Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.023.168/01 KG
Rolnummer rechtbank : 318295/KG ZA 08-1033
arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 april 2009
inzake
Computer Futures Solutions Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: CFS,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],
advocaat: mr. M.J. Post te ’s-Gravenhage,
Het geding
Bij exploten van 13 januari 2009 is CFS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht (verder te noemen: voorzieningenrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 2008. Bij memorie van grieven (met producties) heeft CFS zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden. CFS heeft ten behoeve van het door haar gevraagde pleidooi op voorhand aanvullende producties ingestuurd. Ter zitting van het hof van 27 maart 2009 heeft CFS haar standpunt doen toelichten door mr. A.L. Hustinx, advocaat te Amsterdam, aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben hun standpunt uiteen doen zetten door hun advocaat, mr. M.J. Post. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan, evenals van de feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaan. Het gaat in deze zaak – samengevat - om het volgende.
1.2 CFS houdt zich volgens het uittreksel uit het handelsregister van 23 oktober 2008 bezig met:
“het werven en selecteren van personeel voor derden op het gebied van informatie technologie, accountancy, financiën, techniek, het bankwezen, farmaceutische en andere specialistische gebieden, in het bijzonder het werven en selecteren van kandidaten die geïntroduceerd worden bij cliënten van de vennootschap voor een vast of tijdelijk dienstverband bij voormelde cliënten.”
1.3 [geïntimeerde sub 1], geboren [geboortedatum], is op 12 mei 2005 voor onbepaalde tijd bij (de Amsterdamse vestiging van) CFS in dienst getreden in de functie van trainee recruitment consultant. Laatstelijk was [geïntimeerde sub 1] werkzaam bij de vestiging van CFS in Rotterdam in de functie van senior team leader in Rotterdam tegen een salaris van € 38.000,- bruto per jaar, inclusief vakantietoeslag en exclusief commissie en overige emolumenten. [geïntimeerde sub 2], geboren [geboortedatum], is op 20 augustus 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de Rotterdamse vestiging van) CFS in de functie van trainee recruitment consultant, laatstelijk tegen een salaris van € 2.125,00 bruto per maand.
1.4 De artikelen 9, 10 en 13 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 1] luiden, voor zover hier van belang:
“Article 9: Secrecy
9.1 The employee is bound to strict secrecy both during and after termination of the employment with respect to everything which has become known to him concerning Computer Futures or its customers and regarding which secrecy is imposed upon him or which he can reasonably suppose to be confidential in nature.
9.2 Confidential information shall be understood to mean, among other things, business information, customer lists, other personal information, price details, etc. (…)
Article 10: Sidelines/non-competition clause
10.1 Subject to the prior written consent of Computer Futures, the employee is not permitted to carry out sideline work and/or activities, whether paid or not, either for or on behalf of a third party or at his own expense and risk.
10.2 The employee is also not permitted for a year after the termination of the employment, subject to the prior written consent of Computer Futures, whether paid or unpaid, structurally or occasionally, to work for, provide services to, give advice to or in any other way to have a direct or indirect (financial) interest in or involvement with customers who or companies which are in any way in a competitive relationship with Computer Futures at the time of termination. (…)
Article 13: Other obligations upon termination of employment
13.1 Subject to prior written consent of Computer Futures, the employee shall not employ, attempt to employ or persuade or attempt to persuade staff of Computer Futures to cease their employment with Computer Futures either during or for a period of two years following expiry of the employment. (…)”
De aangehaalde artikelleden uit de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 1] komen woordelijk overeen met die van de artikelen 8, 9 en 12 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 2].
1.5 [geïntimeerde sub 1] heeft op 30 juni 2008 een aantal e-mails met een computer van CFS naar zijn privé adres en naar het e-mailadres van zijn vriendin gemaild. Deze e-mails bevatten:
a. een overzicht van alle plaatsingen van medewerkers bij klanten van CFS, met daarbij vermeld de facturen die CFS voor deze plaatsingen heeft kunnen versturen en de totale omzet van CFS over de periode augustus 2005 tot en met mei 2008;
b. het door CFS ontwikkelde “objectives”-formulier, waarop bijzonderheden van het bedrijf en van een specifieke vacature worden weergegeven en dat door klanten van CFS naar aanleiding van een intakegesprek wordt ingevuld;
c. het door CFS ontwikkelde “candidate qualifying form”, dat door de recruitment consultants van CFS wordt ingevuld tijdens en naar aanleiding van het gesprek met de kandidaat en dat een weergave geeft van de specifieke wensen en vaardigheden;
d. het door CFS ontwikkelde “pitchdocument”, dat CFS-medewerkers als handleiding dienen te gebruiken voor het bellen en binnenhalen van potentiële klanten;
e. een overzicht van vacatures die door klanten van CFS waren uitgezet bij CFS.
1.6 Medio juli 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] in een gesprek met [W], country manager kenbaar gemaakt, dat hij overwoog een eigen bedrijf op te richten. [W] heeft [geïntimeerde sub 1] voorgesteld zijn toekomstperspectieven binnen CFS te bespreken met [L], European operations director, in Londen.
1.7 [geïntimeerde sub 1] is op woensdag 23 juli 2008 naar Londen gevlogen op kosten van CFS en hij heeft met [L] gesproken. [geïntimeerde sub 1] is dezelfde dag terug naar Nederland gevlogen. [W] en [geïntimeerde sub 1] hebben afgesproken verder te praten na zijn vakantie (van 26 juli tot en met 10 augustus 2008).
1.8 Op donderdag 24 en/of vrijdag 25 juli 2008 is [geïntimeerde sub 1] naar de notaris geweest om tezamen met enkele andere initiatiefnemers, onder wie [geïntimeerde sub 2], een nieuw bedrijf op te richten: Star Apple B.V. (hierna Star Apple). Ook een andere werknemer van CFS, [J], is aanwezig geweest bij een dergelijke bijeenkomst bij de notaris.
1.9 Uit een uittreksel uit het handelsregister van 23 oktober 2008 blijkt dat voor Star Apple in oprichting als “Datum vestiging: 25-07-2008” is genoteerd en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in functie zijn getreden op 25 juli 2008. [J] is niet in het uittreksel vermeld.
1.10 Op 31 juli 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2008 opgezegd.
1.11 [geïntimeerde sub 1] heeft CFS per e-mail, gedateerd 4 augustus 2008, medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen per 1 oktober 2008. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] in de e-mail opgemerkt:
“Graag ontvang ik van u een bevestiging van deze brief met verdere gegevens over de beëindiging, zoals:
- Uitbetaling van salaris (…)
- Relatiebeding (…)”
1.12 CFS heeft [geïntimeerde sub 1] bij brief van 11 augustus 2008 medegedeeld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke bedrijfsgegevens te verzenden naar zijn e-mailadres en naar het e-mailadres van een voor CFS onbekende derde. Tevens heeft CFS medegedeeld dat zij heeft begrepen dat [geïntimeerde sub 1] voornemens is een eigen IT-recruitmentbureau te beginnen en zij heeft hem gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij heeft aangegeven dat zij zo nodig in rechte nakoming van het beding zal vorderen. Verder heeft CFS medegedeeld dat zij, gezien voornoemde omstandigheden, een voldoende zwaarwichtig belang aanwezig acht om [geïntimeerde sub 1] tot het einde van het dienstverband te schorsen met behoud van salaris.
1.13 De toenmalige advocaat van [geïntimeerde sub 1] heeft CFS per e-mail van 27 augustus 2008 onder meer laten weten dat [geïntimeerde sub 1] bereid is een relatiebeding te tekenen.
1.14 CFS heeft [geïntimeerde sub 1] bij aangetekende brief van 28 augustus 2008 op staande voet ontslagen. In haar brief heeft CFS [geïntimeerde sub 1] opnieuw gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst en zij heeft nogmaals aangegeven zo nodig in rechte nakoming van het beding te zullen vorderen.
1.15 De toenmalige advocaat van [geïntimeerde sub 1] heeft CFS per telefax van 5 september 2008 onder meer medegedeeld dat [geïntimeerde sub 1] protesteert tegen het ontslag, daarvan de nietigheid inroept en dat hij aanspraak maakt op het salaris en overige emolumenten tot 1 oktober 2008.
1.16 CFS heeft [geïntimeerde sub 2] bij aangetekende brief van 2 september 2008 erop gewezen dat hij gebonden is aan een concurrentie- en relatiebeding, Deze brief is naar een adres in ’s Gravenhage verstuurd. [geïntimeerde sub 2] is woonachtig in Rotterdam. De brief heeft [geïntimeerde sub 2] alsnog bereikt na 22 september 2008. Vóór 22 september 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] van [geïntimeerde sub 1] vernomen dat CFS [geïntimeerde sub 1] probeerde te weerhouden van het verrichten van werkzaamheden voor Star Apple B.V. CFS heeft [geïntimeerde sub 2] bij brief van 22 september 2008 erop gewezen dat hij gebonden is aan een concurrentiebeding.
1.17 Volgens een uittreksel uit het handelsregister van 14 november 2008 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 21 oktober 2008 de besloten vennootschap Star Apple opgericht, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage. Blijkens het uittreksel houdt Star Apple zich bezig met:
“Het verrichten van werkzaamheden op het gebied van werving en selectie; Het (doen) verzorgen van (interim) management taken, alsmede het verlenen van bedrijfsadviezen, het implementeren daarvan onder begrepen, training, opleiding en vorming van personen.”
1.18 Op de website van Star Apple is onder meer te lezen dat zij “een gespecialiseerd werving & selectiebureau (is) dat uitsluitend opereert in de IT branche”.
1.19 CFS heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedagvaard voor de voorzieningenrechter en in conventie gevorderd – verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad primair [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], althans elk van beiden afzonderlijk, te gebieden:
I. hun werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding;
II. het concurrentie- en relatiebeding volledig na te leven;
III. het geheimhoudingsbeding volledig na te leven;
IV. het verbod op het benaderen van CFS-medewerkers volledig na te leven;
een en ander op verbeurte van dwangsommen;
V. aan alle klanten van CFS die zij benaderd hebben per post een rectificatie te verzenden;
[geïntimeerde sub 1] te gebieden:
VI. bij wijze van voorschot op reeds verbeurde boetes aan CFS een bedrag te voldoen van € 143.948,-, vermeerderd met rente;
[geïntimeerde sub 2] te gebieden:
VII. bij wijze van voorschot op reeds verbeurde boetes aan CFS een bedrag te voldoen van € 61.754,-, vermeerderd met rente;
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te gebieden:
VIII. een voorschot op de advocaatkosten alsmede op de buitengerechtelijke kosten te betalen, en
IX. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
Subisidiair [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], althans elk van beiden afzonderlijk, te veroordelen:
I. zich een jaar te onthouden van ieder (zakelijk) contact met de klanten of relaties van CFS waarmee [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedurende één jaar voor het einde van hun dienstverband met CFS contact hebben gehad, op verbeurte van een dwangsom;
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk te gebieden:
II. aan CFS een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,- te betalen ter zake van het onrechtmatig handelen jegens CFS.
De nummers III. tot en met IX. van het subsidiair gevorderde zijn identiek aan het de nummers III. tot en met IX. van het primair gevorderde, met dien verstande dat onder VI. en VII. van het subsidiair gevorderde andere bedragen worden genoemd en onder VII van het subsidiair gevorderde de rente niet wordt genoemd.
1.20 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de voorzieningenrechter de vordering van CFS om de werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden geheel of gedeeltelijk zal toewijzen, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat CFS verschuldigd zal zijn een bedrag van € 2.125,- bruto per maand aan [geïntimeerde sub 2] en € 5.000,- bruto per maand aan [geïntimeerde sub 1] gedurende de periode dat het beding voortduurt. In de pleitnotities van de advocaat van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is als eis in (onvoorwaardelijke) reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat CFS aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigd zal zijn een bedrag van € 18.000,- ter zake van salaris over de maand september 2008 en ter zake van een bonus en aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag van € 16.898,- ter zake van een bonus.
1.21 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 16 december 2008 de vordering van CFS afgewezen, op de grond dat een reële kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding niet onverkort in stand kan blijven omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daardoor onbillijk worden benadeeld. Aldus kwam de voorzieningen¬rechter aan de beoordeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering niet toe. De voorzieningenrechter heeft niet beslist op de (onvoorwaardelijke) reconventionele vordering.
2.1 In beroep vordert CFS bij arrest vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van CFS jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.
2.2 In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun eis in voorwaardelijke reconventie gewijzigd. Zij vorderen in geval van toewijzing van de vorderingen van CFS, dat het hof de gevorderde boetes matigt, de proceskosten compenseert of matigt en dat het hof bepaalt dat CFS verschuldigd zal zijn een bedrag van € 2.125,- bruto per maand aan [geïntimeerde sub 2] en een bedrag van € 5.000,- bruto per maand aan [geïntimeerde sub 1] gedurende de periode dat het concurrentiebeding voortduurt.
2.3 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in beginsel bevoegd zijn hun eis te wijzigen bij memorie van antwoord (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). CFS heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis. Het hof is van oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
2.4 De grieven onder 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij in essentie zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat CFS geen naleving van het concurrentiebeding kan vorderen.
2.5 Het hof overweegt allereerst dat CFS tijdens de mondelinge behandeling de originele, vanaf 6 februari 2008 effectieve, arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde sub 1] heeft getoond en dat [geïntimeerde sub 1] ter terechtzitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend dat het zijn handtekening is onder deze overeenkomst. Hierin ligt besloten dat CFS en [geïntimeerde sub 1], ten behoeve van de laatstelijk door hem uitgeoefende functie van senior team leader, een concurrentiebeding zijn overeengekomen. Nu [geïntimeerde sub 1] en ook [geïntimeerde sub 2] meerderjarig waren ten tijde van het aangaan van de laatstelijk aangegane, schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van geldig overeengekomen concurrentiebedingen als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW Pro. Voorts is het hof voorshands met de voorzieningenrechter van oordeel dat de stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dat zij zich niet of minder bewust zijn geweest van de verstrekkende gevolgen die het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst mee zouden kunnen brengen, onvoldoende is onderbouwd en derhalve niet aannemelijk is geworden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de Engelse taal niet beheersen. De omstandigheid dat de overeenkomst uit meerdere pagina’s bestaat, vormt op zich geen belemmering voor het zich bewust zijn van hetgeen wordt ondertekend.
2.6 Met CFS is het hof voorshands van oordeel dat de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in artikel 7:653 BW Pro niet verplicht tot het omschrijven van het gebied waarvoor het beding geldt of tot afbakening door middel van een lijst met actuele relaties. Aannemelijk is dat CFS een zwaarwegend belang heeft bij naleving van het concurrentie¬beding in heel Nederland. In het beding, zoals CFS dat met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is overeen¬gekomen, is een concurrentie- en een relatieaspect te onderscheiden. Het concurrentieaspect beoogt de belangen van CFS te beschermen met betrekking tot de door ex-werknemers tijdens hun dienstverband bij CFS opgedane specifieke kennis van de door CFS gehanteerde methodes en technieken, alsmede van het netwerk en haar klantenkring. Het relatieaspect beschermt het bedrijfsdebiet van CFS doordat het ex-werknemers verbiedt om – kort gezegd – bij relaties en klanten van CFS betrokken te zijn. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn op 25 juli 2008, gedurende het dienstverband bij CFS, naar de notaris geweest om een eigen bedrijf op te richten in Den Haag, Star Apple, dat zich blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft toegelegd op werving en selectie (volgens de website van Star Apple:) uitsluitend in de IT-branche. Ook CFS houdt zich bezig met het werven en selecteren van personeel op het gebied van informatietechnologie. Hieruit volgt dat Star Apple als een directe concurrent van CFS is aan te merken. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] stellen dat hun bedrijf vóór de beëindiging van hun dienstverband nog niet in een competitieve relatie met CFS stond. Het hof is evenwel voorshands van oordeel dat de voorbereidende handelingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erin hebben geresulteerd dat Star Apple op 25 juli 2008 is gevestigd als zijnde “in oprichting” en dat Star Apple, mede gelet op haar doelomschrijving, vanaf die datum in een competitieve relatie staat tot CFS.
2.7 Tevens neemt het hof hierbij in aanmerking dat CFS [geïntimeerde sub 1] enkele malen schriftelijk heeft gewezen op het concurrentiebeding en dat zij heeft aangekondigd zo nodig in rechte nakoming van het beding te zullen vorderen. Ook [geïntimeerde sub 2] heeft daarvan kennis gekregen, aanvankelijk via [geïntimeerde sub 1], en later door middel van brieven van CFS. Deze waarschuwingen hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] er evenwel niet van weerhouden in strijd met het concurrentiebeding te handelen.
2.8 Ook acht het hof van belang dat [geïntimeerde sub 1] op 30 juni 2008 een aantal bestanden van CFS naar zijn privé adres heeft gemaild. Niet dan wel onvoldoende weersproken is, dat enkele van die bestanden “oude” documenten van CFS bevatten die inmiddels in geheel of grotendeels identieke vorm bij Star Apple in gebruik zijn. De door [geïntimeerde sub 1] opgegeven redenen voor het versturen van de e-mails, namelijk dat hij in een presentatie erop wilde wijzen dat hij deze “oude” documenten beter vond dan de nieuwe documenten van CFS, acht het hof niet aannemelijk, nu [geïntimeerde sub 1] enerzijds nalaat te benoemen in welk opzicht hij deze “oude” documenten beter vindt dan de nieuwe documenten en hij anderzijds stelt dat het formulieren zijn voor dagelijks gebruik binnen CFS die hij wel kan dromen. Het hof acht aannemelijk dat het verzenden van de “oude” documenten juist was bedoeld voor gebruik binnen Star Apple, zoals CFS heeft aangevoerd, welk gebruik later ook is gebleken.
2.9 Voorts stellen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat hun functie zo ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en dat daarom het concurrentiebeding opnieuw overeen¬gekomen had moeten worden. Naar het voorlopig oordeel van het hof is geen sprake van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard. Voor [geïntimeerde sub 1] geldt dat het concurrentiebeding met hem op 5 mei 2008 is overeengekomen in zijn functie van senior team leader en dat zijn functie daarna niet ingrijpend is gewijzigd. Voor [geïntimeerde sub 2] geldt dat het concurrentiebeding met hem bij zijn indiensttreding in de functie van trainee recruitment consultant is overeengekomen. [geïntimeerde sub 2] stelt dat hij recent promotie had gekregen en dat hij geen trainee meer was, alsmede dat zijn salaris van € 1.875,- bruto per maand is gestegen naar € 2.150,- bruto per maand. [geïntimeerde sub 2] verwijst voor de functie¬wijziging naar zijn loonstrook, die als productie 3B door CFS in het geding is gebracht. Het hof is voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde sub 2] genoemde omstandigheden niet nopen tot de slotsom dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpend aard. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde sub 2] niet duidelijk heeft gemaakt welke functie hij na de recente promotie is gaan vervullen, dat de stijging van het salaris op zich niet tot die conclusie leidt en dat de loonstrook waarnaar [geïntimeerde sub 2] verwijst ook geen helderheid verschaft omdat bij “Functie” slechts is vermeld “Recruitment”.
2.10 Te beoordelen is dan of, in de zin van artikel 7:653 lid 2 BW Pro, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], in verhouding tot het te beschermen belang van CFS, door het concurrentiebeding onbillijk worden benadeeld. Daartoe dienen de belangen van CFS aan de ene zijde en van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de andere zijde tegen elkaar te worden afgewogen. In het kader van die toetsing is het hof voorshands van oordeel dat het belang van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bestaande in het recht op vrijheid van arbeidskeuze van onvoldoende gewicht is tegenover het zwaarwegende belang van CFS bij handhaving van het concurrentiebeding (zoals dat hiervóór, onder 2.6, is omschreven), om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Dit houdt in dat CFS naar het voorlopig oordeel van het hof [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onverkort aan het concurrentiebeding kan houden. Dit betekent tevens dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich niet gezamenlijk, ieder afzonderlijk, of met hun bedrijf Star Apple mogen richten op werving en selectie op de IT-markt. In het midden kan blijven of het bedrijf Star Apple dan nog levensvatbaar is, omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun bedrijf hebben opgericht in strijd met het concurrentiebeding, waaraan zij jegens CFS gebonden waren. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] stellen dat zij bij een recruitmentbureau dat gericht is op een andere dan de IT-branche te maken krijgen met een ander jargon, een andere organisatie van de markt en een totaal ander product, waardoor geen sprake is van een nieuwe gelijkwaardige werkkring. Verder voeren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan, dat de verdiensten niet van een vergelijkbaar niveau zijn. Het hof is voorlopig van oordeel dat deze nadelen in de eerste plaats het gevolg zijn van de keuze van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om bij CFS te vertrekken, terwijl die nadelen niet opwegen tegen het zwaarwegend belang van CFS bij naleving van het concurrentie¬beding. Het vorenstaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 slagen.
2.11 De omstandigheid dat de markt, waarop CFS en Star Apple actief zijn, mogelijk groot genoeg is voor beide ondernemingen en de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] CFS hebben verzocht om een relatiebeding over een te komen, brengen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, niet met zich dat CFS geen belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding. Overigens heeft CFS de stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dat CFS in het verleden werknemers met een relatiebeding heeft laten gaan, betwist. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde sub 1] namen genoemd van enkele vertrokken werknemers met wie CFS een relatiebeding zou zijn aangegaan, maar CFS heeft betwist dat zij met die personen een relatiebeding is overeengekomen. Hierdoor staat niet vast, dat CFS in het verleden met vertrokken werknemers een relatiebeding is aangegaan. Het hof passeert dan ook deze stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], die nader feitenonderzoek en bewijslevering vergen, waarvoor, gelet op de aard van de procedure, onvoldoende gelegenheid bestaat.
2.12 Nu het hof voorshands van oordeel is dat de werkzaamheden van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor Star Apple in strijd zijn met hun concurrentiebeding is de primaire vordering, strekkende tot een gebod aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden, toewijsbaar. Ook is het hof voorshands van oordeel dat CFS jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een beroep kan doen op het concurrentiebeding, zodat ook de vordering, strekkende tot een gebod om het concurrentiebeding volledig na te leven, toewijsbaar is. Wel tekent het hof daarbij aan dat deze twee vorderingen elkaar overlappen, nu het werken voor Star Apple tevens een overtreding van het concurrentiebeding vormt, waardoor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tweemaal dwangsommen zouden verbeuren voor dezelfde overtreding. Om die reden zijn de vorderingen samengebracht in één dictum en per persoon gesplitst. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 5.000,- per overtreding alsmede € 500,- voor elke dag dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,-.
2.13 Voor de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes ziet het hof evenwel geen aanleiding, nu tegen de achtergrond van de toegewezen dwangsommen, ten aanzien van een dergelijke veroordeling het spoedeisend belang ontbreekt. Dit betekent dat de daartoe strekkende vorderingen van CFS niet toewijsbaar zijn. Dit brengt tevens met zich dat het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedane beroep op matiging van de boetes niet aan de orde komt.
2.14 Grief 4 richt zich tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter, dat het geheimhoudingsbeding niet is overtreden. CFS acht de motivering van de voorzieningenrechter onvoldoende, dan wel onbegrijpelijk. Ter toelichting stelt CFS dat zij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verwijt dat zij de specifiek door CFS ontwikkelde formulieren gebruiken en dat dit met het geheimhoudingsbeding in strijd is. Ook wijst CFS erop dat [geïntimeerde sub 1] niet alleen diverse formulieren naar huis heeft verstuurd maar ook zeer belangrijke informatie over plaatsingen van hem over 2004 tot en met 2008, een pitchdocument en een overzicht van de vacatures die op dat moment door klanten van CFS bij CFS waren uitgezet.
2.15 Het hof stelt voorop dat een geheimhoudingsbeding ten doel heeft openbaarmaking van vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan derden te voorkomen. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] met het mailen van bestanden met vertrouwelijke bedrijfsinformatie van CFS naar zijn privé mailadres en dat van zijn vriendin het geheimhoudingsbeding niet heeft overtreden. Niet is gebleken dat [geïntimeerde sub 1] op die wijze vertrouwelijke gegevens van CFS aan derden bekend heeft gemaakt. CFS vermeldt ook niet welke derde(n) [geïntimeerde sub 1] daarvan in kennis heeft gesteld. CFS stelt wel dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] formulieren van CFS gebruiken maar zij reageert niet op het verweer van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dat gebruikte formulieren niet tot de vertrouwelijke bedrijfsgegevens behoren omdat deze via het internet gevraagd en ongevraagd aan iedereen worden toegestuurd. Voor wat de overige bedrijfs¬informatie betreft stellen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dat [geïntimeerde sub 1] die naar zijn privé adres heeft gemaild ter voorbereiding van een presentatie. Ook dat heeft CFS onweersproken gelaten. Dit betekent dat deze grief faalt.
2.16 De vijfde en de zesde grief richten zich tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter, dat het verbod tot het benaderen van personeel respectievelijk het verbod op nevenactiviteiten niet zijn overtreden. CFS acht de motivering van de voorzieningenrechter onvoldoende, dan wel onbegrijpelijk. Ter toelichting stelt CFS dat zij nieuwe, duidelijkere verklaringen van [J] en [P] in het geding brengt, teneinde meer expliciet aan te tonen dat beiden door [geïntimeerde sub 1] zijn benaderd om bij Star Apple in dienst te treden. Verder voert CFS aan dat Star Apple reeds op 25 juli 2007 (lees: 2008) is opgericht en dat daaruit volgt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hier al tijdens het dienstverband mee bezig waren.
2.17 Het hof is voorshands van oordeel dat de vraag, of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het verbod op het benaderen van personeel en het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden hebben overtreden, in de onderhavige procedure slechts in zoverre van belang is, dat dit bepalend is voor de hoogte van de boetes. Zoals hiervoor is overwogen, ziet het hof geen aanleiding voor een veroordeling tot betaling van een voorschot op de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verbeurde boetes, nu ten aanzien van een dergelijke veroordeling het spoedeisend belang niet, althans onvoldoende is onderbouwd. Het hof laat dan ook de beantwoording van vorenbedoelde vraag achterwege vanwege een gebrek aan een spoedeisend belang aan de zijde van CFS.
2.18 De vordering van CFS strekkende tot een gebod aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om aan alle klanten van CFS die zij benaderd hebben, althans aan de in de dagvaarding en producties genoemde klanten, per post een rectificatie te sturen, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet toewijsbaar, nu ten aanzien van een dergelijke veroordeling het spoedeisend belang niet is gebleken.
2.19 Het hof wijst het gevorderde voorschot op de advocaatkosten en het voorschot op de buitengerechtelijke kosten af, nu niet is gebleken dat de advocaten van CFS richting [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] meer hebben gedaan dan het sturen van een enkele sommatie, strekkende tot naleving van het concurrentiebeding en niet is gebleken dat die activiteiten verder zijn gegaan dan die ter voorbereiding van onderhavig geding.
2.20 Nu de primaire vordering van CFS deels is toegewezen, komt haar subsidiaire vordering niet meer aan de orde.
2.21 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie in eerste aanleg. De kosten van de gelegde beslagen worden hierin niet betrokken, nu over de vraag wie uiteindelijk de kosten van het beslag dient te dragen pas een beslissing kan worden gegeven nadat in zijn geheel over de gegrondheid van de vordering van CFS is beslist. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben verzocht de proceskosten te matigen, indien de vordering van CFS mede op grond van de overeenkomst van mei 2008 wordt toegewezen, omdat CFS deze overeenkomst in de aanloop naar de procedure niet heeft genoemd. Het hof acht dit gegeven van onvoldoende gewicht om de proceskosten te matigen, nu [geïntimeerde sub 1] de betreffende arbeidsovereenkomst van mei 2008 heeft ondertekend.
2.22 De voorwaarde waaronder [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun voorwaardelijke eis in reconventie hebben ingesteld, namelijk toewijzing van de vorderingen van CFS, is gedeeltelijk in vervulling gegaan, zodat het hof hierna de eis in reconventie zal beoordelen.
2.23 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vorderen, voor het geval de vordering van CFS om de werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, een vergoeding overeenkomstig artikel 7:653 lid 4 BW Pro toe te kennen omdat zij in belangrijke mate worden belemmerd om anders dan in dienst van CFS werkzaam te zijn.
2.24 Het hof is voorshands van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat het concurrentiebeding [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van CFS werkzaam te zijn. De belemmering is immers beperkt tot concurrerende activiteiten, zodat het [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vrijstond andere, niet concurrerende activiteiten te ontplooien, waarbij de omstandigheid dat de verdiensten zouden achterblijven bij het salaris van CFS voor hun risico komt want voortvloeit uit hun keuze bij CFS te vertrekken. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben zich echter niet belemmerd geacht door het concurrentiebeding want zij hebben hun eigen bedrijf opgericht en zijn werkzaamheden gaan verrichten ten behoeve van dit bedrijf.
2.25 De voorzieningenrechter heeft de onvoorwaardelijke eis in reconventie in zijn vonnis onbesproken gelaten. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in hun memorie van antwoord niet kenbaar gemaakt dat alsnog op deze eis moet worden beslist. Voor zover [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun eis hebben gehandhaafd en daar een beslissing op verlangen, is deze naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en derhalve niet toewijsbaar.
2.26 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende volgt in conventie toewijzing van het gebod tot volledige naleving van het concurrentiebeding, inclusief het gebod tot het staken en gestaakt houden van de werkzaamheden voor Star Apple op verbeurte van een dwangsom. In reconventie volgt afwijzing van de vorderingen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] moeten als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij de kosten in conventie en in reconventie van de eerste aanleg en van het hoger beroep dragen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 16 december 2008;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
- gebiedt [geïntimeerde sub 1] om binnen een periode van zeven dagen na betekening van dit arrest het voor hem geldende concurrentiebeding volledig na te leven en derhalve ook zijn werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom aan CFS van € 5.000,- per overtreding van dit gebod en € 500,- per dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-; een en ander zolang in de bodemzaak niet anders is beslist;
- gebiedt [geïntimeerde sub 2] om binnen een periode van zeven dagen na betekening van dit arrest het voor hem geldende concurrentiebeding volledig na te leven en derhalve ook zijn werkzaamheden voor Star Apple te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom aan CFS van € 5.000,- per overtreding van dit gebod en € 500,- per dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-; een en ander zolang in de bodemzaak niet anders is beslist ;
- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van dit kort geding in eerste aanleg aan de zijde van CFS tot op 16 december 2008 begroot op € 397,60 aan verschotten (griffierecht € 254,- en dagvaardingskosten € 143,60) en op € 1.632,- aan salaris voor de advocaat, met dien verstande dat gehele of gedeeltelijke betaling door één van beiden de ander geheel of voor het evenredige gedeelte van betaling bevrijdt.
in reconventie:
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] af;
- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van dit kort geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van CFS tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en op € 408,-, aan salaris voor de advocaat (tarief II, 0,5 punt);
- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van dit kort geding in hoger beroep, aan de zijde van CFS tot op deze uitspraak begroot op € 447,50 aan verschotten (€ 303,00 aan griffierecht en € 144,50 aan dagvaardingskosten) en op €.2.682,- aan salaris voor de advocaat (tarief II, 3 punten), met dien verstande dat gehele of gedeeltelijke betaling door één van beiden de ander geheel of voor het evenredige gedeelte van betaling bevrijdt;
- verklaart bovenstaande veroordelingen/geboden uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.