Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.037.694/01
Rolnummer rechtbank: KG ZA 09-499
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 augustus 2009 in het incident tot voeging (artikel 217 Rv Pro) en in de hoofdzaak inzake de wijziging van eis
inzake
[…] B.V.,
gevestigd te Helmond,
verzoekster in het incident tot voeging,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M.R. Lim te Utrecht,
in de zaak van
COFELY WEST UTILITEIT B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
verweerster in het incident tot voeging,
appellante in de hoofdzaak,
hierna te noemen: Cofely,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
zetelend te ’s-Gravenhage,
verweerder in het incident tot voeging,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. S.E. Bos te ’s-Gravenhage.
Het verloop van het geding.
Bij spoedappeldagvaarding van 3 juli 2009 is Cofely met vier grieven in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding op 23 juni 2009 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. Op 28 juli 2009 heeft Cofely bij akte tot wijziging van eis in spoedappel haar eis gewijzigd en heeft zij op de (aangekondigde) vordering van [appellante] gereageerd. Eveneens op 28 juli 2009 heeft de Staat, bij memorie van antwoord in incident tevens memorie van antwoord in hoofdprocedure en akte bezwaar wijziging van eis, de wijziging van eis en de grieven bestreden en eveneens op de (aangekondigde) vordering van [appellante] gereageerd. Op 4 augustus 2009 heeft [appellante] een incidentele memorie houdende verzoek tot voeging tevens houdende akte van bezwaar wijziging van eis genomen, waarbij zij voeging in het geding aan de zijde van de Staat heeft gevorderd en de wijziging van eis en de grieven van Cofely heeft bestreden.
De incidentele vordering.
1. Ingevolge artikel 217 Rv Pro kan een derde die een belang heeft bij een tussen partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen. [appellante] is in eerste aanleg toegelaten als tussenkomende partij. De Staat en Cofely hebben naar voren gebracht dat zij tegen de tussenkomst van [appellante] in hoger beroep geen bezwaar hebben. Gelet daarop en gezien het belang van [appellante] bij de uitkomst van het geding (de vordering in hoger beroep, zoals gewijzigd, strekt ertoe de opdracht van de werkzaamheden aan [appellante] aan te tasten) zal het hof de vordering tot voeging toewijzen.
De wijziging van eis
2. De wijziging van eis houdt in dat Cofely thans vordert dat, voor zover mocht blijken dat het werk op 26 juni 2009 is gegund aan [appellante], het hof:
I. het vonnis waarvan beroep vernietigt;
II. de RGD (het hof leest: de Staat) veroordeelt om, voor zover het werk reeds is gegund, deze gunning ongedaan te maken door de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen en de Staat gebiedt om – indien hij het werk volgens het bij aankondiging van 19 mei 2008 aanbestede bestek of een op hoofdlijnen gelijk bestek wenst te gunnen – dit aan geen ander dan aan Cofely op te dragen, met dwangsom;
met kostenveroordeling.
3. Bij haar eiswijziging heef Cofely naar voren gebracht dat zij op 10 juli 2009 van de advocaat van de Staat heeft vernomen dat het werk op 26 juni 2009 aan [appellante] zou zijn gegund.
4. De Staat heeft bevestigd dat de RGD de opdracht op 26 juni 2009 aan [appellante] heeft verleend. Hij heeft tegen de eiswijziging als bezwaar aangevoerd dat de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 2008, LJN: BC4959, heeft beslist dat in artikel 347, eerste lid, Rv, waarin is bepaald dat in hoger beroep slechts een memorie van grieven en een memorie van antwoord kan worden genomen, besloten ligt dat de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot wijziging van eis in hoger beroep in die zin is beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan bij memorie van grieven kan wijzigen. [appellante] heeft zich bij het bezwaar van de Staat aangesloten en heeft daaraan toegevoegd dat Cofely met de wetenschap dat de opdracht aan [appellante] was gegeven haar eis reeds vóór het indienen van de memorie van grieven had kunnen wijzigen.
5. Bij arrest van 19 juni 2009, LJN: BI8771, heeft de Hoge Raad overwogen dat op de in rechtsoverweging 4 aangehaalde, in beginsel strakke, regeling onder omstandigheden uitzonderingen kunnen worden aanvaard, onder meer indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na het tijdstip van het indienen van de grieven gebleken feiten en de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde gegevens zou moeten worden beslist. Onverkort blijft volgens de Hoge Raad gelden dat de wijziging van eis niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
6. De Staat heeft niet weersproken dat Cofely pas na het uitbrengen van de spoedappeldagvaarding (die ingevolge het rolreglement de grieven dient in te houden) heeft vernomen dat de opdracht intussen aan [appellante] was gegeven. Naar het oordeel van het hof strekt de onderhavige eiswijziging naar aanleiding van het ten tijde van het uitbrengen van de spoedappeldagvaarding aan Cofely onbekende feitelijke gegeven dat de opdracht intussen aan [appellante] was verleend, ertoe om te voorkomen dat het hof de eis van Cofely zou moeten afwijzen omdat, doordat de feitelijke gegevens inmiddels zijn achterhaald, Cofely met haar in de spoedappeldagvaarding opgenomen eis haar doel niet meer zou kunnen bereiken (zoals door de Staat en [appellante] ook wordt betoogd). Dat Cofely haar eiswijziging niet reeds ter gelegenheid van de conclusie van eis in hoger beroep op 14 juli 2009 maar op de rol van 28 juli 2009 heeft ingediend, heeft de Staat en [appellante] niet in hun belangen geschaad, aangezien zij beiden schriftelijk op de eiswijziging hebben kunnen reageren en dat ook hebben gedaan (de Staat ter rolle van 28 juli 2009 en [appellante] ter rolle van 4 augustus 2009). Ook ten pleidooie kunnen zij nog op de eiswijziging ingaan. De eisen van een goede procesorde verzetten zich dus niet tegen de eiswijziging. Het hof zal de wijziging van eis daarom toestaan.
7. Het hof zal elke verdere beslissing, met inbegrip van die over de kosten van het incident, aanhouden.
Beslissing
Het hof:
in het incident:
- laat [appellante] toe als gevoegde partij aan de zijde van de Staat in de tussen Cofely en de Staat aanhangige hoofdzaak;
- houdt de beslissing over de kosten van dit incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
- staat de door Cofely ingediende wijziging van eis toe;
- houdt elke verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.