Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.095/01
Rolnummer (oud) : 06-883
Rolnummer Rechtbank : 103426/HA ZA 98-2335
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 12 mei 2009
inzake
JABECO IMPORT-EXPORT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: Jabeco,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: Tele2,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Verloop van het geding
Bij exploot van 19 mei 2006 is Jabeco in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2000, 2 februari 2005, 20 juli 2005 en 1 maart 2006. Bij memorie van grieven heeft Jabeco zeven grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, welke door Tele2 zijn bestreden. Tele2 heeft in incidenteel beroep twee grieven aangevoerd, die door Jabeco bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn bestreden.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
Beoordeling van het beroep
1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 4 mei 2000 vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. Dit hoger beroep betreft de vordering in reconventie van Jabeco. Tegen de afwijzing van de vordering in conventie van Tele2 is geen hoger beroep ingesteld.
Bij conclusie na enquête heeft Jabeco haar vordering aldus geformuleerd dat zij vordert Tele2 te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.298.350,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van telkens ƒ 108.360,-, vanaf 1 juli, 1 augustus en 1 oktober 1998, over een bedrag van ƒ 81.270,- vanaf 1 september 1998 en over een bedrag van ƒ 2.289.200,- vanaf 1 oktober 1998, telkens tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Jabeco legt aan die vordering ten grondslag dat zij 967 klanten heeft verloren doordat Tele2 ten onrechte de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft ontbonden en het tussen partijen geldende beding van non-acquisitie heeft geschonden. Dat beding luidt als volgt:
“Klantgegevens aangeleverd door contractant mogen onder geen beding door Tele2 aangewend worden voor acquisitiedoelein[den]” (hierna: het acquisitiebeding).
De schade bestaat volgens Jabeco uit drie componenten:
a) omzetverlies terzake van belminuten over de periode van 22 mei tot en met september 1998;
b) een verminderde opbrengst van de verkoop van de onderneming per 1 oktober 1998;
c) omzetverlies door vermindering van de mogelijkheden om telefoonapparatuur te verkopen aan klanten.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Tele2 de overeenkomst mocht ontbinden en voorts dat Tele2 het acquisitiebeding heeft geschonden en dat zij de dientengevolge door Jabeco geleden schade dient te vergoeden. De rechtbank heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat het verlies van de klanten die in de periode van 23 tot en met 25 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 zijn overgegaan is toe te rekenen aan de schending van het acquisitiebeding. Ten behoeve van de berekening van de dientengevolge door Jabeco geleden schade heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. Vanwege het feit dat Jabeco het door haar te betalen voorschot niet heeft voldaan is dit echter niet uitgebracht. Vervolgens heeft de rechtbank de hiervoor onder a) en b) genoemde schadeposten begroot op respectievelijk
€ 29.521,- en € 32.056,42. De onder c) genoemde schadepost heeft zij afgewezen.
De ontbinding van de overeenkomst; grief 1 in het principaal beroep en grief 2 in het incidentele beroep
3. In haar eerste grief bestrijdt Jabeco het oordeel van de rechtbank dat Tele2 gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen te ontbinden. Zij betoogt in dat verband allereerst dat zij niet in verzuim is geraakt, nu de brief van 19 mei 1998 van Tele2 geen geldige ingebrekestelling bevat. De in de brief genoemde bedragen kloppen niet, Tele2 geeft slechts aan haar positie te overwegen en er wordt geen redelijke termijn voor nakoming gesteld, aldus Jabeco.
4. Tele2 brengt daar tegenin dat, nu Jabeco zich heeft verbonden wekelijks een voorschot van ƒ 50.000,- te voldoen, sprake is van een fatale termijn en mitsdien geen ingebrekestelling nodig was. Subsidiair betoogt zij dat de brief van 19 mei 1998 wel degelijk een geldige ingebrekestelling bevat.
5. Jabeco heeft niet betwist dat, zoals in de brief van Tele2 aan Jabeco van 19 mei 1998 is vermeld, zij zich ertoe verbonden heeft wekelijks een betaling van ƒ 50.000,- aan Tele2 over te maken. Aldus is sprake van een voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub Pro a. BW. Vast staat tevens dat Jabeco, na de twee eerste betalingen, de voor de voldoening (van de derde en volgende betalingen) bepaalde termijnen heeft laten verstrijken zonder de afgesproken betalingen te voldoen, zodat zij uit dien hoofde in verzuim is geraakt. Overigens is het hof van oordeel dat de brief van 19 mei 1998 wel degelijk een ingebrekestelling bevat die voldoet aan de eisen, gesteld in artikel 6:82, lid 1, BW. Dat in de brief een te hoog bedrag wordt genoemd doet daaraan niet af, nu ook voor Jabeco duidelijk was welk bedrag zij betaald had moeten hebben en welk bedrag zij feitelijk had voldaan. Voorts is het hof van oordeel dat de voor voldoening gestelde termijn, in aanmerking genomen de afspraak van wekelijkse betaling en de in de brief vermelde, door Jabeco niet weersproken, eerdere mondelinge aanmaningen, redelijk was.
6. Jabeco stelt voorts dat Tele2 haar niet de juiste en volledige call details verschafte, die zij nodig had om haar klanten te factureren. Omdat Tele2 niet aan deze verplichting voldeed, verkeerde zij in schuldeisersverzuim, waardoor Jabeco van haar kant niet in verzuim kon komen te verkeren. Anders dan Tele2 betoogt, heeft Jabeco, zo stelt zij, wel degelijk geprotesteerd tegen de onjuistheid en onvolledigheid van de betreffende gegevens. Zij verwijst in dat verband naar een brief van 18 juni 1998, waarin verwezen wordt naar eerdere correspondentie per email van 19 mei en 2 juni 1998. Jabeco biedt aan te bewijzen dat zij tijdig heeft geprotesteerd.
7. Tele2 voert aan dat van schuldeisersverzuim geen sprake kan zijn; zij gaat ervan uit dat Jabeco bedoelt te betogen dat zij zich op een opschortingsrecht kon beroepen. Volgens Tele2 kon Jabeco dat evenwel niet, nu i) de aard van de verplichting tot betaling van voorschotbetalingen meebrengt dat men deze niet kan opschorten op de grond dat gegevens, nodig voor de berekening van het uiteindelijk te factureren bedrag, niet juist en/of volledig zijn, ii) Jabeco zich bij gebreke van tijdig protest in de zin van artikel 6:89 BW Pro niet op de gestelde gebreken in de door Tele2 verschafte overzichten kan beroepen, een betoog dat ook de inzet vormt van haar tweede grief in het incidentele beroep, en iii) er onvoldoende samenhang bestaat tussen de verplichting tot betaling van voorschotten enerzijds en de verplichting juiste call details te verstrekken anderzijds.
8. Met Tele2 gaat het hof ervan uit dat Jabeco bedoeld heeft zich te beroepen op een opschortingsrecht. Dit beroep slaagt evenwel niet. In het verweer van Tele2 ligt besloten dat, voor zover sprake zou zijn van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming van haar verplichting tot het verstrekken van call details, deze tekortkoming de opschorting niet rechtvaardigt (artikel 6:262 lid Pro 2). Dit verweer slaagt. Zoals Tele2 heeft gesteld en Jabeco niet of onvoldoende heeft bestreden, is de gedachte achter een voorschotregeling als de onderhavige dat de leverancier vooraf financiële zekerheid wordt verschaft voor de betaling van hetgeen uiteindelijk verschuldigd zal blijken te zijn. Hoewel Jabeco als afnemer belang had bij het verstrekken van (juiste en volledige) call details, enerzijds om inzicht te verkrijgen in hetgeen zij uiteindelijk verschuldigd zou zijn aan Tele2 als leverancier en anderzijds om haar klanten tijdig te kunnen factureren, rechtvaardigde een (gestelde) onjuistheid of onvolledigheid van de, op zichzelf tijdig verstrekte, overzichten, niet de algehele opschorting van de voldoening van de afgesproken voorschotten, waartoe Jabeco is overgegaan.
Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Jabeco tijdig tegen de gestelde gebreken in de door Tele2 verschafte call details heeft geprotesteerd.
9. Tenslotte betoogt Jabeco dat het onverminderd eisen van voorschotbetalingen in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, omdat Tele2 haar, door geen juiste call details te verstrekken, belemmerde in haar bedrijfsvoering en omdat Tele2 ten tijde van de ontbinding slechts ƒ 27.000,- van haar te vorderen had.
10. Ook dit betoog slaagt niet. Een tussen partijen geldende regel is slechts dan niet van toepassing wanneer dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en de door Jabeco genoemde omstandigheden rechtvaardigen die conclusie niet.
Grief 1 in het incidenteel beroep: acquisitiebeding geschonden?
11. Nu het betoog van Tele2, dat zij het tussen partijen geldende beding niet heeft geschonden, de verste strekking heeft, zal het hof de daarop gerichte grief van Tele2 thans eerst bespreken.
12. Het hof stelt voorop dat Tele2 in hoger beroep niet meer betwist dat het acquisitiebeding ook tussen haar en Jabeco is gaan gelden (zie onder meer MvA/MvG onder 2 b).
Tele2 voert evenwel (als nieuw verweer) aan dat het beding haar alleen verbiedt klantgegevens van Jabeco te gebruiken, hetgeen zij niet heeft gedaan. Tele2 bepleit aldus een beperkte uitleg van het beding, welke volgens haar zijn rechtvaardiging vindt in het beginsel van vrijheid van concurrentie dat in de Mededingingswet besloten ligt.
13. Jabeco bestrijdt deze uitleg. Voorts stelt zij dat Tele2 hoe dan ook aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van haar handelwijze, nu zij daarmee tevens onrechtmatig en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld.
14. Het hof volgt Tele2 niet in haar uitleg. In dit verband komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het acquisitiebeding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een louter taalkundige uitleg van het beding is daarbij niet doorslaggevend. Gelet op de aard van de door Tele2 verrichte diensten (het faciliteren van belverbindingen) en de wijze waarop zij over de klantgegevens van Jabeco kon beschikken (door het faciliteren van die verbindingen), mocht Jabeco het acquisitiebeding zo opvatten – en diende Tele2 er ook rekening mee te houden dat Jabeco het zo opvatte – dat Tele2 zich er van zou onthouden klanten van Jabeco die beoogden een telefoongesprek met een derde te voeren, door te geleiden naar haar helpdesk en deze – als concurrent van Jabeco – een belabonnement aan te bieden. Dat Tele2 de overeenkomst inmiddels had ontbonden doet daaraan niet af, nu het beding geen beperking tot de looptijd van de overeenkomst inhoudt en Jabeco juist ook in de periode (vlak) na de ontbinding belang had bij de naleving daarvan door Tele2. Voorts geldt dat, hoewel juist is dat de inhoud van een relevante wettelijke regeling één van de gezichtspunten kan zijn bij de uitleg van een contractsbepaling, dit Tele2 in dit geval niet kan baten. Tele2 doet in dit verband een beroep op “de mededingingswet” (Mw.), zonder te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat het gaat om een mededingingsafspraak als bedoeld in artikel 6 Mw Pro., dan wel om misbruik van economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw Pro. Zonder nadere toelichting, die dus ontbreekt, valt niet in te zien dat daarvan sprake is. De grief faalt derhalve.
Toerekening klantverlies; grieven 2 en 4 in het principaal beroep
15. In haar tweede en vierde grief bestrijdt Jabeco het oordeel van de rechtbank dat slechts het verlies van de klanten die in de periode van 23-25 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 zijn overgegaan als schade aan de schending van het acquisitiebeding kan worden toegerekend. Jabeco stelt dat het totale verlies van 967 klanten aan die normschending dient te worden toegerekend. In dat verband doet zij in de eerste plaats een beroep op de zogenaamde “omkeringsregel.”
16. Tele2 bestrijdt dat deze regel van toepassing is. Zij stelt dat de regel toepassing mist wanneer het, zoals hier, gaat om schadebegroting. Voorts is volgens haar in dit geval geen sprake van een laatste restje onzekerheid, waarop de omkeringsregel ziet, maar van een grote mate van onzekerheid.
17. De omkeringsregel is een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel op grond waarvan een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro., in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Uit het feit dat het om een, op de redelijkheid en billijkheid gegronde, afwijking van de hoofdregel gaat, volgt dat niet lichtvaardig tot toepassing van de omkeringsregel dient te worden besloten. Dit komt ook in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking. Voorts strekt het hier bedoelde bewijsvermoeden zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade; die dient in beginsel door de benadeelde te worden aangetoond of aannemelijk gemaakt (vgl. bv. HR 29 november 2002, NJ 2004, 305).
18. Jabeco stelt dat het onzekere causaal verband de vraag betreft of een klant die bij de acquisitieafdeling van Tele2 terecht kwam al dan niet als gevolg van die contacten Jabeco heeft verlaten. De geschonden norm bestaat volgens Jabeco uit het op de overeenkomst, respectievelijk de maatschappelijke zorgvuldigheid gegronde verbod gegevens van Jabeco te gebruiken voor acquisitiedoeleinden en daarbij diffamerende uitspraken over Jabeco te doen, en strekt er volgens haar toe het specifieke gevaar te voorkomen dat Jabeco de betreffende klant verliest, althans aan Tele2. Jabeco acht aannemelijk dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, daar zij 967 klanten heeft verloren, van wie tenminste 393 aan Tele2, terwijl het normale verloop van klanten zich beperkte tot enkele per maand. Jabeco meent dat ten aanzien van elke verloren klant op grond van de omkeringsregel moet worden aangenomen dat dit verlies het gevolg is van de normschending door Tele2.
19. Het hof stelt voorop dat Jabeco slechts baat kan hebben bij toepassing van de omkeringsregel voor zover het gaat om andere klanten dan die welke in de periode van 23 tot 25 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 zijn overgegaan. Ten aanzien van die klanten heeft de rechtbank immers reeds aangenomen dat deze overgang het gevolg is van de schending van het acquisitiebeding, waartegen Tele2 niet met een grief is opgekomen.
Wat betreft bedoelde andere klanten verwerpt het hof het beroep op de omkeringsregel. Zo het acquisitiebeding al beoogt te beschermen tegen een voldoende specifiek gevaar, beperkt dit gevaar zich tot het verlies van klanten aan Tele2. Ten aanzien van het verlies van klanten aan Tele2 in de periode vanaf 26 mei 1998 ligt het causaal verband tussen het gewraakte handelen van Tele2 en het verlies van die klanten aan Tele2 echter, gelet op i) de (gerechtvaardigde) ontbinding van de overeenkomst en de daarmee samenhangende beëindiging van de diensten van Tele2 aan Jabeco, ii) de omstandigheid dat ook andere aanbieders van telecomdiensten doende waren klanten van Jabeco te werven en iii) hetgeen Tele2 (onweersproken) heeft aangevoerd omtrent de beweeglijkheid van en de concurrentie op de telecommarkt, niet zozeer voor de hand dat toepassing van de omkeringsregel ten aanzien van dat verlies redelijk en billijk is. Met andere woorden, ten aanzien van die klanten is niet voldaan aan de eis dat voorshands voldoende aannemelijk is dat het specifieke gevaar, zoals hiervoor omschreven, zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd.
20. Jabeco bestrijdt voorts dat met het herstel van de mogelijkheid tot het verkrijgen van een belverbinding via Jabeco op 26 mei 1998 het causaal verband tussen de gedraging van Tele2 en het verlies van klanten is komen te ontbreken. Jabeco stelt dat niet de mogelijkheid van een verbinding via Jabeco bepalend is, maar de doorgeleiding naar de helpdesk van Tele2 en de diffamerende uitlatingen die de helpdesk zou hebben gedaan (te weten: dat NTS, het onderdeel van Jabeco dat beldiensten verkoopt, niet meer zou bestaan en dat Tele2 de diensten zou hebben overgenomen). Verder stelt zij dat het voor haar onmogelijk was om circa 1000 klanten binnen één dag te bereiken en hun apparatuur aan te passen (naar het hof begrijpt: de code 1620 in plaats van 1602 te programmeren).
21. Mede gelet op de in r.o. 19 onder i), ii) en iii) genoemde omstandigheden, is het hof van oordeel dat Jabeco – op wie de bewijslast rust – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het totale verlies van 967 klanten na de ontbinding het gevolg is van de handelwijze van Tele2. In de eerste plaats is niet gebleken en heeft Jabeco ook niet te bewijzen aangeboden dat alle 967 klanten die zij stelt te hebben verloren met de helpdesk van Tele2 zijn geconfronteerd. Voorts moge het zo zijn dat de mogelijkheid bestaat dat ook klanten die naar de helpdesk van Tele2 zijn doorgeleid, maar toen niet direct naar Tele2 zijn overgestapt, dat later alsnog hebben gedaan, respectievelijk na hun gesprek met de helpdesk van Tele2 niet naar Tele2, maar naar een derde zijn overgestapt, maar die enkele mogelijkheid rechtvaardigt, gelet op de in r.o. 19 onder i), ii) en iii) genoemde omstandigheden, niet de toerekening aan het handelen van Tele2. Jabeco heeft voorts onvoldoende concreet te bewijzen aangeboden dat alle klanten die zij in de periode tot eind september 1998 heeft verloren bij haar zijn weggegaan vanwege het feit dat zij zijn doorgeleid naar de helpdesk van Tele2 en de mededelingen die daarbij zijn gedaan. Het voorgaande wordt niet anders indien juist zou zijn dat Tele2 in de gesprekken met klanten van Jabeco zou hebben gezegd dat NTS niet meer bestond en dat Tele2 haar diensten overnam.
22. Het hof acht wel voldoende aannemelijk dat de handelwijze van Tele2 en het effect daarvan heeft voortgeduurd tot enkele dagen na 25 mei 1998. Immers, Jabeco heeft onweersproken gesteld dat zij pas in de loop van de dag daarna een verbinding via het bedrijf Interoute tot stand heeft kunnen brengen. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat Jabeco niet nog op diezelfde dag in staat is geweest al haar klanten te bereiken met de mededeling dat voortaan de code 1620 diende te worden gebruikt, respectievelijk de met code 1602 geprogrammeerde apparatuur aan te passen. Tot dat moment zijn de klanten, die nog met code 1602 belden, doorgeleid naar de helpdesk van Tele2. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de klanten die op 26 en 27 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 zijn overgestapt dat hebben gedaan vanwege de hen door de helpdesk van Tele2 verstrekte informatie en acht het mitsdien redelijk dit verlies toe te rekenen aan de handelwijze van Tele2. Anders dan Jabeco meent, dient het risico van het niet kunnen bereiken en/of overtuigen van klanten na die datum voor rekening van Jabeco te blijven. In zoverre slagen de grieven 2 en 4. Partijen zullen zich nog moeten uitlaten over het aantal klanten dat op 26 en 27 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 is overgestapt. Tele2, die daarin naar valt aan te nemen het meeste inzicht heeft, zal daartoe als eerste een akte kunnen nemen.
23. Jabeco betoogt nog dat, nu Tele2 zich heeft schuldig gemaakt aan “flagrante wanprestatie” en “ware wildwestmethoden”, en de opzet van Tele2 er juist op was gericht in strijd met haar verplichtingen klanten bij Jabeco los te weken, toepassing van de in artikel 6:101 BW Pro voorziene billijkheidscorrectie ertoe dient te leiden dat het gehele verlies van klanten aan Tele2 dient te worden toegerekend.
24. Voor toepassing van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro is vereist dat de schade in causaal verband staat zowel met de gebeurtenis waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld wordt, als met een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Zoals blijkt uit r.o. 21, hiervoor, is het hof van oordeel dat slechts causaal verband kan worden aangenomen tussen de schade van Jabeco en de tekortkoming van Tele2 voor zover het gaat om de klanten die in de periode tussen 22 en 28 mei 1998 van Jabeco naar Tele2 zijn overgegaan. Het beroep op artikel 6:101 BW Pro kan er dan niet toe leiden dat alsnog het gehele verlies aan klanten voor rekening van Tele2 wordt gebracht.
25. Voorts doet Jabeco een beroep op het bepaalde in artikel 6:99 BW Pro. In verband met de verwijzing naar haar akte na tussenvonnis, gaat het hof ervan uit dat Jabeco hier doelt op de mogelijkheid dat ook een andere aanbieder van telecomdiensten (Esprit) klanten bij Jabeco heeft weggelokt.
26. Voor toepassing van deze bepaling is vereist: a) dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een gebeurtenis die de gehele schade van de benadeelde kan hebben veroorzaakt, b) dat ook één of meer anderen aansprakelijk zijn voor gebeurtenissen die de schade van de benadeelde kunnen hebben veroorzaakt en c) dat de schade van de benadeelde het gevolg is van tenminste één van deze gebeurtenissen. Het beroep op de bepaling faalt reeds omdat de schade (in de zin van: het verlies van alle 967 klanten) mede het gevolg kan zijn van de in r.o. 19 sub i) en iii) genoemde factoren.
27. Ook aan het betoog van Tele2 dat het verlies voor rekening van Jabeco dient te blijven omdat zij haar klanten al in het weekeinde had kunnen laten weten dat zij niet meer via Jabeco konden bellen en dat Jabeco er alles aan deed om de verbinding te herstellen, gaat het hof voorbij. Voor zover dit al haalbaar was voor Jabeco, valt het nalaten daarvan in het niet bij de mate waarin het handelen van Tele2 aan de schade heeft bijgedragen.
Grief 5: berekening gederfde winst
28. In grief 5 beklaagt Jabeco zich erover dat de rechtbank de uitgangspunten van Tele2 aan haar berekening van de gederfde winst ten grondslag heeft gelegd. Zij stelt haar eigen uitgangspunten voldoende aannemelijk te hebben gemaakt.
29. Het hof stelt voorop dat beide partijen in eerste aanleg hebben aangegeven op dit punt de voorkeur te geven aan begroting door de rechtbank boven het laten uitbrengen van een deskundigenbericht. Voorts geldt dat op Jabeco de bewijslast van de omvang van haar schade rust.
30. Partijen zijn verdeeld over de volgende uitgangspunten:
a) de gemiddelde winstmarge;
b) de gemiddelde maandelijkse omzet per klant;
c) de omzetvermindering in de maanden juli en augustus
d) het gebruikelijke verloop van klanten ( de “churn”)
Ad a)
Jabeco stelt dat de gemiddelde winstmarge per klant 38,7% beliep. Tele2 heeft uiteindelijk een percentage van 30 aanvaard. Het resterende verschil van mening betreft de vraag of rekening dient te worden gehouden met de vaste lasten van Jabeco (andere kosten dan de inkoopkosten). Jabeco heeft terzake gesteld dat deze lasten na het verlies van de klanten doorliepen. Nu Tele2 dit onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en niet onaannemelijk is dat bedoelde lasten niet (direct) verminderden na het ten deze in aanmerking genomen verlies van klanten (te weten: in de periode tussen 22 en 28 mei 1998), acht het hof de door Jabeco gestelde winstmarge voldoende aannemelijk.
Ad b)
Tele2 gaat uit van een gemiddelde omzet van € 99,- per klant over de maanden maart tot en met mei 1998. Jabeco stelt dat dit onjuist is, omdat de omzet van de maand mei is beïnvloed door de ontbinding van de overeenkomst. Zij neemt de maanden maart en april in aanmerking en komt dan op een gemiddelde omzet van € 102,- per klant. Nu Tele2 het betoog van Jabeco op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof uitgaan van een maandelijkse omzet van € 102,- per klant.
Ad c)
Jabeco stelt dat wat betreft de maand augustus dient te worden uitgegaan van een omzetvermindering van 25%. Tele2 gaat uit van een verminderde omzet over de maanden juli en augustus van ieder 14%. Geen van beide partijen motiveert of onderbouwt haar uitgangspunt afdoende. Nu het gaat om een verschil van per saldo 3% zal het hof dit verschil middelen en uitgaan van een verminderde omzet in de maanden juli en augustus van in totaal 26,5%.
Ad d)
Jabeco stelt dat de churn op basis van het natuurlijk verloop over de periode van 28 januari tot en met 22 mei 1998, op minder dan 0,5%, ofwel één klant per maand dient te worden gesteld. Tele2 noemt een percentage van 2, maar onderbouwt dit niet. Evenmin betwist zij het door Jabeco gestelde feitelijke verloop voldoende gemotiveerd. Het hof zal mitsdien uitgaan van één klant per maand.
31. Het voorgaande brengt mee dat grief 5 slaagt. De terzake van winstderving op belminuten door Jabeco geleden schade kan eerst berekend worden nadat de aan het slot van r.o. 22 bedoelde informatie is verstrekt.
Grief 6: de verminderde verkoopopbrengst
32. In haar zesde grief stelt Jabeco dat zij, anders dan de rechtbank overweegt, voldoende specifieke feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat de door Jabeco gestelde schade ook de daadwerkelijk door haar geleden is. Zij betwist voorts de door Tele2 opgestelde berekening, in het bijzonder ten aanzien van het gehanteerde acquisitiebedrag per klant. Ten slotte biedt zij bewijs aan.
33. Tele2 betoogt dat, nu aan Jabeco te wijten is dat het benodigde deskundigenbericht niet kon worden uitgebracht, er voor verdere bewijslevering geen plaats meer is. Voorts wijst zij erop dat Jabeco niet is ingegaan op de door Tele2 aangewezen tekortkomingen in de door Jabeco terzake van de verkoop overgelegde stukken.
34. Het hof is met de rechtbank van mening dat ten behoeve van de berekening van de schade als gevolg van een verminderde verkoopopbrengst deskundigenbericht was aangewezen. Ingevolge artikel 196 lid 2 Rv Pro. kan de rechter uit de omstandigheid dat een partij het haar ten behoeve van de deskundige opgelegde voorschot niet voldoet de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt dat die gevolgtrekking kan inhouden dat het standpunt van de wederpartij omtrent een feitelijke kwestie die partijen verdeeld houdt, voor juist wordt gehouden.
Het hof is van oordeel dat de door Jabeco bij conclusie na niet gehouden deskundigenbericht in het geding gebrachte stukken, gelet op de door Tele2 daartegen opgeworpen bedenkingen, de door Jabeco gestelde schade niet voldoende overtuigend aantonen. Nu Jabeco in haar memorie van grieven niet op deze bedenkingen ingaat, verbindt het hof aan de omstandigheid dat Jabeco het uitbrengen van het benodigde deskundigenbericht heeft belet het gevolg dat zij thans niet meer tot nadere bewijslevering zal worden toegelaten. De grief faalt dus.
Grief 3: winstderving op apparatuur
35. Jabeco stelt in haar derde grief dat zij voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor toewijzing van haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, althans om tot bewijslevering te worden toegelaten.
36. Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is vereist dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt.
37. Bij conclusie na enquête heeft Jabeco over deze schadepost het volgende gesteld.
Tussen de verkoop van telefoonapparatuur en de verkoop van belminuten bestond een belangrijke synergie. Klanten die een overeenkomst met Jabeco hadden waren voor haar gemakkelijker benaderbaar en waren eerder geneigd hun telefoonapparatuur van Jabeco te betrekken. Doordat Jabeco door de acties van Tele2 veel klanten verloor, derfde en derft zij winst bij de verkoop van telefoonapparatuur.
Tele2 heeft daar tegenin gebracht dat telefoonapparatuur gewoonlijk slechts wordt verkocht aan nieuwe klanten en dat zij Jabeco de mogelijkheid om nieuwe klanten te werven niet heeft ontnomen.
In haar akte na tussenvonnis stelt Jabeco dat er, gelet op de liberalisering van de markt en de dalende levensduur van apparatuur sprake was van een aanzienlijke vervangingsmarkt.
In haar antwoord-akte na tussenvonnis wijst Tele2 erop dat Jabeco op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat sprake is van een daling van de verkoop van telefoonapparatuur. Voorts stelt zij dat Jabeco, als groothandelaar, apparatuur aan haar dealers verkoopt en dat er geen direct contact is tussen Jabeco en de eindgebruikers.
In haar vonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank overwogen dat Jabeco, tegenover de gemotiveerde betwisting van Tele2, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Jabeco daadwerkelijk schade heeft geleden door verminderde verkoop van telefoonapparatuur vanwege de overgang van klanten van Jabeco naar Tele2, zodat de vordering wordt afgewezen.
In haar toelichting op de derde grief herhaalt Jabeco wat zij in de gedingstukken in eerste aanleg heeft gesteld. In aanvulling daarop stelt zij dat zij zowel rechtstreeks aan klanten (het hof begrijpt: eindgebruikers) leverde, als aan wederverkopers.
38. Het hof is van oordeel dat, nu Jabeco zich blijkens het voorgaande beperkt heeft tot algemeenheden en geen enkel concreet gegeven heeft gesteld met betrekking tot de door haar gestelde verkopen – hetgeen toch mogelijk moet zijn geweest –, zij onvoldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade (als gevolg van de schending van het acquisitiebeding door T2) zodanig aannemelijk te maken dat een afzonderlijke schadestaatprocedure gerechtvaardigd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Jabeco ook haar stelling dat de hoogte van deze schadepost niet gemakkelijk is vast te stellen en dat deswege verwijzing naar de schadestaatprocedure moet volgen, niet heeft onderbouwd. Voorts kan het feit dat Tele2 in enkele gedingstukken heeft aangegeven de schadestaatprocedure af te wachten, Jabeco niet baten: dat ontsloeg haar immers niet van haar verplichting reeds in de hoofdprocedure de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk te maken.
39. Jabeco betoogt voorts dat zij in elk geval dient te worden toegelaten tot bewijslevering. Jabeco heeft, blijkens het voorgaande, haar algemene stelling dat de verkoop van telefoonapparatuur door toedoen van Tele2 is gedaald, echter onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Nu zij aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor bewijslevering geen plaats.
40. Gelet op het voorgaande faalt grief 3.
Grief 7: wettelijke rente
41. In haar laatste grief betoogt Jabeco dat, anders dan de rechtbank heeft beslist, de wettelijke rente over de gederfde winst niet dient te worden berekend vanaf 1 oktober 1998, maar dient te worden toegewezen met ingang van de dag volgend op de maand waarin winst is gederfd.
42. Het verweer van Tele2 tegen deze grief beperkt zich tot de stelling dat, nu de grieven 1-6 falen, ook deze zevende grief niet kan slagen.
43. Ingevolge artikel 6:119, lid 1, BW is wettelijke rente verschuldigd over de periode waarin de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is geweest. Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van wanprestatie of een onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 sub b BW Pro). De wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Wanneer de schade, zoals hier, concreet wordt berekend, is de verbintenis tot vergoeding daarvan opeisbaar op het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk kosten heeft gemaakt of gederfde inkomsten door hem genoten zouden zijn. In het onderhavige geval gaat het om gederfde inkomsten. Nu Jabeco zelf stelt deze telkens per maand te hebben gederfd en Tele2 dat niet betwist, gaat ook het hof daarvan uit. De grief slaagt derhalve.
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 juni 2009 voor akte aan de zijde van Tele2 tot het doel, vermeld in r.o. 22;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en
A.G. Beets, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2009 in aanwezigheid van de griffier.