Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.538/01
Rolnummer (oud) : 05/1155
Rolnummer rechtbank : 158140 CV EXPL 05/2135
arrest van de negende civiele kamer d.d. 29 september 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
Hans Textiel B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Hans,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Het geding
Het hof heeft eerder arrest gewezen in het geschil tussen partijen op 4 juli 2007 (hierna: het tussenarrest). Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. In dat arrest heeft het hof Hans een bewijsopdracht gegeven. Op 9 november 2007 hebben het getuigenverhoor en het tegengetuigenverhoor plaatsgevonden ten overstaan van mr. M.C.M. van Dijk. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Hans heeft vervolgens een memorie na enquête genomen waarop [appellant] bij memorie van antwoord na enquête heeft gereageerd. Het hof constateert dat ene brief van 10 maart 2004 van [appellant] aan Hans door geen van partijen als productie is overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. In het tussenarrest is Hans opgedragen het bewijs te leveren van de stellingen dat partijen tijdens een bespreking op 5 maart 2004 zijn overeengekomen
1. dat de huurovereenkomst met ingang van 1 april 2004 zou worden voortgezet
2. voor de duur van tien jaar,
3. waarbij de huurprijs met ingang van 1 april 2004 zou worden gesteld op een vast bedrag van € 68.331,92 (exclusief BTW) per jaar gedurende de eerste vijf jaar en
4. waarbij de huurprijs met ingang van 1 april 2009 jaarlijks zou worden geïndexeerd conform artikel 3.3 van de huurovereenkomst.
Thans dient het hof het geleverde bewijs te waarderen.
2. Vast staat dat de huurovereenkomst na 1 april 2004 is voortgezet. Uit de verklaringen van alle getuigen blijkt dat een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en Hans op 5 maart 2004 (hierna: het gesprek) en dat in dat gesprek is gesproken over de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte [adres] te Sliedrecht. Dat daarbij de afspraken zijn gemaakt die Hans gesteld heeft acht het hof echter niet (voldoende) bewezen.
3. Daarbij geldt dat de getuige [getuige sub 1] statutair bestuurder is van de rechtspersoon die de statutaire bestuurder van Hans is. Hij dient derhalve te worden gezien als partijgetuige. Ingevolge art. 179, lid 4, Rv kan een verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs opleveren in het voordeel van de partij die haar aflegde. Dit betekent dat de verklaring die door [getuige sub 1] is afgelegd alleen als aanvullend bewijs kan dienen voor onvolledig bewijs. Dat bewijs dient te worden gevonden in de verklaring van de getuige [getuige sub 2].
4. Deze heeft onder meer verklaard dat hij bij het gesprek aanwezig is geweest, maar dat hij zich niet kan herinneren wat er precies gezegd is. Hij heeft voorts verklaard dat uiteindelijk de afspraak is gemaakt aan de ene kant de huurperiode te stellen op 10 jaar en aan de andere kant de lagere huur om de B.V. de kans te geven de omzet omhoog te krikken en dat deze afspraak is bezegeld met een handdruk. Voorts heeft deze getuige verklaard dat het juist is dat er is gesproken over een bepaalde wens van de B.V. en dat [appellant] daar niet blij mee was maar dat mede door de periode van 10 jaar en de goede verstandhouding toen een afspraak is tot stand gekomen. De getuige kon zich herinneren dat hij de brief van 8 maart 2004 heeft geschreven (hof: waarin van de zijde van Hans de afspraken werden bevestigd) en dat [appellant] hierop heeft gereageerd op 10 maart 2004 (het hof begrijpt: telefonisch). In dat telefoongesprek is met name het uitstel van de indexering tot 2009 aan de orde gesteld, aldus de getuige, over de andere punten in de brief van 8 maart 2004 is niet gesproken. Hieraan heeft de getuige nog toegevoegd dat [appellant] niet heeft gezegd dat hij met die voorwaarden niet akkoord was maar ook niet dat hij dat wel was. Gevraagd naar de bezegeling met de handdruk heeft deze getuige verklaard dat die plaatsvond bij het afscheid met de woorden van een strekking “dan spreken wij dit af”. De getuige wist niet meer precies wie dat gezegd heeft. Het initiatief tot de handdruk kwam van [getuige sub 1], aldus [getuige sub 2].
5. Deze verklaring is wel voldoende om daaruit af te leiden dat Hans een huurovereenkomst wilde tegen een lagere huurprijs voor de periode van 10 jaar en 5 jaar uitgestelde indexering, maar onvoldoende om tot bewijs te leiden dat [appellant] dit ook wenste of hiermee akkoord is gegaan. Concrete verklaringen of gedragingen van [appellant] waaruit Hans redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat [appellant] instemde met de door Hans gewenste gang van zaken komen niet (voldoende) naar voren. Met name de concrete huurverlaging, zoals die gesteld is en een afspraak over de uitgestelde indexering zijn onvoldoende aangetoond.
6. Daarbij is van belang dat [appellant] als getuige heeft verklaard dat de indexering niet aan de orde is geweest. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij [getuige sub 1] geen hand heeft gegeven met woorden als: “En dan spreken wij dit af”, of iets dergelijks. Hier heeft hij aan toegevoegd: “Ik was niet akkoord met de huurverlaging die hij voorstelde. Aan het einde van het gesprek stak hij zijn hand uit en natuurlijk nam ik die aan.” De brief van 8 maart 2004 herinnert de getuige zich niet als zodanig en hij weet ook niet meer of hij op 10 maart 2004 [getuige sub 2] heeft gebeld. Als [getuige sub 2] gezegd heeft dat in dat telefoongesprek alleen de indexering als niet akkoord door hem is genoemd en dat hij de andere onderwerpen in de brief van 8 maart 2004 niet heeft besproken laat de getuige dat voor rekening van [getuige sub 2]. Wat hij precies gezegd heeft weet de getuige niet meer, maar hij heeft zeker niet gezegd dat hij met de brief akkoord ging. De verklaring van [getuige sub 2] sluit hier eerder op aan dan op de verklaring van partijgetuige [getuige sub 1].
7. De verklaring van [getuige sub 2] is onvoldoende voor het bewijs van de stellingen van Hans. Alleen uit de verklaring van [getuige sub 1] blijkt voldoende duidelijk dat [appellant] akkoord ging met de wijzigingen van de huurovereenkomst zoals door Hans gesteld, maar zijn verklaring kan op dit punt niet aanvullend werken ten opzichte van de verklaring van [getuige sub 2]. Daarbij is nog van belang dat er geen enkel schriftelijk stuk is van de zijde van [appellant] of ondertekend door [appellant] waaruit de door Hans gestelde aanpassingen van de huurovereenkomst blijken.
8. Hetgeen hiervoor is overwogen laat geen andere slotsom toe dan dat Hans niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Dit betekent dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vorderingen van Hans zullen alsnog integraal moeten worden afgewezen. Hans zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties. Aan de zijde van [appellant] zal het salaris van de advocaat in de eerste aanleg worden begroot op nihil. De kostenveroordelingen zullen – zoals door [appellant] gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 12 mei 2005;
Opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van Hans alsnog af;
- veroordeelt Hans tot betaling van de proceskosten in de eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] gevallen en tot 12 mei 2005 begroot op € 192,-- aan verschotten en nihil aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Hans tot betaling van de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op € 315,93 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van der Ven en R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.