Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.864/01
Rolnummer (oud) : 06/1653
Zaak-/rolnummer rechtbank : 48320/HA ZA 05-319
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 6 oktober 2009
inzake
1. GREENERY VASTGOED B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen de Greenery,
2. N.V. TUINBOUWVERZEKERINGSBANK,
gevestigd te Zoetermeer,
3. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. NATEUS NEDERLAND B.V. (rechtsopvolgster van KSA VERZEKERINGEN B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
7. ACE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Brussel,
8. ERASMUS VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
9. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Utrecht,
10.REAAL SCHADEVERZERERINGEN N.V. (rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.),
gevestigd te Zoetermeer,
2 t/m 10 hierna ook te noemen: de verzekeraars,
1 t/m 10 tezamen te noemen: de Greenery cs,
appellanten in het principaal appel en
verweersters in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
tegen
DELTA NETWERKBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Middelburg,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Delta,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 14 december 2006 zijn de Greenery cs in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen vonnis van 27 september 2006. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de Greenery cs vijf grieven aangevoerd, die door Delta zijn bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties). Delta heeft in het incidenteel appel 2 grieven aangevoerd, die door de Greenery cs zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Hierna hebben partijen nog schriftelijke pleitaantekeningen in het geding gebracht. Onder overleggen van de procesdossiers hebben partijen vervolgens arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 2.1 en 2.4 t/m 2.7 weergegeven feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
2. Gelet hierop en op hetgeen overigens aan de orde is gesteld gaat het geding in hoger beroep, zakelijk weergegeven, om het volgende.
(2.1) Het veilinggebouw Lange Reksestraat 19 te Terneuzen (verder: het veilinggebouw) is eind 1999 door de Greenery na verkoop door de toenmalige eigenaar (the Greenery International B.V.) in eigendom verworven.
(2.2) De stroomvoorziening in het veilinggebouw is vanaf 1966 verzorgd door de N.V. Provinciale Zeeuwse Energie-Maatschappij (verder: PZEM). In verband hiermee is door toenmalige eigenaar van het veilinggebouw (en later door de Greenery) een inpandige ruimte ter beschikking gesteld aan de energieleverancier (en de opvolgend netbeheerder), die hierin een transformatorstation (verder: traforuimte) heeft ingericht. Het onderhoud en beheer van deze traforuimte werd verzorgd door de energiemaatschappij/netbeheerder, laatstelijk (in ieder geval sinds 2003) door Delta (als regionale netbeheerder).
(2.3) In 1984 heeft de toenmalige eigenaar van het veilinggebouw (de Coöperatieve Vruchtenveiling “Zeeuws-Vlaanderen”) een overeenkomst gesloten (verder: de 1984-overeenkomst) met PZEM ten behoeve van de levering van elektriciteit in het veilinggebouw. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van PZEM (verder: de Voorwaarden 1984) van toepassing. Artikel 8 van Pro de Voorwaarden 1984 bevat een exoneratieclausule met een inhoud als weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.1.
(2.4) Delta is in ieder geval sinds 2003, tegen betaling door de Greenery, in het veilinggebouw de netbeheerder. In verband hiermee beheert en onderhoudt Delta de betreffende, door de Greenery aan Delta in gebruik gegeven, traforuimte. Op 8 juni 2004 is een medewerker van Delta in deze traforuimte geweest.
(2.5) Op 22 juni 2004 heeft brand gewoed in de traforuimte in het (toen leegstaande) veilinggebouw. De door de verzekeraars ingeschakelde deskundige (Toplis & Harding Forensic B.V.) gaat er van uit dat de brand is veroorzaakt door een defect of storing in de hoogspanningsinstallatie in de traforuimte. De daardoor veroorzaakte schade bedraagt volgens een door Hettema & Disselkoen opgemaakt rapport € 68.863,--.
(2.6) In januari 2005 is door Delta op verzoek van de Greenery een schriftelijke “aansluitovereenkomst” toegezonden. Deze “aansluitovereenkomst” (verder: de aansluitovereenkomst 2005) is toen door beide partijen ondertekend. Blijkens de tekst ervan treedt deze in werking op 1 januari 2003 en zijn de algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 2000 (verder: de Voorwaarden 2000) van toepassing verklaard. Artikel 21 van Pro de Voorwaarden 2000 bevat een exoneratie ten behoeve van Delta met een inhoud als weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.7.
(2.7) De Greenery cs hebben Delta aansprakelijk gesteld voor de brandschade wegens de brand van 22 juni 2004. Zij vorderen het in rechtsoverweging 2.5 genoemde bedrag van € 68.863,--, met rente en kosten. Een deel hiervan, te weten een bedrag van
€ 50.000,--, betreft, aldus de Greenery cs, het eigen risico van de Greenery. De rest is volgens een bepaalde (in rechts¬overweging 3.1 van het bestreden vonnis aangegeven) verdeelsleutel gedragen door de verzekeraars, die zijn gesubrogeerd, aldus nog steeds de Greenery cs.
(2.8) Na gevoerd verweer heeft de rechtbank geoordeeld dat de 1984-overeenkomst en de daarbij behorende Voorwaarden 1984 (inclusief het exoneratiebeding) de rechtsverhouding tussen partijen beheersen; voorts dat, alle omstandigheden in aanmerking nemend, niet gezegd kan worden dat het beroep van Delta op dit exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vervolgens is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat Delta zich terecht beroept op contractuele uitsluiting van de schade, waarna de vordering van de Greenery cs is afgewezen.
3. Het voornaamste geschilpunt in hoger beroep betreft de vraag of Delta zich kan beroepen op een exoneratiebeding en de daarbij behorende voorvraag welke overeenkomst tussen partijen van toepassing is.
4. De Greenery cs stellen zich op het standpunt dat noch de 1984-overeenkomst, noch de aansluitovereenkomst 2005 van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de brand (grief I). Bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst moet de aard van de rechtsverhouding worden afgeleid uit de wijze waarop partijen feitelijk met elkaar handelden, te weten het tegen betaling leveren van energie en het ter beschikking stellen van de traforuimte. Algemene voorwaarden zijn daarbij niet overeengekomen, zodat geen exoneratieclausule van toepassing is, aldus de Greenery cs.
Met grief II klagen de Greenery cs erover dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het beroep van de Greenery cs op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 BW Pro.
Met grief III klagen de Greenery cs over de uitleg van de exoneratieclausule in de Voorwaarden 1984.
Grief IV betreft een klacht over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Delta op haar exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Met grief V klagen de Greenery cs over de afwijzing van hun vordering.
5. In het incidenteel appel klaagt Delta met grief 1 over de vaststelling door de rechtbank (in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis) dat de Greenery voor het veilinggebouw een opstalverzekering had afgesloten volgens de daar genoemde verdeelsleutel. Met grief 2 en de toelichting daarop betoogt Delta primair dat de aansluitovereenkomst 2005 én de daarbij horende algemene voorwaarden, inclusief exoneratieclausule, van toepassing zijn op het schadevoorval. Volgens Delta kan zij dan ook de exoneratieclausule uit de door de Greenery op 26 januari 2005 getekende aansluitovereenkomst met succes inroepen tegen de Greenery cs. Delta klaagt over het andersluidende oordeel van de rechtbank.
6. De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Gelet hierop en op de stellingen en weren, ook die in eerste aanleg voor zover deze in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde komen, dient het volgende te worden onderzocht en besproken.
De 1984-overeenkomst
7. Vast staat dat deze overeenkomst in 1984 is gesloten tussen PZEM enerzijds en de Coöperatieve Vruchtenveiling “Zeeuws-Vlaanderen” (verder: de Vruchtenveiling) anderzijds. Verder staat vast dat de Greenery geen rechtsopvolger onder algemene titel is van de Vruchtenveiling. Dit betekent dat de Greenery de rechtspositie van de Vruchtenveiling dus niet heeft voortgezet (in de zin van artikel 6:249 BW Pro) en dat de Greenery niet op deze grond aan de 1984-overeenkomst gebonden kan zijn.
8. De Greenery is evenmin de rechtsopvolger onder bijzondere titel van de Vruchtenveiling. Zij heeft het veilinggebouw immers gekocht van the Greenery International B.V. Gesteld noch gebleken is voorts dat er sprake is geweest van contractsoverneming (in de zin van artikel 6:159 BW Pro), zodat dit evenmin een grondslag voor gebondenheid aan de 1984-overeenkomst kan vormen.
9. Delta heeft in hoger beroep subsidiair betoogd (nr 5.1 e.v. memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel) dat de 1984-overeenkomst van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen omdat er sprake is van een kwalitatief recht in de zin van artikel 6:251 BW Pro. Het gaat hierbij, aldus Delta, om de rechten van de eigenaar van het veilinggebouw jegens de stroomleverancier c.q. netbeheerder en daarmee het recht om deze op wanprestatie aan te spreken. Dit recht is, aldus Delta, van rechtswege overge¬gaan op de koper van het veilinggebouw, dus ook op de Greenery .
10. Laatstbedoelde stelling wordt verworpen. Niet valt niet in te zien waarom het in 1984 ten opzichte van PZEM bedongen recht op stroomleverantie krachtens artikel 6:251 BW Pro door de Greenery kan worden ingeroepen jegens Delta. Nog afgezien van de vraag of het recht op stroomlevering en op schadevergoeding ingeval van wanprestatie krachtens de 1984-overeenkomst kan worden aangemerkt als een kwalitatief (aan de eigenaar van het veilinggebouw toekomend) recht, valt ook op andere gronden niet in te zien hoe de 1984-overeenkomst de rechtsverhouding tussen Delta en de Greenery rechtstreeks zou kunnen bepalen. Het hof wijst in dit verband op het volgende:
- Delta is een andere partij dan PZEM. Gesteld noch gebleken is dat Delta rechtsopvolgster onder algemene titel is van PZEM, zodat moet worden aangenomen dat de rechtsverhouding van PZEM niet op Delta is overgegaan.
- Volgens de eigen stellingen van Delta is de aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen Delta en de Greenery een andere dan die tussen PZEM en de (voormalige) eigenaar(s) van het veilinggebouw. Delta is immers alleen de netbeheerder en niet de leverancier van elektriciteit.
Het komt er dus op neer dat niet alleen de aard en inhoud van de rechtsverhouding ten tijde van de brand een geheel andere was dan die in 1984, maar ook dat de wederpartij van de eigenaar van het veilinggebouw (degene die volgens Delta op het kwalitatief recht zou kunnen worden aangesproken) verschilde.
11. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de 1984-overeenkomst niet van toepassing is op de ten tijde van de brand bestaande rechtsverhouding tussen partijen.
De aansluitovereenkomst 2005
12. Het voorgaande betekent dat onderzocht zal worden of de aansluitovereenkomst 2005 van toepassing is op de ten tijde van de brand bestaande rechtsverhouding tussen partijen. In dit verband is van belang dat gesteld noch gebleken is dat er op de datum van de brand (22 juni 2004) een door beide partijen getekende overeenkomst bestond.
De omstandig¬heid dat er volgens Delta toen al wel een ongetekend document bestond in haar administratie wordt niet doorslaggevend geacht voor de beantwoording van onderhavige vraag. Het aanbod van Delta in haar pleitaantekeningen van 17 april 2008 (onder 3.4) om te bewijzen dat reeds in 2002, althans voor 1 januari 2003, een aansluitovereenkomst als document was opgemaakt, zal dan ook worden afgewezen. Uit deze gestelde omstandigheid kan immers niet worden afgeleid dat er toen al een overeenkomst van de door Delta gestelde strek¬king bestond (implicerend dat sprake was van aanvaarding ervan door de Greenery), zoals Delta betoogt (pleitaantekeningen 3.7).
Vast staat voorts dat de aansluitovereenkomst pas nadien (in januari 2005) is getekend en blijkens de tekst ervan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 van toepassing is verklaard. Dit betekent kennelijk, zoals ook de Greenery betoogt, dat partijen hun rechtsverhouding toen hebben willen formaliseren. Blijkens het volgende kan in het midden blijven of deze formalisering met terugwerkende kracht gold of alleen voor de toekomst.
13. Het springende punt is immers of uit deze ondertekening na het schadevoorval, gelet op de toepasselijk-verklaring per 1 januari 2003, moet worden afgeleid dat beide partijen, dus ook de Greenery, bedoeld hebben aan Delta een exoneratiemogelijkheid te gunnen voor een reeds voorgevallen, door de Greenery reeds als wanprestatie van Delta bestempelde, gebeurtenis (de brand).
Nu de Greenery gemotiveerd aanvoert dat partijen dit niet zijn overeengekomen – hierbij moet worden onderzocht of er sprake is van aanbod en aanvaarding op dit punt – zal volgens de Haviltexnorm uitleg moeten plaatsvinden. Deze kwestie kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, hoewel de bewoordingen wél van belang zijn. Steeds komt het – overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
14. Delta heeft gesteld (memorie van antwoord 4.9 e.v.) dat de Greenery zonder voorbehoud de aansluitovereenkomst 2005 heeft getekend. Als zij de toepasselijkheid met terugwerkende kracht van de daarbij behorende algemene voorwaarden niet had gewild had de Greenery dit uitdrukkelijk kenbaar moeten maken.
De Greenery cs hebben hier tegenover gesteld dat de Greenery de in 2005 toegezonden aansluitovereenkomst heeft getekend omdat zij mee wilde werken aan een regulering van de verhoudingen in de toekomst. Volgens de Greenery verkeerde zij in de veronderstelling dat de ondertekening alleen betrekking had op de toekomst.
15. Naar het oordeel van het hof heeft Delta in de gegeven omstandigheden aan de tekst van de overeenkomst redelijkerwijs niet de betekenis mogen toekennen dat de Greenery instemde met de toepasselijkheid van de exoneratieclausule ten aanzien van het schadevoorval waarvoor Delta nota bene al aansprakelijk was gesteld. Niet valt in te zien dat de Greenery dit kan hebben gewild, terwijl Delta aan de ondertekening van de aansluitovereenkomst 2005 niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen (ex artikel 3:35 BW Pro) dat dit wél zo was.
16. Het beroep van Delta op rechtsverwerking wordt verworpen. Enkel stilzitten of tijdsverloop is daartoe niet voldoende. Bijzondere omstandigheden waardoor bij Delta het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de wederpartij zijn aanspraken niet meer geldend zou maken dan wel waardoor Delta onredelijk zou worden benadeeld, zijn gesteld noch gebleken. Hetgeen Delta terzake in de memorie van antwoord (4.12 t/m 4.17) en in haar pleitnotities heeft aangevoerd is onvoldoende.
Het voorgaande betekent dat Delta zich niet op deze exoneratieclausule kan beroepen.
De rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de brand (mondelinge overeenkomst)
17. Niet in geschil is dat ten tijde van het schadevoorval door Delta tegen betaling (door de Greenery) diensten werden verleend aan de Greenery, met name het transport van energie en het onderhoud en beheer van de traforuimte. Er is dus, kennelijk door aanbod en aanvaarding, op enig moment een rechtsverhouding tussen partijen ontstaan, die door het hof bij gebreke van een schriftelijke vastlegging ervan als een mondelinge overeen¬komst wordt geduid. Het hof zal verder spreken van de mondelinge overeenkomst. Onder deze omstandigheden wordt de stelling van Delta (zie memorie van antwoord 6.1 e.v.), dat de Greenery cs zich niet te goeder trouw op het standpunt kunnen stellen dat er sprake is van een mondelinge overeenkomst, verworpen.
Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien hiervan door Delta het gebruik van algemene voorwaarden is bedongen.
De redelijkheid en billijkheid
18. Delta heeft in dit verband nog meer subsidiair betoogd dat ook indien uitgegaan wordt van een mondelinge overeenkomst zij zich op een exoneratie kan beroepen.
Delta stelt daartoe dat haar jegens de Greenery op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep toekomt op de in haar aansluitovereenkomsten gehanteerde – in de gehele branche sinds jaar en dag gebruikelijke – exoneratie, waarmee de Greenery rekening moest houden. In dat kader verwijst zij naar (onder meer) het Securicor-arrest (HR12 januari 1979, NJ 1979,362) over derdenwerking van aansprakelijkheidsbedingen. Als (grote) professionele partij dient de Greenery, aldus nog steeds Delta, rekening te houden met de in de energiebranche zeer gebruikelijke aansprakelijkheidsbeperkingen.
19. Het hof verwerpt dit betoog. De enkele omstandigheid dat dergelijke exoneraties in de branche gebruikelijk zijn en dat de Greenery geacht moet worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om deze aansprakelijk¬heids¬beperking toepasselijk te oordelen op de ten tijde van de brand bestaande rechts¬verhouding tussen partijen.
In dit verband wijst het hof er nog op dat Delta degene is die de algemene voorwaarden hanteert. Zij is dan ook degene die het in haar macht heeft deze door haar contractspartij (wederpartij) te doen aanvaarden. Dat hiervan thans geen sprake is komt voor haar risico.
Bijzondere omstandigheden om hierover anders te oordelen zijn gesteld noch gebleken. De “Securicor-situatie”, waarbij de gelaedeerde geen contractuele band heeft met de aangesprokene (maar wel met een derde partij), doet zich hier niet voor.
Tussenstand
20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Delta zich niet kan beroepen op uitsluiting van haar aansprakelijkheid. Grief I van de Greenery cs slaagt, terwijl de grieven II, III en IV in het principaal appel geen behandeling behoeven. Evenmin behoeven bespreking de stellingen en weren over de inhoud van de exoneratie(s) en de eventuele vernietigbaarheid daarvan. De tweede grief van Delta in het incidenteel appel wordt verworpen.
Delta aansprakelijk voor de brand?
21. Onderzocht moet thans worden of Delta aansprakelijk is voor de door de brand veroorzaakte schade. Wat de oorzaak van de brand betreft hebben de Greenery cs zich beroepen op het rapport van Toplis & Harding Forensic B.V van 29 juni 2004 (verder: het rapport Toplis). In dit rapport is onder meer vermeld:
“De brand ontstond in de hoogspanningsruimte (hof: verder traforuimte) in het pand (…) in het hoogspanningsgedeelte nabij de buitenste aansluitpunten voor de verbindingskabels naar de transformatoren.”
“In het gebied van de brandhaard werd, behalve de elektrische installatie, geen enkele mogelijke andere ontstekingsbron aangetroffen.”
“Derhalve kan worden gesteld dat de oorzaak van het ontstaan van de brand was gelegen in een elektrisch defect of storing in de hoogspanningsinstallatie. De exacte plaats van ontstaan en/of de reden kon, gelet op de vernietiging, niet nader worden vastgesteld.(…)”
“Onze bevindingen komen overeen met de bevindingen van de technische recherche. Door de politie wordt geen nader onderzoek ingesteld in verband met het ontbreken van een misdrijfindicatie.(…)”
22. Delta heeft genoemde bevindingen niet bestreden. Wél heeft zij aangevoerd ter comparitie in eerste aanleg dat de installatie goed was. De installatie voldeed aan alle normen en ieder noodzakelijk onderhoud was gepleegd. Zij heeft, aldus nog steeds Delta, geen zorgplicht geschonden omdat er geen gebrek aan de installatie was.
23. Nu Delta niet gemotiveerd heeft bestreden dat de oorzaak van de brand is gelegen in een storing of een elektrisch defect in de door haar gebruikte hoogspanningsinstallatie, gaat het hof daarvan uit. Voor een dergelijke storing of elektrisch defect is Delta in beginsel aansprakelijk, nu zij tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting tot het op veilige wijze transporteren en/of transformeren van elektriciteit. Deze tekortkoming dient ingevolge artikel 6:77 BW Pro aan Delta te worden toegerekend, tenzij dit, gelet op de inhoud en strekking van de mondelinge overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.
24. Delta heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Zij heeft gedegen inspecties laten uitvoeren. In de periode 2002/2003 is de traforuimte nog geïnspecteerd conform het TAO-programma en is er onderhoud gepleegd. In oktober 2001 is bovendien groot onderhoud uitgevoerd op het moment dat beide trafo’s in de traforuimte zijn omgewisseld voor nieuwe. Bij deze inspectie is niets nieuws aan het licht gekomen, aldus nog steeds Delta. Daarnaast voldoet Delta aan de NEN-normen. Het product electriciteit is op zich geen veilig product. Het ontstaan van kortsluiting is niet altijd te voorkomen.De op 8 juni 2004 waargenomen sproeiverschijnselen zijn gebruikelijk en waren geen aanleiding tot nader onderzoek.
Het hof is van oordeel dat de door Delta gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te concluderen dat de tekortkoming van Delta in het onderhavige geval redelijkerwijs niet aan haar moet worden toegerekend. Dit betekent dat Delta aan¬sprakelijk is voor de door de brand veroorzaakte schade.
De schadeomvang
25. De Greenery cs hebben bij inleidende dagvaarding met een beroep op het rapport Hettema & Disselkoen gesteld dat de schade € 68.863,-- bedraagt, te vermeerderen met expertisekosten van € 7.420,07. Delta heeft de schadeomvang bestreden, enkel met de stelling bij conclusie van antwoord (12.1) dat de schade in geen enkel opzicht met bewijsstukken is onderbouwd en dat het onbetrouwbare rapport van Hettema & Disselkoen onvoldoende bewijs oplevert en dus waardeloos is geworden (12.4). Bij memorie van grieven hebben de Greenery cs hun standpunt omtrent de omvang van de schade herhaald. Delta is hier niet meer op teruggekomen en heeft evenmin deugdelijk aangegeven waarom het rapport van Hettema & Disselkoen onbetrouwbaar zou zijn. De opmerking in de conclusie van antwoord onder 12.2 e.v. is daartoe onvoldoende. Onder deze omstandigheden acht het hof de gestelde schadeomvang en de expertisekosten als niet langer, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken komen vast te staan.
De vorderingsgerechtigdheid van de Greenery cs
26. Het hof acht voldoende komen vast te staan dat de Greenery ten tijde van de brand was verzekerd en dat de door de Greenery cs (bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) overgelegde brandpolis (met bijlagen), voorzover voor dit geschil van belang, tussen partijen gold. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat dit overgelegde exemplaar van de polis niet is ondertekend, nu dit op hoofdpunten identiek is aan het reeds in eerste aanleg (bij brief van 9 januari 2006) overgelegde, wél getekende exemplaar. Het andersluidende verweer van Delta op dit punt wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
Nu overigens als onbestreden vaststaat dat de verzekeraars tot uitkering zijn overgegaan, hebben zij ook hierom een regresrecht, zelfs al zou moeten worden aangenomen dat zij onverschuldigd hebben betaald (HR 07-01-2000, LJN: AA4114).
27. Delta heeft nog aangevoerd dat appellanten in de hoofdzaak sub 6 en 8 geen verzekeraars zijn. De Greenery cs hebben hierop gereageerd met de stelling dat appellanten sub 6 en 8 lasthebbers zijn van de risicodragende verzekeraars, respectievelijk Nateus N.V. en Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V. te Rotterdam, welke last omvat het nemen van regres voor schadeuitkeringen en het ontvangen van betalingen op eigen naam. Nu Delta het bestaan van deze last betwist, zullen de Greenery cs in de gelegen¬heid worden gesteld deze bij akte in het geding te brengen. Anders dan Delta kennelijk bedoelt te stellen acht het hof het overleggen hiervan in dit stadium van de procedure niet in strijd met een goede procesorde (zie ook HR 26-11-2004, LJN: AP9665).
Slotsom
28. Uit het voorgaande volgt dat Delta aansprakelijk is voor de door de brand geleden schade van de thans gevorderde omvang. Slechts de kwestie van de vorderingsgerechtigdheid van appellanten 6 en 8 moet nog nader worden onderzocht. Het gaat hier blijkens het petitum ten aanzien van appellante sub 6 om een bedrag van € 1.414,73, te vermeerderen met € 556,51 plus wettelijke rente vanaf 22 juni 2004. Ten aanzien van appellante sub 8 gaat het om een bedrag van € 943,15, te vermeerderen met € 371,-- plus wettelijke rente vanaf 22 juni 2004. Voor het overige ligt de vordering van de Greenery cs (na vernietiging van het bestreden vonnis) voor toewijzing gereed. Aan bewijslevering wordt voor het overige niet toegekomen. Er is geen voldoende gespecificeerd bewijs aan¬geboden van voor de beslissing relevante feiten.
29. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om de Greenery cs in de gelegenheid te stellen om bij akte ter rolle de in rechtsoverweging 27 bedoelde gegevens in het geding te brengen. Delta kan daar dan desgewenst nog op reageren.
Het komt het hof echter voor dat partijen in staat moeten zijn dit laatste (financieel geringe) geschilpunt in onderling overleg te regelen en voor het overige de zaak overeenkomstig dit arrest af te wikkelen. Voor de duidelijkheid overweegt het hof thans reeds dat Delta als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in beide instanties zal hebben te dragen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2009 voor het nemen van een akte door de Greenery cs met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 27 van dit arrest;
- wijst partijen op de suggestie in rechtsoverweging 29;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.M.T. van der Hoeven-Oud en A.J. Coster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.