Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.074/01
Rolnummer (oud) : 05/1723
Rolnummer rechtbank : 456110/04-22979
arrest van de negende civiele kamer d.d. 4 augustus 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.B. van Heijningen te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.C. Zevenberg te Rijswijk (Z.H.).
Het geding (vervolg)
in het principaal en incidenteel hoger beroep
In vervolg op het tussenarrest van 12 oktober 2007 zijn als getuigen gehoord - in de enquête -[geïntimeerde] (partijgetuige; op 13 november 2007) en [getuige 1] (op 18 februari 2008) en - in de contra-enquête op 22 april (lees: 2008) - [getuige 2] (familie van [appellant]) en [appellant] (partij in dit geding).
[geïntimeerde] heeft op 14 oktober 2008 een memorie na enquête (met productie) genomen en op 3 november (lees: 2008) bij de griffier van het hof 1 CD-ROM gedeponeerd als vermeld in de daarvan opgemaakte depotakte van 7 november 2008.
[appellant] heeft op 11 november 2008 een acte na enquête genomen (welke - naar het hof aanneemt - per abuis is gedateerd op 11 september 2008).
Tot slot hebben partijen (opnieuw) de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
in het principaal en incidenteel hoger beroep
1. Zoals in het tussenarrest is overwogen, is [appellant] door [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De brief van 17 mei 2004 waarmee het ontslag is bevestigd luidt onweersproken als volgt:
"Geachte [appellant],
Vanwege diefstal en verduistering in dienstbetrekking wordt u per direct ontslagen.
Ik hoop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.
[geïntimeerde]
(eigenaar)"
2. Bij het tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat:
- [appellant] de niet in de kas gestorte en niet op de kas aangeslagen ontvangsten niet heeft afgedragen aan [geïntimeerde] of aan iemand die het geld voor [geïntimeerde] in ontvangst heeft genomen, en
- dat afgifte van geld door [appellant] aan [B] buiten [geïntimeerde] om is geschied en zonder aanspraak van [B] op [geïntimeerde] met hem af te rekenen.
3. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde], ook wanneer het door [geïntimeerde] - na de getuigenverhoren - overgelegde rapport van het onderzoeksbureau en de CD-ROM met beeldmateriaal van de in het kader van het onderzoek gebruikte camera's daarbij worden betrokken, niet in voormeld bewijs geslaagd. In dit verband wordt het volgende overwogen.
a. Aan het einde van de dienst dienen de ontvangsten in de kluis te worden gestort. Voor het bewijsthema valt een dergelijke storting onder "afdracht aan [geïntimeerde]".
b. Volgens [appellant] heeft hij de ontvangsten - waaronder begrepen de door hem blijkens de door hem erkende camerabeelden in zijn zak gestoken geldsbedragen - in de kluis gestort of aan [geïntimeerde] overhandigd. Volgens [geïntimeerde] was hij zelf op de dagen waarop de camerabeelden betrekking hebben aan het einde van de dienst van [appellant] niet aanwezig; dit is door [appellant] niet weerlegd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Derhalve spitst de bewijswaardering zich toe op de vraag of [appellant] storting in de kluis van die geldsbedragen achterwege heeft gelaten..
c. Onweersproken is dat er geen camerabeelden zijn waarop afdracht in de kluis door [appellant] zichtbaar is. Wat daarvan de reden is - volgens [geïntimeerde] zijn de betreffende opnames niet gelukt en was er niets op te zien; volgens [getuige 1] is daarop niets zichtbaar - kan daarom in het midden blijven. Op de gedeponeerde CD-ROM heeft het hof geen beelden met die kluis aangetroffen. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellant] die dagen in het geheel geen gelden in de kluis heeft gestort, zodat het hof het ervoor houdt dat dit wel is geschied.
d. Door [geïntimeerde] is op geen enkele wijze (concreet) aangegeven wat door [appellant] op de bewuste dagen concreet in de kas is gestort. Ook heeft [geïntimeerde] niets concreets gesteld (welke bedragen etc.) met betrekking tot hetgeen er over die dagen op de computeruitdraaien en de handgeschreven staten is vermeld. Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat op de handgeschreven lijsten wordt overgenomen wat in de computer is geregistreerd, maar daaraan heeft hij niet toegevoegd dat er op die lijsten verder niets wordt vermeld. Noch de computeruitdraaien noch de handgeschreven overzichten zijn in het geding gebracht, zodat niet uitgesloten is dat op de handgeschreven lijsten meer is vermeld dan op de computeruitdraaien.
e. Zoals in het tussenarrest reeds is overwogen, is het bijhouden van handgeschreven lijsten naast de computerregistratie een aanwijzing dat sprake kan zijn van een 'zwart circuit". [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat hij van januari tot augustus 2003 - eerst bij [W] (hof: de rechtsvoorganger van [geïntimeerde]) en de laatste drie maanden bij [geïntimeerde] - in de bewuste fietsenstalling heeft gewerkt en dat collega's het erover hadden dat er ook zwart geld omging, maar dat hij dit niet zelf heeft vastgesteld. Voorts heeft hij verklaard dat hij in de vierde graad bloedverwant is van partij [appellant]. Nu dit laatste niet is weersproken gaat het hof van de juistheid daarvan uit. Verder heeft partij [appellant] als getuige (zakelijk weergegeven) verklaard dat op de handgeschreven lijsten de 'zwarte' omzet wordt geregistreerd. Een en ander spoort met elkaar en versterkt voormelde indruk dat er bij [geïntimeerde] ook sprake was van een "niet officieel geregistreerde geldstroom". Hetgeen door [geïntimeerde] als getuige is verklaard is onvoldoende om die indruk weg te nemen, waarbij hetgeen hierboven sub d., laatste twee volzinnen, is overwogen mede een rol speelt.
f. Volgens de verklaring van getuige [getuige 2] heeft hij gezien dat [B] in zijn tijd vaak kwam, wel eens schoonmaakte en wel eens boodschappen deed, alsmede dat hij daarvoor contant volgens een bepaald tarief werd betaald, zij het niet door hem zelf. Dat spoort met hetgeen [appellant] (partij) heeft gesteld en ook zelf als getuige heeft verklaard. In dat licht bezien is hetgeen door [geïntimeerde] is verklaard niet voldoende om te oordelen dat [B] op de door de camerabeelden geregistreerde momenten geld kreeg dat niet verband hield met boodschappen of werkzaamheden. Dat op de camerabeelden het brengen van boodschappen door [B] niet zichtbaar is, is onvoldoende om te concluderen dat daarvan geen sprake was. Immers, er is niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom dit in dat geval daarop wel zichtbaar had moeten zijn geweest. De CD-ROM beelden zijn zonder verdere toelichting, welke ontbreekt, ook onvoldoende om te oordelen dat deze alle hoeken van de ruimtes en alle toegangsroutes volledig in beeld brengen.
g. Volgens de getuigenverklaring van [getuige 1] hebben twee andere door hem destijds gehoorde personeelsleden - de heren [V] en [K] - verklaard dat er gelden buiten de kas om of uit de kas zijn weggenomen en door alle personeelsleden, waaronder ook [appellant], zijn verdeeld. De in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 1] d.d. 2 decem¬ber 2004 - veel eerder in tijd dan het getuigenverhoor - vermeldt dit niet. Voor dit verschil is geen verklaring gegeven. Ook de bij het overgelegde rapport gevoegde "verklaringen" van [V] en [K] - die overigens niet zijn ondertekend, evenmin als het rapport zelf, dat ook geen paginanummering bevat - luiden veel algemener: zij spreken over "andere personeelsleden" hetgeen niet hetzelfde is als "alle personeelsleden", en daarin komt de naam van [appellant] ook niet voor. Ook die verschillen worden niet verklaard. Een en ander doet afbreuk aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [getuige 1].
h. Volgens [getuige 1] - vide zijn schriftelijke verklaring, het rapport en zijn getuigenverklaring - is het door hem opgemaakte verslag een weergave van het gesprek zoals hij en zijn collega [M] met [appellant] voerden en heeft [appellant] tijdens dat gesprek de hem verweten "diefstal/verduistering" niet ontkend, en pas later het verslag en de daarop aansluitende schuldbekentenis niet willen ondertekenen. [appellant] heeft dit een en ander - als partij in de procedure en als getuige - weersproken. Het betreft dus het woord van de één tegen dat van de ander. [geïntimeerde] heeft voormelde [M] niet als getuige opgeroepen (en daarvoor ook geen verklaring gegeven), zodat een en ander niet bij haar kon worden geverifieerd. Van haar is ook geen enkel getekend stuk in het geding gebracht. De verklaring van [getuige 1] wordt derhalve niet door die van een andere getuige ondersteund.
i. Het bovenstaande leidt - in onderlinge samenhang bezien - tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet in voormeld bewijs is geslaagd. In hoeverre [appellant] terecht bezwaar heeft gemaakt tegen het in aanmerking nemen van het volledige onderzoeksrapport (voor zover niet reeds in eerste aanleg overgelegd) en CD-ROM kan derhalve onbesproken blijven.
4. Het bovenstaande brengt mee dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.
5. Het gevorderde salaris over de periode nadien is op zich niet weersproken en is dan ook in beginsel toewijsbaar tot aan de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 16 december 2004, met dien verstande dat [geïntimeerde] matiging daarvan heeft gevraagd. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. Hoewel [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] onvoldoende pogingen heeft ondernomen om een andere baan te vinden, heeft [appellant] zich daarover - en de resultaten daarvan - niet concreet uitgelaten, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. De enkele verwijzing naar zijn sollicitatieplicht in het kader van de WW-uitkering is daarvoor niet toereikend. Een en ander is voor het hof aanleiding om aanspraak op salaris ca. over de periode vanaf het ontslag op staande voet te matigen tot in totaal vijf maanden.
6. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld. De gevorderde wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het dat het hof termen aanwezig acht deze te matigen tot 10% (van het toegewezen bedrag aan salaris en vakantietoeslag).
7. Voor toewijzing van de kosten van het door [geïntimeerde] ingeschakelde onderzoeksbureau op de voet van (zo begrijpt het hof) artikel 6:96, tweede lid, sub b BW bestaat mede gelet op het bovenstaande geen grond. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt derhalve.
8. Bij deze uitkomst past het om [geïntimeerde] als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) en in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
9. Het bovenstaande leidt er toe dat de grieven in het principaal hoger beroep in zoverre slagen. Het vonnis van de kantonrechter kan - behoudens voor zover betrekking hebbend op de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet - niet in stand blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum in zijn geheel opnieuw worden geformuleerd (en zal de typefout in de datum waarop de wettelijke rente verschuldigd wordt worden gecorrigeerd in overeenstemming met het betreffende petitum).
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
- vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie
I. verklaart voor recht dat het op 17 mei 2004 gegeven ontslag nietig is;
II. veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te voldoen:
a. het verschuldigde maandloon over de periode 1 mei 2004 t/m 17 oktober 2004, vermeerderd met 8% vakantietoeslag;
b. 10% wettelijke verhoging over de sub a. bedoelde bedragen;
c. de wettelijke rente over de sub a. bedoelde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag der algehele voldoening;
III. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op het vonnis van de kantonrechter begroot op in totaal € 813,78, welk bedrag dient te worden voldaan als volgt:
a. aan de griffier van de rechtbank een bedrag van € 766,28 (zijnde € 83,78 aan exploitkosten, € 142,50 aan in debet gesteld griffierecht en € 540,= aan salaris) waarmee de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.;
b. aan [appellant] € 47,50 wegens niet in debet geteld griffierecht);
IV. verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
VI. wijst het gevorderde af;
VII. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op het vonnis van de kantonrechter begroot op (uitsluitend) € 270,= aan salaris, welk bedrag dient te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank en waarmee deze zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.;
VIII. verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het principaal hoger beroep voorts
IX veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest begroot op in totaal € 3.011,60, welk bedrag dient te worden voldaan als volgt:
a. aan de griffier van het hof een bedrag van € 2.950,60 (zijnde € 85,60 aan exploitkosten, € 183,= aan in debet gesteld griffierecht en € 2.682,= aan salaris) waarmee de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.;
b. aan [appellant] € 61,= wegens niet in debet gesteld griffierecht);
X. verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep voorts
X1 veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest begroot op (uitsluitend) € 447,= aan salaris, welk bedrag dient te worden voldaan aan de griffier van het hof waarmee de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro.;
XII. verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.C.M. van Dijk en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.