Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.441/01
Rolnummer (oud) : C08/0031
Rolnummer rechtbank : 742595 CV EXPL 06-24775
arrest van de negende civiele kamer d.d. 26 mei 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen
Patrimoniums Woningstichting te Delfshaven,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: PWS,
advocaat: mr.drs. H. Ferment te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 3 december 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 20 september 2007, tegen welk vonnis de kantonrechter tussentijds hoger beroep heeft opengesteld. Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft PWS de grief bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 24 april 2009 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. P. Gasseling, advocaat te Rotterdam, en PWS door mr. J.E. Polet, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellant] heeft bij brief van 9 april 2009 nog een tiental producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen de dossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 20 september 2007 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1 PWS is een woningbouwstichting en is eigenaresse van een groot aantal onroerende zaken die zij verhuurt. Uit dien hoofde koopt en verkoopt PWS geregeld onroerende zaken
en initieert zij geregeld de ontwikkeling van projecten.
2.2 [appellant] is per 15 juli 1998 benoemd tot statutair directeur/bestuurder van PWS. In de op 20 augustus 1998 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is in artikel 7 het Pro volgende bepaald:
"Rechten en verplichtingen van de werknemer
1. Werknemer heeft als directeur/bestuurder alle rechten en verplichtingen, die in de statuten van werkgever aan een directeur/bestuurder zijn toegekend, respectievelijk zijn opgelegd met uitzondering van het aannemen van aan- en bloedverwanten tot en met de tweede graad van de werknemer en diens (ex)echtgenote/levenspartner.
2. Werknemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur/bestuurder behoort te doen en te laten en zijn volledige werkkracht in te zetten ten behoeve van zijn werkgever. Hij verplicht zich tot naleving van de bepalingen uit de geldende statuten. De werknemer verplicht zich instructies aan hem gegeven door het bestuur in redelijkheid na te leven.
3. Werknemer zal geen nevenwerkzaamheden, al dan niet gehonoreerd, uitoefenen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. Werknemer heeft toestemming om voorzitter te blijven van Woningbouwvereniging Hoek van Holland en om incidenteel managementtrainingen c.q. lezingen te geven, uiteraard in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever."
Het laatstelijk genoten vaste salaris van [appellant] bedroeg € 13.631,00 bruto per maand.
2.3 Als enig statutair bestuurder van PWS heeft [appellant] PWS in de periode juli 1998 tot oktober 2005 vertegenwoordigd bij alle overeenkomsten die PWS is aangegaan ter zake van de aan- en verkoop van onroerende zaken. Ook bij de andere overeenkomsten tussen PWS en verscheidene tussenpersonen, taxateurs, makelaars en andere adviseurs is PWS vrijwel steeds vertegenwoordigd door [appellant].
2.4 Voor het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging en vervreemding van registergoederen, waartoe [appellant] als bestuurder van PWS bevoegd is (artikel 4.3 statuten), heeft [appellant] de voorafgaande toestemming nodig van de Raad van Toezicht (artikel 4.6 statuten). Dit geldt ook voor het aantrekken van externe deskundigen.
2.5 Op 3 oktober 2005 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (verder: FIOD) een doorzoeking plaatsgevonden bij PWS. Het onderzoek richtte zich op [appellant] en de heren Theo [B.] (verder: [B. sr.]) en Rob [L.] (verder: [L.]).
2.6 [B. sr.]. was van 9 september 1994 tot en met 5 oktober 2004 voorzitter van de Raad van Toezicht van PWS. Daarna was hij vice-voorzitter tot hij op 17 oktober 2005 terugtrad.
2.7 [L.] was in de periode van 1998 tot 2000 interim hoofd Projectontwikkeling binnen PWS. Nadien heeft PWS haar activiteiten terzake van projectontwikkeling ondergebracht bij de Sterner Groep, waarvan [L.] directeur was.
2.8 [appellant] is directeur/enig aandeelhouder van Transformanagement B.V.
2.9 [B. sr.]. is directeur/enig aandeelhouder van Jamabel N.V..
2.10 [L.] is directeur van Valtop Beheer B.V., die directeur/enig aandeelhouder is van Valtop Vastgoed B.V. en Valtop Consultancy B.V..
2.11 PWS heeft naar aanleiding van de doorzoeking door de FIOD, middels haar raadsman aan Ernst & Young Security & Integrity Services B.V. (verder: Ernst & Young) verzocht een onderzoek in te stellen om na te gaan of zij bij onroerend zaak transacties is benadeeld door [appellant], [B. sr.]. of [L.]. Het onderzoek heeft geresulteerd in rapporten van 14 februari 2006 (verder: E&Y rapport I) en van 17 maart 2006 (verder: E&Y rapport II).
2.12 PWS heeft [appellant] op 7 februari 2006 op staande voet ontslagen als werknemer van PWS. [appellant] heeft in eerste instantie een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag, maar heeft zich uiteindelijk bij het ontslag als zodanig neergelegd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk gegeven is en heeft in verband daarmee een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (aldaar bekend onder zaaknummer 743517).
2.13 Bij brief van 11 april 2006 van haar raadsman heeft PWS aangifte gedaan van onder meer valsheid in geschifte en/of oplichting door [appellant], [B. sr.]. en [L.].
2.14 De Fiod heeft haar onderzoek inmiddels afgerond. Er loopt thans een gerechtelijk vooronderzoek.
2.15 Bij inleidende dagvaarding vorderde PWS – kort gezegd – op basis van artikel 7:661 BW Pro de veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van € 12.451.068,50 wegens schade (te weten € 11.746.496,19 als gevolg van onroerend zaak transacties, en € 704.572,31 als gevolg van nevenwerkzaamheden van [appellant]), vermeerderd met € 513.253,73 wegens kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
2.16 Bij dagvaardingen van dezelfde datum vorderde PWS van [B. sr.]., [L.] en diverse bij de onder r.o. 2.15 bedoelde onroerend zaak transacties betrokken personen en vennootschappen betaling van bedragen ter zake van schade ontstaan door onrechtmatig handelen jegens haar. Deze zaken zijn bij de rechtbank Rotterdam, sector civiel aanhangig onder zaak-/rolnummer 271674 / HA ZA 06-3000.
2.17 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – voor zover thans van belang – geoordeeld dat PWS is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] ten aanzien van door hem bij de uitoefening van zijn werkzaamheden aan PWS toegebrachte schade. De kantonrechter overwoog daartoe dat uit kort gezegd de – onvoldoende weersproken – rapporten van Ernst &Young en het Fiod-dossier blijkt dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen in samenwerking met onder meer [B. sr.]., [L.], [van W.] en [Br.], zodat [appellant] aansprakelijk is voor die schade. Ten aanzien van de verschillende onroerende zaak transacties en de daaruit voortvloeiende schade wenst de kantonrechter nader te worden ingelicht en heeft daartoe een comparitie van partijen gelast. Met betrekking tot de gestelde schade ten gevolge van nevenwerkzaamheden overwoog de kantonrechter dat deze bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat deze zal worden afgewezen. Tegen het tussenvonnis is hoger beroep opengesteld omdat "de beoordeling van de aansprakelijkheid voorafgaat aan de vaststelling van de omvang van de schade".
3.1 [appellant] heeft tegen dit vonnis als grief ingebracht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat PWS is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zonder dat hij iedere transactie specifiek en met name de rol van [appellant] daarbij in ogenschouw heeft genomen, maar aan de hand van min of meer algemene stukken tot aansprakelijkheid van [appellant] heeft geconcludeerd.
Grondslag aansprakelijkheid
3.2 PWS heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:661 BW Pro. Dit betekent dat haar vordering zich beperkt tot die schade die zij heeft geleden als gevolg van opzet of roekeloosheid van [appellant] in de uitoefening van zijn functie. Uit het feit dat [appellant] statutair bestuurder is, volgt dat bij de beoordeling van de vordering ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van artikel 2:9 BW Pro (kort gezegd: alleen aansprakelijkheid voor schade wanneer de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt). De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat het aan PWS is te bewijzen dat zij schade als hiervoor bedoeld heeft geleden. Tegen dit oordeel is ook niet (incidenteel) gegriefd.
3.3 PWS heeft ter onderbouwing van haar vordering onder meer het volgende gesteld.
Uit het FIOD-onderzoek, alsmede de E&Y-rapporten, blijkt dat sprake is van fraude waarbij [appellant] en anderen zich ten nadele van PWS hebben verrijkt. Zo was er sprake van doorleveringen, waarbij PWS een aanzienlijk hogere koopsom voor onroerend goed betaalde dan de verkoper zelf op de dag van levering of enkele dagen eerder had betaald. Soms werd zonder duidelijke reden een derde partij tussen de verkoper en koper geschoven. Het verschil tussen beide koopsommen werd vervolgens aan de verkoper in rekening gebracht, waarbij gebruik werd gemaakt van een aan [appellant], [B. sr.]., [L.] of andere betrokkenen gelieerde vennootschap. Het op deze wijze in rekening gebrachte bedrag werd daarna teruggesluisd naar [appellant], [B. sr.]., [L.] en anderen.
3.4 Het hof overweegt als volgt.
Volgens E&Y rapport I heeft PWS in de periode 2000 tot 2005 elf (pakketten van) onroerende zaken aangekocht, waarbij doorlevering heeft plaatsgevonden. In acht van deze gevallen heeft Ernst & Young vastgesteld dat de koopsom lager was dan de prijs die PWS heeft betaald. Doorlevering aan PWS tegen een hogere koopsom dan de voorafgaande verkrijgingsprijs kan, aldus Ernst & Young, wijzen op een benadeling van PWS. Er dient echter rekening te worden gehouden met mogelijke zakelijke rechtvaardigingen voor dergelijke doorleveringen. Verder heeft Ernst & Young geconstateerd dat een aantal (andere) onroerend goed transacties niet (geheel) volgens de geldende procedures heeft plaatsgevonden. Voor geen van de in het rapport genoemde doorleveringen heeft [appellant] een zakelijke rechtvaardiging genoemd.
3.5 De FIOD heeft in het zaaksproces-verbaal inzake [appellant] (prod. 1 bij MvA) het vermoedelijk fraudepatroon bij PWS en de rol van [appellant] daarin als volgt omschreven:
"[appellant] heeft door zijn functie als directeur van P.W.S. gelden verkregen ten gevolge van onroerende zaaktransacties waarbij [appellant], in samenwerking met [L.] (projektontwikkelaar voor P.W.S.) en [B. sr.] (voorzitter van de raad van toezicht van P.W.S.) en een tweetal adviseurs van P.W.S. , zijn werkgever P.W.S. te veel liet betalen bij aankopen van onroerende zaken, dan wel te weinig liet ontvangen bij de verkoop van onroerende zaken. Het te veel betaalde bedrag, dan wel het te weinig ontvangen bedrag, dat op deze wijze bij de verkoper, dan wel koper terecht kwam, kwam middels valse facturen door diverse vennootschappen weer gedeeltelijk terecht bij [appellant], dan wel bij Transformanagement B.V., een privé-vennootschap waarvan [appellant] directeur en aandeelhouder is."
3.6 De FIOD heeft bij haar doorzoekingen bij [B. sr.]. een drietal documenten aangetroffen met als opschrift "Advies activiteiten en de partners in 2000", "Advies activiteiten en de partners in 2001" en "Theo en Rob", welk laatste document betrekking heeft op de jaren 2002/2003 (D/001, D/002 en D/003, productie 4 bij de inleidende dagvaarding). De eerste twee documenten zijn volgens de FIOD waarschijnlijk opgesteld door [B. sr.]., het derde document door [appellant]. In genoemde documenten worden onder meer projecten genoemd, gevolgd door een bedrag en de verdeling van dat bedrag tussen de participanten (onder meer [appellant], [L.] en [B. sr.].). In het laatste document nog gevolgd door een kolom met als opschrift: "Mijn bedragen via:" en een laatste regel met de optelling en als aanduiding: "Leuke totalen". [appellant] heeft volgens deze documenten in 2000 in verband met zeven transacties € 769.800,-- ontvangen, in 2001 in verband met zes transacties € 542.405,-- en in 2002/2003 in verband met tien transacties € 659.581,--. Met betrekking tot deze documenten heeft [L.] blijkens het zaaksprocesverbaal inzake [L.] (prod. 1 bij MvA) onder meer verklaard:
"De door u getoonde bijlagen D-001 en D-002 heb ik nooit eerder gezien, alleen het klopt dat ik de bedragen wel heb ontvangen op mijn Zwitserse bankrekening. De stukken zijn opgesteld door [B. sr.]. dus hij heeft de verdeling van de gelden georganiseerd. (…) Als er een project werd aangenomen, dan vind er een verrekening plaats, waarbij het klopt dat ik volgens de door u getoonde en genummerde bijlagen D-001 en D-002 betaald ben geworden volgens deze verdeling. Het geld werd betaald via commissie door de verkopende partij. Daarmee bedoel ik dat door [B. sr.] een fee werd bedongen bij de verkopende partij (…)"
[appellant] heeft de inhoud van documenten D/001, D/002 en D/003 niet weersproken, zodat het hof het ervoor houdt dat ook [appellant] de op deze documenten vermelde bedragen in verband met de daarop vermelde projecten heeft ontvangen. Anders dan [appellant] kennelijk meent, impliceert het feit dat hij zich in de strafzaak op zijn zwijgrecht kan beroepen immers niet, dat hij de in een civiele procedure gestelde feiten niet hoeft te weerspreken om te voorkomen dat de civiele rechter ze als vaststaand zal aanmerken. [appellant] heeft geen verklaring voor deze documenten gegeven, noch met betrekking tot de herkomst als met betrekking tot de inhoud.
3.7 [appellant] meent dat voor zover hij met betrekking tot de projecten buiten PWS om (van derde partijen) gelden heeft ontvangen, die betalingen betrekking hadden op nevenwerkzaamheden die hij ter zake van de betreffende projecten heeft verricht en dus werkzaamheden betreffen die hij anders dan in de uitoefening van zijn functie heeft verricht. De schade – zo daarvan al sprake is – is niet veroorzaakt door zijn handelen in de uitvoering van werkzaamheden voor PWS. [appellant] stelt dat hij ingevolge zijn arbeidsovereenkomst tot het verrichten van nevenactiviteiten gerechtigd was. [appellant] en PWS hebben zelfs aanvankelijk de totstandkoming van een managementovereenkomst beoogd, waarvan het verbod van nevenwerkzaamheden uiteraard geen onderdeel uitmaakte. Een managementovereenkomst maakte echter deelname aan het Pensioenfonds voor Corporaties onmogelijk, in verband waarmee uiteindelijk voor een arbeidsovereenkomst is gekozen. Daarmee is echter niet gezegd dat [appellant] uitsluitend onder vigeur van een arbeidsovereenkomst activiteiten heeft ontplooid en dat het verbod op nevenactiviteiten zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst op hem van toepassing was. PWS was erover geïnformeerd dat [appellant] nevenactiviteiten voor derden verrichte en PWS heeft deze ook toegestaan, aldus nog steeds [appellant].
3.8 Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de hiervoor weergegeven (door PWS weersproken) stelling van [appellant], dat hij PWS (in algemene termen) over zijn nevenactiviteiten voor derden had geïnformeerd en dat PWS deze heeft toegestaan, dan leidt dit nog niet tot de door hem bepleitte conclusie dat hij de hem verweten schade niet heeft toegebracht in de uitoefening van zijn functie bij PWS. [appellant] was immers uit hoofde van zijn functie bij PWS betrokken bij de hier aan de orde zijnde onroerende zaak¬¬¬¬transacties. Door toe te staan dat derden – anders dan door de transactie op zich – en hijzelf in verband met deze transacties werden verrijkt ten koste van PWS, heeft hij gehandeld in strijd artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst.
Bovendien geldt dat – zo al sprake was van door PWS verleende algemene toestemming aan [appellant] nevenactiviteiten te verrichten voor derden (artikel 7, lid 3 van de arbeids¬overeenkomst rept slechts van voorzitterschap van Woningbouwvereniging Hoek van Holland en incidentele managementtrainingen c.q. lezingen in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever) – [appellant] heeft moeten begrijpen dat deze toestemming in ieder geval niet zover strekte dat het hem zonder expliciete op dat project gerichte toestemming vrijstond neven¬werkzaam¬heden te verrichten met betrekking tot projecten waarbij hij ook al vanuit zijn functie bij PWS betrokken was.
Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat de werkzaamheden niet in dienstbetrekking zijn verricht omdat hij deze verrichtte buiten werktijd, faalt dit verweer, omdat [appellant] wist – althans had moeten begrijpen – dat zijn functie niet gebonden was aan strikte werktijden. Het enkele feit dat een onroerende zaaktransactie of werkzaamheden door [appellant] werden verricht buiten de kantooruren van PWS, brengt niet met zich dat [appellant] op dat moment geen statutair bestuurder van PWS was. Dit betekent dat bij gebreke van stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, aan bewijslevering van de in r.o. 3.7 weergegeven stellingen van [appellant] niet wordt toegekomen.
3.9 [B. jr.]., de zoon van [B. sr.]. die sinds eind 2001 in dienst was van de Sterner Groep en in de periode hier van belang tevens directeur/enig aandeelhouder van Bubuco B.V. heeft onder meer het volgende verklaard (FIOD-proces-verbaal V07-02, pag. 2, prod. 1 bij CvR)
"Bubuco BV heeft diverse activiteiten verricht, met name het geven van adviezen aan bedrijven. Dit betrof een beperkt aantal klanten, ik denk een stuk of 15. Klanten zijn ondermeer geweest: Atta, Transformanagement BV, Sterner Project Management BV ook denk ik. Ik heb zelf geen activiteiten voor deze klanten verricht. Ik heb geen idee wat voor specifieke activiteiten ervoor deze klanten zijn verricht door Bubuco BV, met uitzondering van de activiteiten voor Sterner Projectmanagement BV. Ik zou niet weten wie wel weet welke activiteiten Bubuco BV heeft verricht voor deze klanten. (…) Het grootste deel van de facturen is, afgezien van wat facturen betreffende mijn lease-auto, op initiatief van mijn vader opgemaakt. De hele inhoud van de facturen kreeg ik van mijn vader op. Ik maakte de definitieve facturen en verstuurde ze. De vergoeding die ik hiervoor kreeg bedroeg rond de 5%. Ik weet niet waarom ik die vergoeding kreeg. Meer dan het opmaken van facturen heb ik niet in Bubuco BV gedaan"
en (FIOD-proces-verbaal V07-03, pag. 3, prod. 23 bij CvR):
"Aan de ene kant worden conceptfacturen opgemaakt door mijn vader die hij aan mij geeft. Aan de hand van zijn conceptfacturen maakte ik de definitieve uitgaande facturen op. Daar tegenover staan inkomende facturen die Bubuco BV diende te betalen. Het voordeel voor Bubuco BV was dat Bubuco BV per saldo meer geld binnen komt dan dat er uit gaat. Mijn vader gaf aan mij door welke inkomende facturen er binnen zouden komen. Hij gaf dan aan van wie Bubuco BV een factuur zou ontvangen alsmede de bedragen die op de facturen zouden staan. Deze informatie kreeg ik denk ik per fax of per mail. Als de binnenkomende facturen niet klopten met de informatie die ik van mijn vader had gekregen dan legde ik dit voor aan mijn vader. Hij vertelde mij vervolgens wat ik moest doen. De inkomende en uitgaande facturen kan je niet 1 op 1 aan elkaar linken. Er is geen projectadministratie zodat je de inkomende facturen niet kunt linken aan de uitgaande facturen. (…) Ik heb het laten gebeuren, Bubuco heeft er aan verdiend. Ik heb ook nooit aan mijn vader gevraagd wat er precies aan de hand was.
Uit deze verklaring komt het beeld naar voren dat door [appellant], [B. sr.]. en [L.] en anderen valse facturen werden verstuurd om de ontvangen bedragen te verklaren. Dit beeld wordt bevestigd door de e-mailcorrespondentie van september 2005 nadat de FIOD haar onderzoek had aangevangen. Zo stuurde [B. jr.]. op 18 september 2005 de volgende e-mail naar [appellant] en [L.] (FIOD document D/316, proces-verbaal V01-05, pag 2, prod. 3 bij inleidende dagvaarding):
" (…)
Enkele vragen nog
- wie heeft in 2003 rekeningen aan mij gestuurd en wat kan ik zeggen dat de reden daarvan is
- wat lijkt jullie beter, een faxje sturen of dit telefonisch doorgeven
Ik ga ervan uit dat jullie Atta oplijnen dat hij hetzelfde vertelt. (…)"
[appellant] antwoordde bij e-mail van 19 september 2005 als volgt (proces-verbaal V01-05, pag. 3, prod. 3 bij inleidende dagvaarding):
"Heren,
Ik in 2003 twee facturen, zie bijlage.
Ik (het hof leest:) heb daarvoor aan Theo een second opinion gegeven voor diverse projecten, aankopen en ontwikkelingen en daarnaast heb ik Theo begeleid in een stuk managementvaardigheden en zaken in de wereld van het onroerend goed en de volkshuisvesting. Theo kwam uit de civiele kant en Transformanagement staat ook management en training. 2003 was het laatste jaar van die begeleiding. (…)"
[B. jr.]. reageerde hierop nog dezelfde dag als volgt (proces-verbaal V01-05, pag. 4, prod. 3 bij inleidende dagvaarding):
"Henk,
Mijn verhaal gaat over ontwikkelingsmogelijkheden, niet over concrete aankopen. Ik heb ze dus ook verteld dat de concrete transacties die hier uitrollen mij meestal niet bekend zijn. Dus "aankopen" zou ik in je verhaal weglaten. Verder m.i. accoord (behalve dat het niet geheel in overeenstemming is met de beschrijving op de rekening.)
Graag krijg ik van jullie nog input voor wat ontwikkelingen het kan zijn (…)
Rob zou hier m.n. iets bedenken
Denken jullie aan oplijnen Atta?
Theo"
3.10 Op grond van de inhoud van bovenstaande documenten, die door [appellant] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken, staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellant] opzettelijk, dan wel bewust roekeloos, alsmede in strijd met goed werknemerschap en artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld, in die situaties waarin hij gelden van derden heeft ontvangen in verband met transacties waarbij ook PWS was betrokken. Van dit handelen kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, op grond waarvan [appellant] aansprakelijk is voor de eventuele schade die PWS als gevolg hiervan heeft geleden.
Schade (algemeen)
3.11 [appellant] stelt zich op het standpunt dat PWS geen schade heeft geleden. Hij heeft zijn besluiten tot aan- en verkopen immers altijd getoetst aan de criteria die door de Raad van Toezicht PWS waren vastgesteld. Dit betekent dat:
- er nimmer aangekocht is voor een hogere prijs dan de door derden vastgestelde taxatieprijzen;
- de aankopen voldeden aan de financieringsdoelen van PWS;
- er over elk project in de Raad van Toezicht gelegenheid is geweest tot discussie en – op basis van uitvoerige schriftelijke informatie – goedkeuring is verleend;
- het honorarium van de door [appellant] ingeschakelde adviseurs en deskundigen altijd lager was dan in de markt gebruikelijk;
- PWS niets tekort is gekomen en uitsluitend positieve resultaten heeft geboekt, aldus nog steeds [appellant].
3.12 Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van bovenstaande (door PWS weersproken) stellingen, rechtvaardigt dat echter nog niet de conclusie dat van schade geen sprake is. Deze redenering berust op een denkfout. Het enkele feit dat de aankopen voldeden aan de financieringsdoelen, betekent immers nog niet dat lagere aankoopprijzen/hogere verkoopprijzen niet meer rendement zouden hebben opgeleverd. Naar het oordeel van hof rechtvaardigt de omstandigheid dat bij een transactie waarbij PWS betrokken was door de koper, respectievelijk verkoper betalingen zijn gedaan aan derden zonder dat daar een duidelijke tegenprestatie tegenover staat, de veronderstelling dat de koper, respectievelijk verkoper bereid was geweest de betreffende zaak voor een navenant hoger bedrag van PWS te kopen, respectievelijk de zaak voor een navenant lager bedrag aan PWS te verkopen.
Voor zover [appellant] zich wenst te beroepen op aan hem verleende décharge, geldt dat decharge zich niet uitstrekt tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de kwijting verlenende instantie zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde/kwijting verleende. Nu [appellant] niet heeft gesteld en ook overigens niet aannemelijk is dat PWS van de inkomsten die hij, [B. sr.]. [L.] en anderen in relatie tot de transacties hebben genoten, kan van decharge niet worden uitgegaan.
3.13 PWS stelt door frauduleus handelen van [appellant] in zijn functie van directeur de volgende schade te hebben geleden:
als gevolg van doorleveringen:
project verschil in koopsom
Aelbrechtskade € 260.923,62 NLG 575.000
Giam-pakketten € 726.048,35 NLG 1.600.000
Rijnhotel € 1.474.785,70 NLG 3.250.000
TKN-pakketten € 2.125.909,46
Vissersdijk € 794.115,38 NLG 1.750.000
ATTA-pakket € 918.806,09 NLG 2.024.782
Schoterbos (3 pakketten) € 1.100.000,00
totaal € 7.400.588,60
overige transacties:
project benadeling PWS
Sint Jacobsplaats € 1.111.761,53 NLG 2.450.000
" " € 680.670,32 NLG 1.500.000
Woonplus I € 194.558,26 NLG 428.750
Woonplus II € 81.680,44 NLG 180.000
Slaakhuys € 680.670,32 NLG 1.500.000
Ruijgrok € 296.627,00
Pleinweg € 434.972,00
Dunehold € 544.536,26 NLG 1.200.000
" " € 302.431,45 NLG 706.138
totaal € 4.345.907,59
[appellant] heeft terecht in de toelichting op zijn grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte aansprakelijkheid heeft aangenomen, zonder daarbij zijn rol per project in ogenschouw te nemen. [appellant] is slechts aansprakelijk voor de gestelde schade voor zover het causaal verband tussen zijn handelen en de schade per project is komen vast te staan. Het hof zal hierna ingaan op de vraag of ten aanzien van genoemde projecten in voldoende mate is komen vast te staan dat eventuele schade is toe te rekenen aan handelen van [appellant] als werknemer, waarbij het hof niet steeds opnieuw zal ingaan op de algemene verweren die het hiervoor reeds heeft behandeld. Deze moeten per project worden ingelezen.
Aelbrechtskade
3.14 PWS heeft gesteld en toegelicht (CvR onder 8, MvA onder 4) dat het zeer waarschijnlijk is dat de koopsom voor de Aelbrechtskade door [appellant] in samenwerking met anderen is verhoogd met een bedrag van NLG 575.000,00 om daaruit onder meer gelijke bedragen van NLG 25.000,00 aan [appellant], [B. sr.]. en [L.] te kunnen voldoen, welke betaling tevens voorkomt op FIOD-document D/002. [appellant] heeft voor deze doorlevering en stijging van de koopsom geen passende verklaring gegeven. Het enkele feit dat tussen de aankoop door Eljawa Beheer en de verkoop aan PWS een kleine twee maanden zijn verstreken, kan niet als een dergelijke verklaring gelden en verklaart al helemaal niet de betalingen aan (onder meer) [appellant], [B. sr.] en [L.]. Dit betekent dat [appellant] naar het oordeel van het hof aansprakelijk is voor de schade van PWS ad € 260.923,62.
Giam-pakketten
3.15 PWS heeft gemotiveerd gesteld (CvR onder 9, MvA onder 5) dat zeer waarschijnlijk is dat PWS voor de Giam-pakketten NLG 1.600.000,00 teveel heeft betaald, omdat Giam-Projectadviesbureau ([Br.]) die pakketten, de dag vóór de koop door PWS, zelf voor een koopsom die NLG 1.600.000,00 lager lag dan het bedrag dat PWS betaalde had gekocht van Eljawa Beheer B.V.. Uit het zaaksproces-verbaal inzake [appellant] onder 2.1.1. (prod. 1 bij MvA) blijkt dat Eljawa hiervoor een provisie van NLG 1.454.831 betaalde aan Comanco ([Br.]). Comanco heeft daarvan een bedrag van circa NLG 1.100.000,00 doorbetaald aan Jamabel (de vennootschap van [B. sr.]., zie r.o. 2.9), welk bedrag werd verdeeld tussen [appellant], [B. sr.]. en [L.], waarbij het bedrag dat werd betaald aan [appellant] werd gestort op zijn Zwitserse rekening met codenaam "Grootzand 16112 (een voormalig adres van [appellant]). Deze laatste betaling ad NLG 368.023,00 is tevens terug te vinden op FIOD-document D/001. [appellant] heeft ten aanzien van deze doorlevering verklaard dat Giam wellicht als verkoper is opgetreden, omdat naast verkoper Eljawa, meerdere partijen (huisjesmelkers) betrokken waren bij de als Giam-pakketten aangeduide onroerende zaak transactie, maar dat verklaart nog niet de betaling hij terzake van deze transactie heeft ontvangen. Dit brengt het hof tot het oordeel dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van PWS ad NLG 1.454.831,00 voortkomende uit deze transactie. Dat [appellant] aansprakelijk is voor het gehele verschil in koopprijs ad NLG 1.600.000,00 acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt door PWS, nu [appellant] onweersproken heeft gesteld dat in het Giam-project naast de onroerende zaken die Giam van Eljawa had verkregen, ook andere onroerende zaken bevatte. Ook het Fiod-rapport gaat uit van een benadeling van NLG 1.454.831,00/€ 660.173,52.
Rijnhotel
3.16 PWS heeft gesteld (MvA onder 6) dat aannemelijk is dat PWS ook voor het Rijnhotel te veel heeft betaald, nu uit de stukken blijkt dat het Rijnhotel op 12 oktober 2001 door L.T. Vastgoed Proporties B.V. is geleverd aan Concaris Holding B.V. voor een bedrag van NLG 26,8 miljoen en vervolgens op dezelfde dag is doorverkocht aan PWS voor een bedrag van 30 miljoen, een verschil in koopsom derhalve van NLG 3,2 miljoen. En dat terwijl – zoals PWS later gebleken is – het Rijnhotel in eerste instantie was aangeboden voor een nog lager bedrag, namelijk NLG 23,5 miljoen. Het hotel is namelijk binnen korte tijd een aantal keren ver- en aangekocht door verschillende vennootschappen van David [H.], wiens rol overigens niet helemaal duidelijk is geworden, aldus PWS. Nu niet is gebleken van betaling van enig bedrag – direct of indirect – van de verkoper of een derde aan [appellant] (het bedrag van NLG 187.500,00 vermeld op FIOD-document D/002 met als omschrijving "[Br.]-rijnhotel" blijkt anders dan PWS in eerste aanleg meende, betrekking te hebben op de het Slaakhuys, aldus PWS) en ook niet van andere betrokkenheid van [appellant] bij de doorverkopen, is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de gestelde schade van PWS niet kan worden vastgesteld. Het bewijsaanbod van PWS wordt gepasseerd nu zij met betrekking tot deze transacties(s) onvoldoende heeft gesteld om tot aansprakelijkheid van [appellant] te kunnen concluderen.
TKN-Pakketten
3.17 PWS heeft in de MvA onder 7 toegelicht, dat zij in eerste aanleg op basis van de toen beschikbare informatie meende dat de verrijking ter zake de TKN-pakketten zag op de doorlevering van de pakketten A+B en de voor die doorleveringen betaalde provisie. Na verkrijging van de FIOD-processen verbaal van de verdachten is zij echter tot de slotsom gekomen dat de doorbetaalde bedragen betrekking hebben op de pakketten C+E. Ook deze transactie betrof een zogenaamde doorlevering waarbij PWS € 2.125. 909,46 meer betaalde dan de oorspronkelijke verkoper (Eljawa Beheer) eerder die dag ontving. Door [B. sr.]. is middels Bubuco een bedrag van € 500.000,00 (minus 5%) verdeeld over [appellant] (Transformanagement), [B. sr.]. (Berkendaal B.V, een vennootschap van een dochter van [B. sr.].) en [L.] (Valtop). Een bedrag van € 600.000,00 is via een bankrekening van [H.] van TKN en Atta [van W.] tussen de drie eerder genoemde partijen en [van W.] verdeeld. De courtage die PWS aan Atta Makelaars heeft voldaan, heeft deze met de eerder genoemde vier heren gedeeld. Deze bedragen zijn terug te vinden op FIOD-document D/003. Daarnaast hebben [appellant], [B. sr.]., [L.] en [van W.] zich verrijkt terzake van pakket D. Zij zouden dit hebben gedaan door PWS aan verkoper Ruijgrok een bedrag van € 283.969,92 meer te laten betalen dan strikt noodzakelijk was. Dit bedrag is door Ruijgrok uitbetaald aan [L.] (Valtop Consultancy), die dit bedrag heeft gedeeld met en uitgekeerd aan [B. sr.]. (Bubuco), [appellant] (Transformanament via Bubuco minus 5%) en [van W.].
Bij de doorzoeking in de woning van [B. sr.]. werd in zijn inbeslaggenomen administratie een e-mail aangetroffen van Valtop Consultancy ([L.]) aan Carpe Diem (e-mailnaam van [B. sr.].) en [appellant] van 20 december 2002 (FIOD-document D/230, PV-code AH/77, prod. 4 bij MvA) met als onderwerp " Factuur Ruigrok Beheer.xls" en
de tekst:
"Vrienden, het is binnen!!!!!!!!!!!!
Ik zie jullie facturen tegemoet!
Gr Rob"
Blijkens voormeld proces-verbaal was aan deze e-mail een factuur gehecht zonder koptekst gericht aan Beheersmaatschappij Ruigrok BV met de volgende omschrijving:
"Hierbij doen wij u onze faktuur toekomen voor herontwikkeling en adviezen in zake woningen en bedrijfsruimten diverse complexen"
Het gefactureerde bedrag was € 283.970,-- vermeerderd met € 53.954,30 aan omzetbelasting. Genoemd bedrag komt voor op FIOD-document D/003. [appellant] heeft voornoemde feiten niet gemotiveerd weersproken. Een en ander brengt mee dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van PWS ad € 2.125.909,46.
Overige doorleveringen: Vissersdijk, ATTA-pakket en Schoterbos (3 pakketten)
3.18 PWS stelt ter onderbouwing van haar gestelde schade als gevolg van deze transacties, dat op grond van de thans bekende feiten uit het onderzoek van de FIOD en Ernst &Young er een duidelijk patroon te herkennen is in de verscheidene doorleveringen: er wordt te veel betaald door PWS, het teveel betaalde wordt door de verkoper doorgesluisd naar [appellant], [B. sr.]., [L.] en andere betrokkenen en aan hen gelieerde vennootschappen, die het bedrag vervolgens verdelen over [appellant] c.s.. Om die reden acht PWS het zeer waarschijnlijk dat dit ook bij andere doorleveringen waarbij PWS partij is geweest, hetzelfde patroon zich heeft voltrokken. [appellant] heeft geen enkele goede verklaring gegeven voor de verschillen in koopsommen bij genoemde leveringen, aldus nog steeds PWS.
3.19 Het hof overweegt dat het het gestelde vaste patroon en de enkele omstandigheid dat [appellant] geen goede verklaring heeft gegeven voor de verschillen in koopsommen, te mager acht om aansprakelijkheid voor schade op te baseren. Dit geldt te meer nu Ernst & Young heeft gewezen op de mogelijke zakelijke rechtvaardigingen voor dergelijke doorleveringen, de diverse onderzoeken geen aanknopingspunt hebben opgeleverd voor betrokkenheid van [appellant] en de bedragen evenmin voorkomen op de documenten D/001, D/002 of D/003. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de gestelde schade niet kan worden vastgesteld.
Sint Jacobsplaats
3.20 PWS heeft deze transactie toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 3.5, in de CvR onder 13 en in de MvA onder 9.
3.21 In het proces-verbaal van ambtshandeling AH/71 (prod. 4 bij MvA) is met betrekking tot dit project onder meer het volgende vermeld:
" D/133 Uit bijlage D/13 komt naar voren dat in eerste instantie een provisie aan Jamabel NV zou worden uitgekeerd ad fl 1.500.000,- bij gunning van het project door P.W.S. aan Bouwbedrijf Van Der Waal.
D/131en D/132 Uit bijlagen D/131 en D/132 komt naar voren dat deze provisie is verhoogd tot uiteindelijk fl 2.450.000,- doordat de "drie adviseurs van Jamabel NV" in werkelijkheid de de directeur ([appellant]), de projectontwikkelaar ([L.]) en de voorzitter van de raad van toezicht ([B. sr.]) van P.W.S., er voor hebben gezorgd dat P.W.S. de verkoopprijs van de woningen uit het project Jacobsplaats heeft verhoogd van fl 220.000,-- tot fl 260.000, , zonder daar compensatie voor te krijgen"
In het resumé van genoemd proces-verbaal van ambtshandeling heeft de FIOD haar onderzoeksresultaat als volgt samengevat:
"Vermoedelijk heeft P.W.S. fl 2.450.000 te weinig ontvangen van Almaes VOF bij de verkoop van de onroerende zaak, beter bekend als het project "Jacobsplaats" te Rotterdam.
Met dit geld hebben de directeur ([appellant]), de projectontwikkelaar ([L.]) en de voorzitter van de raad van toezicht ([B. sr.]) van P.W.S. alsmede een bouwondernemer/aannemer, te weten [...] uit naam van Almaes VOF, dan wel VOF Bouwbedrijf Van Der Waal, zich verrijkt ten koste van P.W.S.
Dit hebben zij vermoedelijk gedaan enerzijds door P.W.S. tegen een te lage prijs (fl 8.000.000) het project "Jacobsplaats" te laten vervreemden aan Almaes VOF (fl 1.500.000 te weinig), en anderzijds door gedurende het proces van renovatie de verkoopprijs van de appartementen te verhogen van fl 220.000,- naar fl 260.000,-, zonder dat P.W.S. hiervoor een compensatie ontving (fl 350.000 en fl 600.000,-).
Deze bedragen zijn door Almaes VOF aan de Curacaose NV Jamabel betaald ([B. sr.]), waarna [B. sr.] via Jamabel de gelden vermoedelijk heeft verdeeld onder de genoemde personen. Van de zogenaamde "4e termijn" ad fl 800.000,- is de verdeling door Jamabel in het jaar 2000 grotendeels teruggevonden in de bankafschriften van Jamabel NV.
Zo ontvangen [appellant] en [L.] beiden fl 169.750,- hiervan op hun Zwitserse bankrekening. (…)"
Dat daadwerkelijk een betaling van genoemde omvang heeft plaatsgevonden op de Zwitserse bankrekening van [appellant] blijkt uit een bankafschrift van Jamabel (Fiod-document D/155, prod. 9 bij MvA). Genoemd bedrag is ook terug te vinden op FIOD-document D/001. [appellant] heeft de bevindingen van de FIOD niet weersproken en ook geen andere passende verklaring gegeven voor de door hem ontvangen betaling. Hij heeft slechts gesteld dat hij ten tijde van de initiële koopovereenkomst op 28 januari 1998 nog niet in dienst was van PWS.
Naar de mening van PWS is dit feit niet doorslaggevend, omdat de betaling heeft plaatsgevonden in 2000, toen [appellant] bij haar in dienst was. Het hof deelt dit oordeel van PWS niet: omdat PWS haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 7:661 BW Pro moet het gaan om schade die is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het enkele feit dat de betaling heeft plaatsgevonden tijdens het dienstverband is onvoldoende om te oordelen dat de schade bij de uitoefening van de arbeidsovereenkomst is toegebracht. Dit betekent dat [appellant] niet aansprakelijk is voor de door PWS gevorderde schade van (in totaal) € 1.792.431,85.
Woonplus I en II
3.22 PWS heeft ten aanzien van deze transacties gesteld (inleidende dagvaarding onder 3.4, CvR onder 14, MvA onder 10) dat zij bedragen van NLG 438.750,00 en NLG 180.000,00 aan courtage heeft betaald aan [Br.]. Nu het hier ging om aankopen van onroerend goed van een collega wooncorporatie, valt niet in te zien waarom er courtage zou moeten worden betaald. Volgens artikel 11 Besluit Pro beheer sociale huursector en Circulaire Toezicht (meldingsplichtige besluiten, nevenactiviteiten), verkoop van huurwoningen en invoering euro (sociale-huursector) van 5 november 2001, sub II.a, Stcrt. 2001, 218) dienen woningcorporaties immers aan de minister hun voornemens tot vervreemding van onroerend goed melden, waarbij een sterke voorkeur uitgaat naar verkoop aan collega woningcorporaties. Het was en is dan ook gebruikelijk onroerend goed allereerst aan collega wooncorporaties aan te bieden, maar het was zeker niet gebruikelijk om bij dergelijke collegiale aanbiedingen te werken met bemiddelaars. Daarbij bestaat er sterke aanwijzing dat het bedrag van NLG 180.000,00 dat [Br.] ontving ter zake van Woonplus II is verdeeld in vier gelijke delen van NLG 45.000,00 onder [appellant], [B. sr.]. en [L.] (Valtop). Gezien de wijze van benadeling terzake van Woonplus II, is het zeer aannemelijk dat ook ten aanzien van Woonplus I een vergelijkbare benadeling van PWS heeft plaatsgevonden, aldus PWS.
3.23 In het proces-verbaal van ambtshandeling AH-42, pag 2 (productie 4 bij MvA) staat met betrekking tot Woonplus II het volgende:
"In de administratieve bescheiden van [Br.] Holding BV over 2001 zijn de volgende bescheiden aangetroffen:
Project Woonplus
D/257 Een blanco factuur, vermoedelijk van [Br.] Holding BV aan Patrimoniums Woningstichting te Delfshaven t.a.v de heer [appellant], dd 27 juni 2001, voor fl 180.000,- vermeerderd met fl 34.200,- omzetbelasting. De omschrijving op de factuur luidt: 'Hiermee belasten wij u voor 1% bemiddelingsfee voor het door u aangekocht woningpakket van Woonplus Schiedam ad fl 18.000.000,-';(…)
D/259 Een factuur van Valtop Consultancy BV aan [Br.] Holding BV dd 2 7 2001 voor fl 135.000,- vermeerderd met fl 25.650,- omzetbelasting. De omschrijving op de factuur luidt: "Hierbij doen wij u een factuur toekomen voor de bemiddeling van de verwerving van woningen conform afspraak met [Br.] (…)
D/002 het overzicht over het jaar 2001 met als opschrift/kop de volgende tekst: 'Advies activiteiten en de partners 2001'
Uit dit onderzoek komt vermoedelijk naar voren dat met betrekking tot het project 'Valtop verkoop woningen Woonplus II Bremamax' aan [B. sr.] (…) fl 45.000,- vermeerderd met fl 8.550,- btw, toekomt.
D/259 Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat vermeld staat op de factuur die als bijlage D/259 hierboven staat vermeld, gedeeld door drie ([B. sr.], [L.] en [appellant])."
Op FIOD-document D/002 komt inderdaad onder de naam [B. sr.] met de omschrijving als in het proces-verbaal vermeld een bedrag voor van 45.000,--. Onder de namen [appellant] en [L.] staan op de betreffende regel echter geen bedragen vermeld en onder "totaal decl." staat op de betreffende regel fl 53.550,00 en niet fl 160.650,00, hetgeen verwacht zou worden als de veronderstelling van de FIOD juist is. Nu [appellant] heeft weersproken (CvA, onder 69) dat hij een deel van de fee heeft ontvangen en niet is komen vast te staan dat [appellant] van de betaling van de fee een verdergaand verwijt kan worden gemaakt dan dat dit niet gebruikelijk was, heeft PWS naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om [appellant] aansprakelijk te achten voor de onderhavige door PWS gevorderde schade. Aan bewijslevering kan daarom niet worden toegekomen. Voor de gestelde schade als gevolg van Woonplus I geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Slaakhuys
3.24 PWS heeft deze transactie in de CvR onder 15 toegelicht en deze toelichting in de MvA onder 11 aangevuld. Volgens PWS is de uiteindelijk door haar geleden schade drieledig:
1. de koopprijs van het onroerend goed (dat aanvankelijk voor een bedrag van NLG 9.750.000,00 aan [Br.] zou worden verkocht) is opgehoogd met een bedrag van NLG 1.500.000,00 en uiteindelijk voor NLG 11.250.000,00 aan PWS verkocht, waarna de verkoper Westermeijer een bedrag van NLG 1.300.420,00 heeft uitgekeerd aan [Br.]. Van dit bedrag heeft [Br.] NLG NLG 975.315,00 doorbetaald aan Jamabel ([B. sr.].), die op haar beurt het bedrag heeft gedeeld met [appellant] en [L.];
2. de door Westermeijer aan David [H.] en [Br.] betaalde provisie ad NLG 500.000,00 die [Br.] heeft gedeeld met [appellant] [B. sr.] en [L.]; en
3. de door PWS aan [Br.] betaalde provisie ad NLG 112.000,00, die deze heeft gedeeld met [appellant], [B. sr.]. en [L.].
3.25 In het proces-verbaal van ambshandeling PV-code AH/76 (prod. 4 bij MvA) geeft de FIOD het volgende resumé van haar bevindingen met betrekking tot de ophoging van de koopprijs:
"Ophoging koopprijs "Slaakhuys"
Los hiervan wordt door Cock [Br.], vermoedelijk in opdracht van of in samenspraak met [B. sr.], [appellant] en [L.] de koopprijs van het pand "Slaakhuys" bij Westermeijer verhoogd met fl 1.500.000,-. P.W.S. koopt uiteindelijk voor een koopprijs die derhalve fl 1.500.000 hoger is dan noodzakelijk. Dit bedrag wordt door Westermeijer uitgekeerd aan [Br.] Holding BV. Van dit bedrag wordt door [Br.] Holding fl 199.580,- aan omzetbelasting verschuldigd aan de Belastingdienst. Het restant ad fl 1.300.420 wordt vervolgens gelijkelijk verdeeld over [Br.], [B. sr.] , [appellant] en [L.]. Ieder komt derhalve één vierde deel ad fl 325.105,- toe. Het deel voor [appellant] en [L.] wordt door [B. sr.] verminderd met 3% van dit bedrag omdat de geldstroom via zijn Jamabel NV is gelopen. (…)"
Deze bedragen zijn terug te vinden op FIOD-document D/002.
Met betrekking tot deze ophoging heeft David [H.] als getuige verklaard (Proces-verbaal van ambtshandeling PV-code AH/76, productie 4 bij MvA):
"Ik heb Cock voorgesteld aan Westermeijer. Wij hebben samen het pand aan de Slaak gekocht. Het initiatief ging van Cock uit. Hij zei dat P.W.S. het Holiday Inn had gekocht en dat ze nog wel meer wilden kopen. Het idee van Cock was dat P.W.S. het pand ging kopen. Cock wist dus dat P.W.S. wilde kopen en ik wist dat Westermeijer iets wilde verkopen. Ik ontving provisie van Westermeijer, die moest ik met Cock delen. Ik werd later nog door Westermeijer gebeld, die sprak er over dat hij het raar vond dat Cock wilde dat de prijs verder moest worden verhoogd, dat ging over een miljoen gulden of zo. Ik vond het vreemd. Ik heb daar verder nooit met Cock over gesproken. Ik weet ook niet of dat uiteindelijk ook zo is gebeurd"
[L.] heeft als verdachte ter zake van deze ophoging verklaard (zaaksproces-verbaal inzake [L.], pag.5, prod. 3 bij MvA):
"Ik zie het koopcontract tussen Westermeijer en [Br.] voor het eerst. De prijs van fl. 975.000,00 komt [Br.] met Westermeijer overeen. Daar ben ik niet bij betrokken. (…)
U laat mij ook een contract zien tussen Westermeijer en PWS. Ook dit contract ken ik niet. Ik zie het verschil van 1 ½ miljoen tussen de 2 contracten (…). iat kan niet omdat het ruikt naar fraude. (…) Je mag niet opplussen, maar wel scherper inkopen, dus minder.
Ik zie wel wat er gebeurd en begrijp dat als dit door is gegaan PWS zwaar benadeeld is.(…)"
3.26 [appellant] heeft deze verklaringen en FIOD-bevindingen niet weersproken. Hij heeft slechts gesteld dat niet aannemelijk is dat sprake is van schade, omdat het reëel lijkt om te veronderstellen dat als [Br.] Holding het pand zou hebben gekocht voor NLG 9.750.000, zij dit pand zou hebben doorverkocht aan PWS voor een bedrag van NLG 11.250.000. Dit verweer gaat echter niet op: PWS heeft het pand voor een bedrag van NLG 11.250.000 van Westermeijer gekocht, terwijl moet worden aangenomen dat Westermeijer bereid was dit pand voor een bedrag van NLG 9.750.000 aan PWS te verkopen. Dit betekent dat – wat er ook zij van eventuele overige schade (gedeelde provisie) – [appellant] in ieder geval aansprakelijk is voor de door PWS gevorderde schade van NLG 1.500.000,--/€ 680.670,32.
Ruijgrok
3.27 PWS heeft de schade als gevolg van deze transactie nader toegelicht in de CvR onder 16 en de MvA onder 12. PWS stelt dat Atta [van W.] twee maal een onroerende zaaktransactie tot stand heeft gebracht tussen PWS en (een B.V. van) Ruijgrok, waarbij in beide gevallen de koopprijs voor PWS is verhoogd met een bedrag gelijk aan éénmaal de jaarhuur van het aangekochte project.
3.28 Blijkens het zaaksproces-verbaal inzake [appellant] (prod. 1 bij MvA) heeft PWS vermoedelijk voor het project Pakket Ruijgrok 1 een bedrag van € 260.676,72 meer betaald dan noodzakelijk. Dit bedrag is door Ruijgrok uitgekeerd aan Valtop Consultancy ([L.]), die dit bedrag, vermeerderd met de courtage ad € 35.940 die Atta Makelaars van PWS heeft ontvangen in verband met deze transactie (in totaal € 296.616,72) in vieren heeft gedeeld (dus € 74.154,25 per persoon) en via Valtop ([B. sr.].) aan [B. sr.]., [appellant] en (onder verrekening van de courtage) [van W.] heeft uitgekeerd. De bedragen zijn (afgerond op hele euro's) terug te vinden op FIOD-document D/003.
3.29 [appellant] heeft de hiervoor weergegeven gang van zaken niet weersproken. Hij heeft slechts gesteld dat de door PWS betaalde koopsom reëel was en dat niet valt in te zien dat de courtage van Atta Makelaars als schade is aan te merken. Het hof verwerpt dit verweer, omdat [appellant] heeft nagelaten een passende verklaring te geven voor het feit dat dit bedrag (deels) aan hem en anderen ten goede is gekomen. Dit betekent dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade ad € 296.617,00 ter zake van deze transactie. PWS vorderde € 296.627,00, hetgeen het hof houdt voor een verschrijving.
Pleinweg
3.30 PWS heeft deze transactie toegelicht in de CvR onder 17 en de MvA onder 13. PWS stelt dat het project Pleinweg door haar werd gekocht van Houdstermaatschappij Schieland BV als verkoper en gevolmachtigde van Huizenbeheer [van H.] BV. Ook hier is de koopprijs van € 9.227.488,20 kunstmatig opgehoogd met een bedrag van ongeveer een half jaar maal de jaarhuuropbrengst (€ 342.499,96). Bremamax heeft driekwart van dit bedrag en de provisie die Bremamax bij PWS in rekening had gebracht (€ 92.474,99, totaal dus ¾ van € 434.974,95 = € 326.231,21), betaald aan Jamabel ([B. sr.].), die dit bedrag heeft gedeeld met [appellant], en [L.] (€ 108.743 per persoon).
3.31 Deze lezing komt overeen met het gestelde in het zaaksproces-verbaal inzake [appellant], onder 2.1.7 (prod. 1 bij MvA).
Blijkens dit proces-verbaal verklaarde [van H.] over deze transactie:
"[Br.] heeft een bemiddelingsprovisie gekregen, terwijl wij gewoon onze vraagprijs kregen. Wij hebben [Br.] wel betaald maar het is niet ten laste van onze opbrengst gekomen. De koper heeft dit dus betaald. De koper is Patrimoniums Woningstichting. Het bedrag dat aan [Br.] is doorbetaald is een saldo van onze vraagprijs en de prijs die Patrimoniums Woningstichting heeft betaald."
Genoemde bedragen zijn (afgerond op hele euro's) terug te vinden in FIOD-document D/003.
3.32 Nu [appellant] de bevindingen van de FIOD en bovengenoemde verklaring van [van H.] niet (gemotiveerd) heeft weersproken, is ook hier de slotsom dat hij aansprakelijk is voor het door PWS gevorderde schadebedrag van € 434.972,00.
Dunehold
3.33 PWS heeft haar vordering inzake Dunehold toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 3.6, in de CvR onder 18 en in de MvA onder 14.
Anders dan de overige transacties is Dunehold geen project dat door PWS is gekocht of verkocht. Dunehold B.V. is door koop van Heijmans eigenaar geworden van een tweetal panden aan de Hoofdweg. Van een van die panden was (en is) PWS huurder. PWS heeft ter zake van de verkoop een bedrag ontvangen van in totaal NLG 450.000,-.
Dunehold komt voor op de FIOD-documenten D/001 en D/002 beide keren met bedragen van NLG 600.000,-, verdeeld tussen [B. sr.]., [appellant] en [L.].
3.34 Het zaaksproces-verbaal inzake [appellant] vermeldt onder 2.1.3 (prod. 1 bij MvA) met betrekking tot Dunehold onder meer het volgende:
"AH 72 In deze paragraaf wordt uiteengezet op welke wijze P.W.S. en Sterner Projektmanagement BV (hierna Sterner) contracten hebben afgesloten met Dunehold BV ([S.]) voor de huur van twee kantoorpanden. Vermoedelijk door P.W.S. en Sterner zich te laten binden in deze huurcontracten hebben de directeur ([appellant]) en de voorzitter van de raad van toezicht ([B. sr.]) van P.W.S., alsmede de directeur van Sterner Projectmanagement BV ([L.]) zich verrijkt ten koste van P.W.S., dan wel Sterner.
Dunehold heeft als gevolg hiervan fl 1.306.138,- aan winst uitgekeerd aan Jamabel NV. Dunehold BV heeft 2 maal een bedrag ad fl 600.000 (1 maal in 2000 en 1 maal in 2001) betaald aan Jamabel NV, en een bedrag ad fl 106.138,- als eindafrekening op basis van de winst op het projekt met betrekking tot de bouw en verhuur van de twee kantoorpanden in Dunehold BV.
Vanaf Jamabel NV is het geld door [B. sr.] verdeeld over zichzelf, [appellant] en [L.]. (…) De eindafrekening van Dunehold ad fl 106.138,- wordt door [B. sr.] op 6-8-2003 ontvangen op de bankrekening van Jamabel NV. [B. sr.] boekt dit laatste bedrag vervolgens geheel over naar zijn privérekening.
[S.], tevens functionerend als extern jurist voor P.W.S. en uit dien hoofde bekend met de 'plannen' van P.W.S., verklaart het winstdeel naar Jamabel NV als een "rechtmatig deel" omdat [B. sr.] met al zijn kennis van het onroerend goed het projekt bij hem bracht. Ook verklaart [S.] dat P.W.S. eveneens een vergoeding heeft gekregen voor het aangaan van de huurcontracten.
Hiermee verklaart [S.] niet waarom er naast het door P.W.S. ontvangen van een vergoeding voor het aangaan van de huurcontracten, door de betrokken functionarissen van P.W.S. ook een vergoeding ontvangen wordt en waarom er door [B. sr.] gedeeld wordt in het winstdeel van Dunehold BV met [appellant] en [L.]. De reden hiervan ligt vermoedelijk in de creatie van meewaarde van de projecten voor een belegger door het sluiten van huurcontracten met P.W.S. en Sterner. [appellant] en [L.] waren hierbij betrokken door het ondertekenen van de huurcontracten.
V03/03 [L.] verklaart hierover: "Dat geld heb ik gekregen omdat ik namens Sterner een huurcontract heb getekend…"."
3.35 [appellant] heeft in zijn CvD onder 60 gesteld dat de betalingen van Dunehold en Jamabel voortvloeiden uit een overeenkomst tussen Dunehold en derden, waar PWS part noch deel aan heeft gehad. Hij geeft daarmee echter nog geen deugdelijke verklaring voor het feit dat hij, [B. sr.]. en [L.] hebben meegedeeld in deze betalingen. De enkele verklaring in de pleitnota dat hij zijn expertise aan Dunehold ter beschikking heeft gesteld bij het verwerven van de panden, voldoet daartoe niet. Bij gebreke van een passende verklaring, houdt het hof het ervoor dat [appellant] heeft meegedeeld in dit bedrag omdat hij namens PWS het huurcontract heeft getekend. Het hof leidt hieruit af dat Dunehold bereid zou zijn geweest aan PWS een navenant hoger tekengeld te bieden. Ook hier heeft [appellant] opzettelijk, dan wel bewust roekeloos gehandeld alsmede in strijd met artikel 7, lid 2 van zijn arbeidsovereenkomst, hetgeen met zich brengt dat hij ook voor de door PWS gestelde schade aansprakelijk is. Hoewel van de omschrijving op D/002 "Dunehold hoofdweg 3e termijn" de suggestie uitgaat dat er naast deze termijnen twee termijnen van NLG 600.000 zijn geweest in plaats van één, acht het hof deze enkele omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat PWS ook voor een bedrag ter hoogte van die derde termijn is benadeeld. Nu wel voldoende vaststaat dat er een slottermijn is betaald van NLG 106.138,00, komt het schadebedrag waarvoor [appellant] inzake Dunehold aansprakelijk is op NLG 1.306.138,00/€ 592.699,58
Totale schade
3.36 Het vorenstaande brengt met zich dat de grief ten dele slaagt. De aansprakelijkheid van [appellant] voor de schade van PWS is slechts komen vast te staan voor de volgende projecten:
project schadebedrag
Aelbrechtskade € 260.923,62 NLG 575.000
Giam-pakketten € 660.173,52 NLG 1.454.831
TKN-pakketten € 2.125.909,46
Slaakhuys € 680.670,32 NLG 1.500.000
Ruijgrok € 296.617,00
Pleinweg € 434.972,00
Dunehold € 592.699,58 NLG 1.306.138
totaal € 5.051.965,50
Nu het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven, ziet het hof aanleiding de zaak aan zich te houden en verder af te doen. Het hof zal daarom in gaan op de overige punten die partijen verdeeld houden.
Schadebeperking
3.37 [appellant] betwist dat PWS aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, nu zij vanuit de markt is benaderd met het aanbod alle projecten en aankopen van PWS (dus ook de projecten waarvan PWS stelt dat zij daarvoor te veel heeft betaald) tegen kostprijs en alle gemaakte kosten over te nemen (CvA, onder 90).
3.38 PWS heeft hierop gereageerd (CvR, onder 19) met de stelling dat zij niet inhoudelijk kan ingaan op dit verweer, omdat het niet voldoende bepaald is. PWS weet niet van aanbiedingen zoals door [appellant] genoemd en [appellant] stelt niet wat er precies is aangeboden en wie de verschillende partijen zijn waarover hij het heeft.
3.39 [appellant] heeft zijn stelling vervolgens bij CvR onder 64 simpelweg herhaald, onder aanbieding van bewijs middels het horen van de partijen die zich bij PWS terzake van hun concrete interesse hebben gemeld. Wie die partijen zijn en hoe en wanneer en met welk aanbod zij zich bij PWS hebben gemeld, vermeldt hij echter niet. Of van PWS kon worden verlangd in het kader van schadebeperking op de gestelde aanbiedingen in te gaan, kan om die reden niet worden beoordeeld. Dit betekent dat zijn stellingen te weinig concreet zijn om op dit punt tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Het verweer moet daarom worden verworpen.
Wettelijke rente
3.40 PWS heeft rente ingevolge artikel 6:119 BW Pro gevorderd vanaf het moment dat de verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan en heeft een berekening overgelegd. [appellant] heeft zich verzet tegen de door PWS bijgevoegde berekening (productie 21 bij inleidende dagvaarding), stellende dat zowel de bedragen als de ingangsdatum waarover de rente is berekend onjuist zijn.
3.41 Uit het vorenstaande volgt dat dit verweer voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarover de rente is berekend deels opgaat. PWS heeft daarentegen terecht als ingangsdatum van de rente de datum van benadeling genomen. Deze dient te worden gesteld op de datum waarop PWS onroerend goed heeft aangekocht (Aelbrechtskade, Giam-pakketten, TKN-pakketten, Slaakhuys, Ruijgrok en Pleinweg), respectievelijk de datum dat derden de betaling aan anderen heeft gedaan (Jacobsplaats en Dunehold).
Kosten ex art. 6:96 BW Pro
3.42 PWS vordert op grond van artikel 6:96, lid 2 sub b BW de kosten ad € 393.428,91, inclusief BTW, die zij heeft moeten betalen aan Ernst & Young in verband met de in r.o. 2.11 genoemde rapporten. Daarnaast vordert zij een bedrag van € 119.824,82 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke advocaatkosten.
3.43 [appellant] heeft zich tegen een veroordeling in deze kosten verweerd met de stelling dat het onderzoek van Ernst & Young blijkens de opdrachtformulering een ruimere strekking had dan zijn betrokkenheid bij mogelijke benadeling van PWS. Bovendien wijst hij erop dat het E&Y-rapport II dateert van 17 maart 2006 (week 11), zodat ieder inzicht in de werkzaamheden die E&Y in de weken 12 tot en met 24 van 2006 zou hebben verricht ontbreekt. Ten aanzien van de werkzaamheden van de advocaten van PWS stelt [appellant] dat bij gebreke van onderliggende documentatie aangenomen moet worden dat de declaraties verband houden met werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure.
3.44 Het hof overweegt dat het enkele feit dat de opdracht aan Ernst & Young een ruimere strekking had dan de benadeling door [appellant], er niet aan in de weg staat [appellant] voor die kosten aansprakelijk te achten. Met [appellant] is het hof echter van oordeel dat niet duidelijk is op welke werkzaamheden de kosten ad € 71.432,27, inclusief BTW zien, die Ernst & Young in rekening heeft gebracht over week 13 tot en met week 24 van 2006. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, rechtvaardigt het geven van een toelichting op de rapporten een dergelijk bedrag niet. De als prod. 20 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rekeningen van Ernst & Young overschrijden echter – ook als die over week 13 tot en met 24 van 2006 buiten aanmerking worden gelaten – het gevorderde bedrag, zodat dit toch ten volle toewijsbaar is. Ten aanzien van kosten van de advocaten van PWS overweegt het hof dat nu weersproken is dat het om buitengerechtelijke kosten gaat en iedere specificatie ontbreekt, er niet van kan worden uitgegaan dat deze voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn. Dit betekent dat slechts een bedrag van een bedrag van € 393.428,91, inclusief BTW wegens kosten Ernst & Young toewijsbaar is.
Verhouding met vorderingen van PWS op de overige betrokkenen.
3.45 PWS heeft tegelijkertijd met de inleidende dagvaarding in deze zaak, een dagvaarding doen uitgaan tegen de overige betrokkenen (r.o. 2.16). Deze procedure is nog aanhangig bij de rechtbank Rotterdam, hetgeen betekent dat de aansprakelijkheid van de overige betrokkenen nog niet is vastgesteld. Dit neemt niet weg dat indien en voor zover PWS erin slaagt bij de overige betrokkenen (een deel van) het bedrag waarvoor ook [appellant] aansprakelijk is te verhalen, [appellant] door een van de overige betrokkenen ontvangen betaling wordt gekweten.
Proceskosten
3.46 Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Voor een veroordeling in de kosten van de gelegde beslagen ziet het hof geen aanleiding, nu de benodigde stukken ontbreken om te beoordelen of de eis in hoofdzaak tijdig is ingesteld.
Beslissing
Het hof
- vernietigt het vonnis van 20 september 2007 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan PWS te betalen een bedrag van € 5.445.394,41 (€ 5.051.965,50+ € 393.428,91), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, telkens vanaf de dag van benadeling tot aan de dag van algehele voldoening, waarop in mindering strekken eventueel van de overige betrokkenen ontvangen bedragen in verband met dezelfde schaden als waarvoor [appellant] in dit arrest is veroordeeld;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de eerste aanleg tot op heden aan de zijde van PWS begroot op € 196,-- aan griffierecht en € 2.400,-- aan kosten advocaat;
- verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.W. van Rijkom en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2009 in aanwezigheid van de griffier.