenomen, hoewel dit onderdeel abusievelijk niet op het door partijen ondertekende afleverbewijs is opgenomen. Uit de rapportage (met foto’s) van Dekra, die M&E in hoger beroep als productie 3 heeft overgelegd, blijkt dat dit onderdeel door een vorkheftruck op de vrachtauto van [appellante] is geladen en door [appellante] is meegenomen.
c. De foto’s die [appellante] als productie 1 in hoger beroep heeft overgelegd bewijzen niet dat het onderdelen zijn die door [appellante] aan M&E zijn afgegeven of dat dit de enige onderdelen van [appellante] zijn die bij M&E in opslag liggen. Ook de DPD-afleverbon die [appellante] als productie 4 in hoger beroep heeft overgelegd bewijst niet dat [appellante] onderdeel 12 aan M&E heeft afgegeven. M&E betwist dit. De door [appellante] overgelegde afleverbon is onleesbaar en vormt geen deugdelijk bewijsmiddel.
d. M&E betwist eveneens dat de resterende zaken die zich nu nog bij haar in opslag bevinden in een veel slechtere staat zijn dan de zaken die door [appellante] zijn afgeleverd. Het zijn alle onderdelen die nog moesten worden gereviseerd. Ook betwist M&E dat deze zaken een waarde van € 29.200 vertegenwoordigen. De waarde van deze zaken kan op in totaal € 9.800 worden geschat, te weten € 3.500 (onderdeel 1), € 1.800 (onderdeel 6), € 4.000 (onderdeel 11) en € 500 (onderdeel 18).
e. M&E is veroordeeld om de zaken van [appellante] die nog bij haar in opslag liggen aan [appellante] af te geven. M&E heeft hieraan voldaan. In het vonnis staat (terecht) niet vermeld dat deze zaken van een merkteken moeten zijn voorzien. [appellante] is in de gelegenheid gesteld al deze zaken af te halen. Dat zij een klein aantal zaken heeft laten staan, is een omstandigheid die voor haar risico en rekening komt. Deze zaken staan nog steeds voor afgifte aan [appellante] gereed. Voor het ontbrekende onderdeel 20 heeft M&E aangeboden de waarde hiervan van € 1.500 aan [appellante] te betalen.
16. Uit de rapportage van de deskundige Van Bodegraven, die [appellante] tijdens de afgifte van de onderdelen die M&E voor revisie of teruggave aan [appellante] in opslag had, kan worden afgeleid dat een groot aantal willekeurige onderdelen niet van een RHT-stempel zijn voorzien, namelijk de onderdelen 1, 2, 3, 4, 6 (ten dele), 7, 11, 14, 17, 18 en 22. Hierbij is van belang dat de motorblokken onder 1, 11 en 14 niet van een stempel zijn voorzien, terwijl dit wel het geval is bij de motorblokken onder 10 en 21. Evenzo zijn de nokkenassen onder 2, 4, 17 niet van een stempel voorzien, terwijl dit wel het geval is bij de nokkenas onder 19. Ook zijn de krukassen onder 3 en 18 niet van een stempel voorzien, terwijl dit wel bij de krukassen onder 8, 9 en 13 het geval is. Gelet op deze door de deskundige van [appellante] vastgestelde feiten zijn de stellingen van [appellante] dat alle onderdelen die het magazijn van [appellante] verlaten in beginsel van een merkteken worden voorzien en dat van dit beginsel alleen wordt afgeweken bij zaken waarop dit merkteken niet kan worden geplaatst, zoals bij een nokkenas, ongeloofwaardig.
17. Verder blijkt uit deze rapportage dat, naast de onderdelen 5a en 5b, de onderdelen 12 en 20 niet aanwezig waren. M&E heeft dit erkend en aangeboden voor onderdeel 20 het door [appellante] geschatte bedrag van de waarde hiervan van € 1.500 aan haar te vergoeden. Met betrekking tot onderdeel 12 heeft M&E bestreden dat zij dit onderdeel van [appellante] heeft ontvangen. Met de door [appellante] in dit verband in hoger beroep als productie 4 overgelegde order van de bestelling van 25 drukringen van 21 december 1999 heeft [appellante] echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het betrokken onderdeel aan M&E ter hand heeft gesteld, nu in deze order tevens is vermeld dat zij hierbij een drukring als voorbeeld of model heeft bijgesloten.
18. Nu M&E heeft aangeboden de door [appellante] voor onderdeel 20 gevorderde € 1.500 te betalen en de vergoeding voor onderdeel 12 op het relatief geringe bedrag van € 50 is gesteld, is dit onderdeel van de vordering van [appellante] toewijsbaar.
19. Uit de door partijen ondertekende lijst van zestien onderdelen die op 7 juni 2007 door [appellante] zijn teruggehaald en uit het door M&E in het geding gebrachte rapport van Dekra over deze afgifte, inclusief de fotoreportage van de onderdelen die op de vrachtauto voor het transport naar [appellante] zijn geladen, en gelet op hetgeen partijen hierover over en weer naar voren hebben gebracht, kan worden afgeleid dat [appellante] slechts de onderdelen 1, 6, 11 en 18 bij M&E heeft achtergelaten. M&E heeft met het rapport van Dekra en in het bijzonder met de hierbij gevoegde fotoreportage, vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat ook onderdeel 3 op 7 juni 2007 aan [appellante] is afgegeven en door [appellante] is teruggenomen.
20. [appellante] heeft gesteld dat zij de onderdelen 1, 6, 11 en 18 bij M&E heeft achtergelaten omdat deze onderdelen niet van haar afkomstig waren en in beduidend mindere staat waren dan de zaken die zij aan M&E had afgegeven. M&E heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden en erop gewezen dat het alle onderdelen zijn die nog moesten worden gereviseerd.
21. Uit het door [appellante] overgelegde rapport van haar deskundige Van Bodegraven van 12 juli 2007 blijkt aan het slot dat de onderdelen 1, 6 (ten dele), 11 en 18 aanvaard zijn als onderdelen die van [appellante] afkomstig zijn. Gelet op deze vaststelling van de eigen deskundige van [appellante] is haar hiervoor onder 20 vermelde andersluidende stelling eveneens ongeloofwaardig, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat deze onderdelen van [appellante] afkomstig zijn. Gelet op deze ongeloofwaardige stellingname van [appellante], heeft [appellante], tegenover het gemotiveerde verweer door M&E, niet aannemelijk gemaakt dat deze onderdelen in een veel slechtere staat waren dan de onderdelen die zij aan M&E had afgegeven. Terecht heeft M&E erop gewezen dat de betrokken onderdelen zich in een slechte staat bevonden omdat zij aan M&E waren afgegeven om te worden gereviseerd. Gelet op dit een en ander is dit onderdeel van de vordering van [appellante] niet toewijsbaar. Het is aan [appellante] om overeenkomstig het aanbod van M&E de betrokken onderdelen alsnog bij M&E in ontvangst te nemen.
22. De vijfde grief is gericht tegen de toewijzing van de vordering van M&E in rechtsoverweging 4.21 tot € 80.533 aan hoofdsom. In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
[H] heeft erkend dat zij het voor de revisie van de motoren overeengekomen bedrag van € 49.000 aan M&E is verschuldigd. [appellante] betwist dat zij daarenboven € 12.122 aan bijkomende kosten of bijgeleverde onderdelen is verschuldigd. Van dit bedrag heeft zij slechts € 2.000 voor de levering van een nieuwe of gereviseerde krukas erkend. Ten aanzien van de luchtkoeler geldt dat deze na de revisie zou worden omgeruild met een exemplaar van [appellante], zodat hiervoor niets in rekening zou worden gebracht. [appellante] betwist dat de overige bij haar in rekening gebrachte onderdelen voor de revisie zijn gebruikt of buiten het bestek van de revisie vallen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft M&E dit onderdeel van haar vordering niet aangetoond of bewezen.
b. [appellante] is uit hoofde van de revisie van de motoren en de levering van onderdelen in beginsel nog in totaal € 74.172 aan M&E verschuldigd, na aftrek van een creditnota van € 3.647 en een betaling door haar van € 13.715. Met dit bedrag dient echter haar vordering op M&E van in totaal € 89.200 wegens gevolgschade (60.000) door de wanprestatie van M&E en vervangende schadevergoeding voor door M&E niet afgeleverde zaken (29.200) te worden verrekend. Dit betekent dat M&E per saldo € 15.028 (89.200 minus 74.172) aan [appellante] is verschuldigd. Zo nodig beroept [appellante] zich op opschorting van haar betalingsverplichting wegens het (schuldeisers)verzuim van M&E.
Als de verrekening van de schuld van [appellante] aan M&E met de tegenvorderingen van [appellante] op M&E wordt erkend, kan het in de appeldagvaarding gevorderde bedrag van € 29.200 worden verminderd tot € 15.028.
c. Bovendien vordert [appellante] de terugbetaling van het door haar uit hoofde van het vonnis op 1 juni 2007 betaalde bedrag van € 96.042 (inclusief rente, beslag- en proceskosten), met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling.
23. M&E heeft tegen de vijfde grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
a. De resterende vordering van M&E op [appellante] van per saldo € 80.533, zoals door de rechtbank onder 4.21 vermeld, is juist. Het hiertegen door [appellante] gevoerde verweer dient te worden verworpen. M&E verwijst hiervoor naar haar toelichting in de voorgaande weren tegen de door [appellante] aangevoerde grieven 1 tot en met 4. Terecht is in de opstelling of specificatie van de rechtbank een bedrag van € 52.950 aan “overige facturen” opgenomen, nu deze facturen niet (concreet) door [appellante] zijn betwist.
b. Het beroep op verrekening door [appellante] dient eveneens te worden verworpen. M&E betwist immers dat de vertraagde levering van de motoren aan haar is te wijten. [appellante] bleek niet in staat op korte termijn de voor de revisie benodigde onderdelen te leveren en deze omstandigheid dient voor risico en rekening van [appellante] te komen. Bovendien betwist M&E dat [appellante] enig relevante schade als gevolg van de vertraagde levering heeft geleden. De door M&E betwiste tegenvordering van [appellante] is daarom niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat niet aan deze voorwaarde voor verrekening op grond van artikel 6:136 BW Pro is voldaan.
24. Uit de gang van zaken zoals die tussen partijen bij de revisie van scheepsmotoren gebruikelijk was, kan het volgende worden afgeleid. De kosten van kleinere onderdelen die bij de revisie van een motor altijd moeten worden vervangen, bijvoorbeeld omdat deze onderdelen bij de demontage schade oplopen, zitten in de afgesproken vaste prijs voor de revisie begrepen. Hierbij kan worden gedacht aan pakkingen, lagers, filters en zuigerveren. De kosten van de vervanging van grotere onderdelen, zoals cilinderkoppen, cilindervoeringen, krukassen, nokkenassen en pompen, zitten echter niet in deze vaste prijs begrepen en kunnen afzonderlijk in rekening worden gebracht.
25. Tevens was het tussen partijen gebruikelijk om deze grotere onderdelen in voorkomend geval zo veel mogelijk van [appellante] te betrekken, ter besparing van kosten. [appellante] had echter geen verplichting tot de levering van deze onderdelen aan M&E en voor M&E bestond evenmin de plicht om deze onderdelen van [appellante] af te nemen. Het hof verwijst in dit verband naar onder meer de toelichting van [appellante] bij deze en voormelde gang van zaken op pagina 4 en 5 in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg en op haar hiervoor vermelde toelichting op de eerste grief.
26. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de revisie van de twee motoren haast was geboden en dat tussen partijen kort na de opdracht hiertoe telefonisch overleg is geweest over te vervangen onderdelen, in ieder geval over de vervanging van een krukas en een luchtkoeler. Gelet hierop en op de uiteindelijke vrijheid van [appellante] om geen onderdelen aan M&E te leveren en van M&E om te vervangen onderdelen niet van [appellante] te betrekken, stond het M&E onder de gegeven omstandigheden vrij om voor de revisie van de twee motoren te vervangen onderdelen in dit geval van derden te betrekken en de kosten hiervan bij [appellante] in rekening te brengen, zo nodig zonder voorafgaand overleg met [appellante].
27. Het beroep op verrekening van [appellante] is terecht voor zover het haar, door M&E onbetwiste, facturen op M&E betreft, zoals in 4.21 in het vonnis is gespecificeerd. Het beroep op verrekening wordt verworpen voor zover het de door [appellante] gestelde doch door de rechtbank en het hof afgewezen schadevordering op M&E betreft.
28. De zesde grief is gericht tegen de toewijzing van de vordering van M&E in conventie en de afwijzing van de vordering van [appellante] in reconventie in het dictum. Voor een toelichting op deze algemene grief heeft [appellante] naar haar toelichting op de hieraan voorafgaande grieven verwezen. Deze algemene grief behoeft, naast de behandeling en beoordeling van de afzonderlijke grieven, geen verdere behandeling of beoordeling.
29. De zevende grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] (in reconventie) tot de veroordeling van M&E in de proceskosten, inclusief de kosten beslag. Volgens [appellante] dient de hoofdvordering in reconventie te worden toegewezen, zodat M&E ook in de proceskosten dient te worden veroordeeld. Het totaal van deze kosten bedraagt € 1.187. De kosten van beslaglegging zijn volgens haar in redelijkheid gemaakt nu M&E niet heeft voldaan aan haar veroordeling om de in het vonnis vermelde of bedoelde zaken aan [appellante] af te geven.
30. M&E heeft tegen de zevende grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
M&E heeft aan de veroordeling tot afgifte van de in het vonnis vermelde of bedoelde zaken voldaan. Dat [appellante] niet alle zaken heeft meegenomen is een omstandigheid die voor haar risico en rekening komt. De kosten van beslag dienen daarom voor rekening van [appellante] te blijven.
31. Het hof houdt de beslissing over de proceskosten aan tot over alle onderdelen van de vorderingen tussen partijen over en weer een eindbeslissing kan worden genomen.
32. Het hiervoor onder 19 vermelde oordeel van het hof dat M&E met het rapport Dekra vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook onderdeel 3 op 7 juni 2007 aan [appellante] is afgegeven en door [appellante] is teruggenomen, is een voorlopig oordeel, nu [appellante] nog niet in staat is geweest om op de door M&E in hoger beroep overgelegde producties te reageren. [appellante] zal hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld alvorens het hof over dit geschilpunt tot een eindbeslissing kan komen.
33. Het hof zal de zaak naar de rolzitting verwijzen. Hierbij wordt [appellante] in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de door M&E bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties uit te laten, gerelateerd aan het rapport Dekra van 17 juni 2007. M&E wordt verzocht zich in haar antwoordakte uit te laten over de vraag of zij zich in staat acht om het van haar in rechtsoverweging 13 verlangde bewijs te leveren en over welke bewijsmiddelen zij in dat geval kan beschikken.
34. Het hof geeft partijen in overweging om een poging te doen hun geschil alsnog in goed onderling overleg via een regeling in der minne tot een einde te brengen, nu zij aan de hand van de (voorlopige) oordelen van het hof in dit tussenarrest beter in staat zijn om hun kansen op een uiteindelijk gunstig resultaat te taxeren en de resterende geschilpunten, waarover nog een eindbeslissing moet worden genomen, een relatief beperkt belang vertegenwoordigen. Partijen voorkomen hiermee een mogelijk nog langdurige voortzetting van de procedure met de hieraan verbonden onzekerheden en kosten.
35. Bij een voorzetting van de procedure verzoekt het hof partijen eventueel nog in het geding te brengen stukken in een vreemde taal te voorzien van een vertaling in de Nederlandse taal door een erkend vertaler of vertaalbureau. Bovendien wijst het hof partijen op hun verplichtingen op de voet van artikel 2.3 en artikel 2.12 van het Landelijk procesreglement bij de hoven.
Beslissing
Het gerechtshof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 juli 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante];
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, M.A.F. Tan - de Sonnaville en J. Kramer, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009 in het bijzijn van de griffier.