Uitspraak
GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
raadkamer
BESCHIKKING
gegeven naar aanleiding van het op 7 oktober 2008 ter griffie van dit gerechtshof ingekomen schriftelijk beklag, op grond van artikel 12 van Pro het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:
klager,
in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van zijn raadsvrouw mr. L. Zegveld, advocaat, kantoor houdende te (1017 EM) Amsterdam aan de Keizersgracht 560-562,
wegens het niet vervolgen van een of meer strafbare feiten, die ten opzichte van hem zouden zijn begaan door
beklaagde.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Namens klager heeft zijn raadsvrouw op vrijdag 16 mei 2008 bij het Landelijk Parket schriftelijk aangifte gedaan tegen de beklaagde terzake van foltering, begaan in de periode 31 december 1999 tot en met februari 2000. Deze aangifte met de daarbij behorende bijlagen is diezelfde dag door het Landelijk Parket ontvangen.
In deze aangifte is vermeld dat de beklaagde, voormalig hoofd van de Israëlische Veiligheidsdienst en thans Minister zonder portefeuille in Israël, zich van 17 mei 2008 tot en met 20 mei 2008 in Nederland zou bevinden.
Voorts is in de aangifte vermeld dat de beklaagde op 18 mei 2008 zal spreken op een symposium in het Hilton Hotel in Amsterdam ter gelegenheid van de viering van het zestig jarig bestaan van Israel en dat hij op 20 mei 2008 zal spreken in het Nederlandse parlement.
Bij de aangifte is een kopie overgelegd van de aankondiging van het symposium op 18 mei 2008 waarop is vermeld dat de beklaagde één van de sprekers zal zijn.
In de aangifte verzoekt de raadsvrouw van klager de officieren van justitie haar zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk maandag 19 mei 2008, te informeren of tegen de beklaagde strafrechtelijke vervolging zal worden ingesteld.
Uit de brief van de officier van justitie aan de raadsvrouw van klager van 17 juni 2008 kan worden afgeleid dat de officier van justitie het College van Procureurs-Generaal op maandag 19 mei 2008 heeft gevraagd met spoed te adviseren over de vraag of de beklaagde, gelet op zijn positie als Minister, immuniteit geniet als bedoeld in artikel 8 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Naar aanleiding van haar telefoongesprek met de officier van justitie van 19 mei 2008, waarin deze haar op de hoogte stelde van de adviesaanvraag aan het College van Procureurs-generaal, heeft de raadsvrouw van klager diezelfde dag een brief gestuurd aan de officier van justitie. In deze brief heeft de raadsvrouw van klager de officier van justitie gewezen op de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden in de zaak van H.H. betreffende de immuniteit van H., voormalig directeur van de Afghaanse Militaire Inlichtingendienst. Uit die conclusie zou volgen dat de beklaagde geen immuniteit genoot.
Voorts heeft de raadsvrouw van klager het College van Procureurs-generaal er bij brief van 20 mei 2008 op gewezen dat de beklaagde Nederland die dag rond het middaguur zou verlaten en het College verzocht met spoed op de adviesaanvraag van de officieren van justitie te reageren.
Uit een brief van het College van Procureurs-generaal d.d. 5 september 2008 aan de raadsvrouw blijkt dat dit College door tussenkomst van de Minister van Justitie op 19 mei 2008 advies met betrekking tot immuniteit van beklaagde heeft ingewonnen bij de Minister van Buitenlandse Zaken in navolging van de Aanwijzing afdoening van aangiften met betrekking tot de strafbaarstellingen in de Wet Internationale Misdrijven (WIM). Het advies van de Minister van Buitenlandse Zaken is door tussenkomst van het departement van Justitie door voormeld College op 21 mei 2008 ontvangen en op dezelfde dag doorgezonden aan de officier van justitie.
Ook uit eerdergenoemde brief van de officier van justitie aan de raadsvrouw van klager van 17 juni 2008 kan worden afgeleid dat de officier van justitie op 21 mei 2008 het advies van het College van Procureurs-generaal heeft ontvangen. Omdat de beklaagde zich op dat moment reeds niet meer in Nederland bevond en de officier van justitie geen aanwijzingen had dat beklaagde binnen afzienbare tijd wederom naar Nederland zou reizen heeft hij besloten tegen de beklaagde geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
2. Tegen deze beslissing is het beklag gericht.
3. Na raadpleging van de betrokken hoofdofficier van justitie van het landelijk parket heeft de advocaat-generaal bij dit hof, mr. S.A. Minks, in zijn verslag gedateerd 29 juni 2009 het hof in overweging gegeven klager niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beklag.
4. Het hof heeft het klaagschrift op 19 augustus 2009 in raadkamer behandeld. Aldaar is de raadsvrouw van klager mr. L. Zegveld, advocaat te Amsterdam gehoord.
Beklaagde is niet opgeroepen.
5. De raadsvrouw van klager heeft desgevraagd verklaard dat klager wenst te volharden bij zijn beklag.
6. De advocaat-generaal heeft in raadkamer -overeenkomstig zijn schriftelijk verslag- geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid.
STANDPUNTEN VAN KLAGER EN HET OPENBAAR MINISTERIE
Het standpunt van klager
a. Klager stelt zich op het standpunt -zakelijk weergegeven- dat Nederland over rechtsmacht beschikte ten tijde van de aanwezigheid van de beklaagde in Nederland.
Deze rechtsmacht volgt in de visie van klager niet uit een aanhouding van beklaagde, noch uit de aangifte op zichzelf of enige opsporingshandeling van het openbaar ministerie. De rechtsmacht volgt uit de enkele aanwezigheid van de beklaagde op Nederlands grondgebied.
De raadsvrouw van klager wijst in de aangifte op de volgende overweging in het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2001 (NJ 2002,559): "De vervolging en berechting in Nederland van de vermoedelijke dader van een feit in de zin van de art. 1 en Pro 2 Uitvoeringswet folteringverdrag dat in het buitenland is begaan, alleen mogelijk zijn indien daartoe een in dat Verdrag genoemd aanknopingspunt voor de vestiging van rechtsmacht aanwezig is, bijvoorbeeld omdat de vermoedelijke dader dan wel het slachtoffer Nederlander is of daarmee gelijkgesteld moet worden, of omdat de vermoedelijke dader zich ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt. "
In de visie van klager is deze rechtsmacht blijven bestaan, ook na het vertrek van de beklaagde uit Nederland.
De duur van het verblijf in Nederland is voor een beoordeling van het ontstaan van rechtsmacht en het voortduren daarvan in de visie van klager niet relevant.
Het standpunt van het openbaar ministerie
b. In de notitie van de 6 februari 2009 en het advies van 29 juni 2009 laten de officier van justitie en de advocaat-generaal zich niet expliciet uit over de vraag of Nederland ten tijde van het verblijf van de beklaagde in Nederland rechtsmacht had.
Zij stellen zich op het standpunt dat op het moment dat het openbaar ministerie een beslissing diende te nemen over het al dan niet instellen van een strafrechtelijk onderzoek, de beklaagde Nederland reeds had verlaten en dat om die reden thans nog slechts beoordeeld moet worden of Nederland (ook) na het vertrek van beklaagde over rechtsmacht beschikt.
De officier van justitie en de advocaat-generaal verwijzen naar bovenvermelde overweging in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Bouterse van 18 september 2001 en wijzen voorts op de memorie van Toelichting bij de Wet Internationale Misdrijven (WIM) waarin met betrekking tot de bepaling van rechtsmacht onder meer het volgende is opgenomen:
De vraag is wat het ijkpunt is voor de bepaling van de rechtsmacht. Bij de invoering van artikel 4, onder 7°, Sr suggereerde de regering hiervoor het tijdstip dat de vervolging wordt ingesteld (Kamerstukken II 1971/72, 11 866, nr. 3, p. 5). In zijn recente arrest betreffende de Decembermoorden beperkte de Hoge Raad de universele rechtsmacht die voortvloeit uit het folteringverdrag, tot de situatie dat "de vermoedelijke dader zich ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt" (HR 18 september 2001, a.w., overweging 8.5); daarbij verwees de Raad ook naar de wetsgeschiedenis van artikel 4, onder 7°, Sr.
De aanhouding, als ijkpunt voor de rechtsmacht, geeft beter dan het instellen van een vervolging aan dat het bij deze vorm van rechtsmacht gaat om de plaats waar de verdachte wordt aangetroffen.
Een redelijke toepassing van dit ijkpunt brengt voor de opsporing mee dat opsporingsactiviteiten mogen worden ontplooid en opsporingsbevoegdheden mogen worden uitgeoefend, indien en zodra ernstige reden bestaat om te vermoeden dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer het ernstige vermoeden bestaat dat de verdachte zich in Nederland schuilhoudt, met het oog op zijn aanhouding door politie en openbaar ministerie opsporingsactiviteiten mogen plaatsvinden (bijvoorbeeld het aftappen van telecommunicatie). Zònder zo'n vermoeden mogen naar het oordeel van de regering echter geen bevoegdheden worden uitgeoefend, aangezien geen reëel vooruitzicht van een vervolging hier te lande bestaat. Anderzijds gaat de regering er vanuit dat indien eenmaal als gevolg van de aanhouding rechtsmacht is ontstaan en de verdachte zou daarna naar het buitenland ontkomen, de rechtsmacht blijft bestaan (zie ook Kamerstukken II 1972, 11 866, nr. 9, p. 3). In zo'n geval zou Nederland de uitlevering kunnen verzoeken aan de staat waar de verdachte wederom wordt aangehouden, teneinde hier de strafzaak te kunnen voortzetten. Voor de goede orde zij opgemerkt dat een verzoek om uitlevering níet mogelijk is indien de verdachte zich nog nooit in handen van de Nederlandse justitie heeft bevonden; in dit geval ontbreekt de voor de uitlevering aan Nederland vereiste rechtsmacht.
De officier van justitie en de advocaat-generaal komen tot de conclusie dat er na het vertrek van beklaagde uit Nederland geen aanknopingspunten zijn om te concluderen dat de rechtsmacht voortduurt nu beklaagde tijdens zijn korte verblijf in Nederland niet is aangehouden, er geen opsporingshandelingen zijn verricht en ook overigens niet is gebleken van enige banden van de beklaagde met Nederland.
HET HOF:
Gelet op bovenvermelde standpunten heeft het hof besloten om - alvorens een oordeel te geven over de beslissing van de officier van justitie om geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen - een beslissing te nemen omtrent de vraag of Nederland in de onderhavige zaak rechtsmacht heeft.
Het wettelijk kader
Namens klager is jegens de beklaagde aangifte gedaan van foltering, begaan in de periode van 31 december 1999 (de aanhouding van klager) tot en met februari 2000 door de beklaagde die in de periode tussen 18 februari 1996 en 14 mei 2000 hoofd was van Shin Bet, de Israëlische veiligheidsdienst.
In de aangifte is vermeld dat de handelingen waarvan klager slachtoffer is geworden, dienen te worden aangemerkt als foltering. Klager stelt dat de Uitvoeringswet Folteringverdrag hierop van toepassing is.
In de artikelen 2 tot en met 8 van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr.) wordt bepaald op wie de Nederlandse strafwet toepasselijk is. De rechtsmachtregeling neemt als uitgangspunt het territorialiteitsbeginsel, waarop dan door de artikelen 3 - 8 Sr een aantal aanvullingen en correcties wordt toegepast. Via enkele onderdelen van artikel 4 Sr Pro is de specifieke band met de Nederlandse rechtsorde geheel doorgesneden. Het gaat dan om delicten waardoor belangen van zodanig kaliber worden geschaad dat die waar ter wereld en door wie en tegen wie ook begaan, steeds in Nederland moeten kunnen worden gestraft.
Aan de ná de verweten gedragingen in werking getreden Wet internationale misdrijven (WIM) kan geen rechtsmacht worden ontleend nu de wetgever in verband met de rechtszekerheid - uitdrukkelijk - terugwerkende kracht niet heeft gewild.
Het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Verdrag van 10 december 1984, Trb. 1985, 69) luidt, voorzover te dezen van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:
Artikel 1
1. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder 'foltering' verstaan iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen.
Artikel 2
1. Iedere Staat die Partij is bij dit Verdrag, neemt doeltreffende wetgevende, bestuurlijke, gerechtelijke of andere maatregelen ter voorkoming van foltering binnen elk onder zijn rechtsmacht vallend gebied.
2. Geen enkele uitzonderlijke omstandigheid, ongeacht of het gaat om een oorlogstoestand, een oorlogsdreiging, binnenlandse politieke onrust of welke andere openbare noodsituatie ook, kan worden aangevoerd als rechtvaardiging voor foltering.
3. Een bevel van een hoger geplaatste functionaris of een overheidsinstantie mag niet worden aangevoerd als rechtvaardiging voor foltering.
Artikel 4
1. Iedere Staat die Partij is, draagt er voor zorg dat alle vormen van foltering strafbaar zijn krachtens zijn strafrecht. Hetzelfde geldt voor poging tot foltering en voor handelingen van personen die medeplichtigheid of deelneming aan foltering opleveren.
2. Iedere Staat die Partij is, stelt deze delicten strafbaar met passende straffen, waarbij rekening wordt gehouden met de ernstige aard ervan.
Artikel 5
1. Iedere Staat die Partij is, neemt de eventueel noodzakelijke maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht ten aanzien van de in artikel 4 bedoelde Pro delicten, en wel in de volgende gevallen:
(a) wanneer de delicten worden gepleegd binnen een grondgebied onder zijn rechtsmacht of aan boord van een schip of luchtvaartuig dat in die Staat is geregistreerd;
(b) wanneer de verdachte onderdaan van die Staat is;
(c) wanneer het slachtoffer onderdaan van die Staat is, indien die Staat zulks passend acht.
2. Iedere Staat die Partij is, neemt tevens de eventueel noodzakelijke maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht ten aanzien van zodanige delicten in de gevallen waarin de verdachte zich bevindt binnen een onder zijn rechtsmacht vallend grondgebied en deze Staat hem niet ingevolge artikel 8 uitlevert Pro aan een van de in het eerste lid van dit artikel genoemde Staten.
3. Dit Verdrag sluit geen enkele strafrechtelijke rechtsmacht uit die wordt uitgeoefend overeenkomstig het nationale recht.
Artikel 6
1. Iedere Staat die Partij is, binnen wiens grondgebied zich een persoon bevindt die ervan wordt verdacht een in artikel 4 bedoeld Pro delict te hebben gepleegd, neemt deze in hechtenis of treft andere wettelijke maatregelen ten einde zijn aanwezigheid te waarborgen, nadat deze Staat zich ervan heeft overtuigd, na een onderzoek van de deze ter beschikking staande gegevens, dat de omstandigheden zulks rechtvaardigen. De hechtenis en andere wettelijke maatregelen dienen overeen te stemmen met het bepaalde in de wetgeving van die Staat, doch mogen slechts zolang worden voortgezet als nodig is om een strafvervolging of uitleveringsprocedure in te stellen.
2. Een zodanige Staat stelt onmiddellijk een voorlopig onderzoek naar de feiten in.
Artikel 7
1. De Staat die Partij is, binnen het grondgebied onder wiens rechtsmacht een verdachte van het plegen van een delict zoals bedoeld in artikel 4, wordt aangetroffen, draagt in de gevallen bedoeld in artikel 5, indien hij de betrokkene niet uitlevert, de zaak voor vervolging over aan zijn bevoegde autoriteiten.
2. Deze autoriteiten nemen hun beslissing op dezelfde wijze als in het geval van een gewoon delict van ernstige aard krachtens de wetgeving van die Staat. In de gevallen bedoeld in artikel 5, tweede lid, dienen de maatstaven voor de bewijsvoering, vereist voor vervolging en veroordeling, in geen enkel opzicht minder strikt te worden aangelegd dan die welke gelden in de gevallen bedoeld in artikel 5, eerste lid.
De Uitvoeringswet folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 478, tot uitvoering van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing) is in werking getreden op 20 januari 1989. De te dezen relevante bepalingen van deze wet luiden als volgt:
Artikel 1
1. Mishandeling gepleegd door een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie aan iemand die van zijn vrijheid is beroofd, met het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid, wordt, zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen, als foltering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met mishandeling wordt gelijkgesteld het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering.
3. Indien het feit de dood tengevolge heeft wordt de schuldige gestraft met levenslange gevangenisstraf of met tijdelijke van ten hoogste twintig jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Artikel 2
Met gelijke straffen als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten, wordt gestraft:
a. de ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon die door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht vermelde middelen tot de in artikel 1 bedoelde Pro vorm van mishandeling uitlokt of die opzettelijk toelaat dat een ander die vorm van mishandeling pleegt;
b. hij die de in artikel l bedoelde vorm van mishandeling pleegt, indien een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie zulks door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht vermelde middelen heeft uitgelokt of zulks opzettelijk heeft toegelaten.
Artikel 5
De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland aan een van de in de artikelen l en 2 van deze wet omschreven misdrijven schuldig maakt.
Beoordeling van het hof
7. Bij de beantwoording van de vraag of Nederland in de onderhavige zaak rechtsmacht heeft gaat het hof uit van de volgende feiten:
* de feiten waarop de aangifte betrekking heeft (zouden) zijn gepleegd in Israël in de periode tussen december 1999 en februari 2000;
* klager is een Palestijn en woont in Gaza stad in de bezette Palestijnse gebieden;
* beklaagde is woonachtig in Israel en was ten tijde van de gestelde feiten hoofd van de Israëlische veiligheidsdienst en ten tijde van zijn verblijf in Nederland Minister zonder portefeuille in de regering van Israel;
* klager en beklaagde hebben geen van beiden de Nederlandse nationaliteit en verblijven (thans) niet in Nederland;
* niet gebleken is dat beklaagde in Irael of enige andere staat is of wordt vervolgd terzake van de hem door klager verweten gedragingen, noch dat door enige Staat een verzoek tot uitlevering van beklaagde is gedaan.
8. Voorts acht het hof van belang vast te stellen dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie naar aanleiding van de aangifte -behalve een onderzoek naar eventuele immuniteit van beklaagde- enig nader onderzoek of enige onderzoekshandeling heeft verricht.
Beklaagde is niet verhoord of aangehouden en heeft Nederland na een bezoek van enkele dagen verlaten.
9. Het hof ziet geen aanleiding in te gaan op de door de raadsvrouw in het beklag opgeworpen vraag of door het openbaar ministerie meer voortvarend had moeten worden beslist, reeds omdat deze vraag voor de beoordeling of thans rechtsmacht aanwezig is, niet relevant is.
10. Hoewel de tijdstippen van aankomst en van vertrek van de beklaagde uit Nederland niet zijn komen vast te staan, gaat het hof er gelet op de namens klager overgelegde stukken vanuit dat de beklaagde in ieder geval op 18 en 19 mei 2008 in Nederland heeft verbleven en op 20 mei 2008 het land weer heeft verlaten.
11. Ter beoordeling van het hof staat naar zijn oordeel de vraag of Nederland thans -na het vertrek van beklaagde uit Nederland- rechtsmacht heeft ten aanzien van de beweerdelijk door beklaagde begane feiten.
In beginsel kan onder omstandigheden bij de beantwoording van deze vraag van belang zijn of Nederland rechtsmacht had ten tijde van het verblijf van de beklaagde in Nederland.
12. Met betrekking tot de vraag of Nederland rechtsmacht had ten tijde van beklaagde's verblijf alhier acht het hof in het bijzonder het volgende van belang:
a. het zich bevinden in Nederland;
b. de aangifte en eventueel naar aanleiding daarvan ingesteld onderzoek;
Ten aanzien daarvan overweegt het hof als volgt:
a. Artikel 5, tweede lid van -kort gezegd- het Verdrag tegen Foltering verplicht de aangesloten Staten tot vestiging van rechtsmacht van zodanige delicten in de gevallen waarin de verdachte zich bevindt binnen een onder zijn rechtsmacht vallend grondgebied en de verdachte niet uitlevert.
Artikel 5 van Pro de Uitvoeringswet Folteringverdrag bepaalt -ongeclausuleerd- dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op ieder die zich buiten Nederland aan een van de in de artikelen 1 en 2 van deze wet omschreven misdrijven -waaronder derhalve foltering- schuldig maakt.
In het boven geciteerde Bouterse arrest heeft de Hoge Raad het bepaalde in voornoemd artikel 5 evenwel Pro genuanceerd. De Hoge Raad overweegt dat vervolging en berechting in Nederland van de vermoedelijke dader alleen mogelijk zijn 'indien daartoe een in dat verdrag (Hof: het Folteringverdrag) genoemd aanknopingspunt voor de vestiging van rechtsmacht aanwezig is, bijvoorbeeld (..) omdat de vermoedelijke dader zich ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt.'
Ook in de hierboven geciteerde Memorie van Toelichting bij de Wet Internationale Misdrijven wordt bij de beantwoording van de vraag wat het ijkpunt is voor de bepaling van rechtsmacht aangeknoopt bij het zich in Nederland bevinden van de verdachte ten tijde van zijn aanhouding. Artikel 2 van Pro de Wet Internationale Misdrijven noemt echter alleen: 'wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt'. Gezien een en ander komt het het hof voor dat op zich het zich in Nederland bevinden van de verdachte voldoende grond kan zijn voor het vestigen van rechtsmacht, zonder dat daartoe aanhouding van de verdachte een noodzakelijk vereiste is.
b. Het hof heeft kennisgenomen van de aangifte van klager en de daarbij gevoegde toelichting en documenten en overweegt daaromtrent als volgt. In de aangifte wordt gesteld dat klager is aangehouden en vervolgens gefolterd teneinde een bekentenis -terzake waarvan wordt niet vermeld- te verkrijgen. Niet wordt door klager aangegeven door wie hij is aangehouden en door welke personen, van welke dienst hij is gefolterd. Gesteld wordt slechts -zonder nadere specificering- dat beklaagde de foltering heeft begaan, danwel in zijn toenmalige functie daarvoor enige (indirecte) verantwoordelijkheid had.
Het hof kan op grond van de aangifte en de toelichting daarop dan ook niet zonder meer en met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat beklaagde ten tijde van zijn verblijf in Nederland als verdachte was aan te merken. Gelet op de gestelde en voorhanden gegevens kan er zelfs aan worden getwijfeld of er een aannemelijk begin van verdenking ten aanzien van beklaagde aanwezig was. Anders gezegd: zelfs aan het bestaan van zogenaamd prima facie bewijs voor een redelijke zaak kan worden getwijfeld. Ook in de bij de aangifte gevoegde documenten voorkomende schriftelijke verklaringen van de beklaagde, inhoudende dat hij -in het algemeen- (zakelijk weergegeven) goedkeuring hechtte aan de door zijn dienst toegepaste verhoormethoden maken zulks niet anders.
Het hof acht de kwalificering als verdachte van belang nu in het Folteringverdrag (en in navolging daarvan in artikel 2 van Pro de Wet Internationale Misdrijven) sprake dient te zijn van een verdachte wil rechtsmacht gecreëerd kunnen worden. De Hoge Raad spreekt in dit verband in het Bouterse arrest van de 'vermoedelijke dader', waarbij hij kennelijk aansluiting zoekt bij de Engelstalige tekst van het verdrag.
Naar het oordeel van het hof is dit tekstueel verschil met de Engelse tekst van betrekkelijk ondergeschikt belang nu artikel 6, eerste lid voorts stelt dat de hechtenis of andere wettelijke maatregelen plaats dienen te hebben op de wijze als voorzien in de wetgeving van de betreffende staat, ofwel: 'shall be as provided in the law of that State..' Het hof gaat ervan uit dat hechtenis en eventuele andere maatregelen, zeker in het geval dat het geen uitlevering betreft, hier te lande eerst mogelijk zijn indien sprake is van een persoon die als verdachte aan te merken valt. Naar het oordeel van het hof zijn de kwalificaties 'alleged offender' en vermoedelijke dader in zoverre en voorzover in dit verband van belang gelijk te stellen aan het begrip 'verdachte' in het Folteringverdrag, zoals gebezigd in de Nederlandse vertaling, welk begrip overeenkomt met de Franstalige tekst.
Artikel 6 eerste Pro lid van het Folteringverdrag bepaalt ook dat een verdragsstaat de verdachte in hechtenis neemt of andere wettelijke maatregelen treft teneinde zijn aanwezigheid te waarborgen, nadat die Staat zich ervan heeft overtuigd, na een onderzoek van de deze ter beschikking staande gegevens, dat de omstandigheden zulks rechtvaardigen.
Het hof acht het -voorzichtig gesteld- bepaald niet uitgesloten dat nader opsporingsonderzoek noodzakelijk was om beklaagde als verdachte, te weten iemand ten aanzien van wie een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestaat, aan te merken. Van zodanig onderzoek is het hof niet gebleken.
Het hof betwijfelt dan ook of beklaagde reeds als verdachte had te gelden en als zodanig in Nederland verhoord of aangehouden had kunnen worden.
13. Mede gezien het hiervoor onder 12 b overwogene valt naar 's hofs oordeel te betwijfelen of het openbaar ministerie enkel op grond van de aangifte en beklaagde's -slechts kortstondig- verblijf alhier voldoende gronden had om in concreto en de facto rechtsmacht te vestigen.
Naar het oordeel van het hof bestaat een hecht verband tussen de bij wet en verdrag in het algemeen gestelde voorwaarden voor het aanwezig (kunnen) zijn van rechtsmacht en de daadwerkelijke realisering daarvan. Het hof kan de raadsvrouw dan ook niet volgen in haar stelling dat het in beginsel aanwezig geweest zijn van rechtsmacht op zich reeds voldoende is voor het voortbestaan daarvan.
14. Voor zover evenwel al geconstateerd zou moeten worden dat Nederland ten tijde van beklaagde's verblijf in Nederland ten opzichte van beklaagde rechtsmacht had, is -anderzijds- niet gebleken dat het openbaar ministerie in concreto enige nadere stap tot realisering, uitoefening daarvan heeft gezet. Het enkele eerst (doen) onderzoeken van een mogelijke immuniteit van beklaagde -in overeenstemming, ook wat betreft de volgorde van handelen, met de Aanwijzing afdoening van aangiften met betrekking tot de strafbaarstellingen in de wet internationale misdrijven (Staatscourant 2003, 147)- ziet het hof, gezien het vorenoverwogene, niet als een zodanige stap.
15. Naar het oordeel van het hof bezit Nederland thans ten aanzien van de beklaagde geen rechtsmacht, nu door het openbaar ministerie geen enkel nader onderzoek naar beklaagde's rol bij of aandeel in de hem verweten foltering van klager is gedaan of mogelijk -in de zeer korte periode dat beklaagde in Nederland heeft verbleven- heeft kunnen doen, hij toen ook niet is aangehouden en de beklaagde zich thans niet meer in Nederland bevindt. Het hof merkt in dit verband bovendien nog op dat in verdrags-en wetsteksten steeds het woord 'bevindt' en niet ook 'bevond' of 'heeft bevonden' wordt gebruikt. Het hof is overigens ook niet aannemelijk geworden dat beklaagde zich op enig moment in de toekomst wederom in Nederland zal bevinden.
16. Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Internationale Misdrijven, waarin die formulering ook is opgenomen. 'Er zijn goede redenen aan te voeren voor de beperking van de universele rechtsmacht tot verdachten die aanwezig zijn op het grondgebied van de staat. Ten eerste wordt berechting bij verstek, zonder enig aanknopingspunt met de zaak (..), over het algemeen niet juist geacht. Verder kan berechting bij verstek gemakkelijk tot jurisdictieconflicten leiden (..)' Het hof constateert dan ook dat in het bijzonder het voorkomen van berechting bij verstek, waarvan bij vervolging door het openbaar ministerie in het onderhavige geval vrijwel zeker sprake zou zijn, bepalend is geweest voor de in de wet opgenomen beperking van de universele rechtsmacht tot die gevallen waarin de betrokkene zich hier te lande bevindt.
17. Het hof overweegt ten overvloede nog -buiten het kader van het ontbreken van rechtsmacht- met betrekking tot de eventuele opportuniteit van een vervolging van beklaagde in Nederland, dat noodzakelijk nader onderzoek in Israel op het eerste gezicht niet tot de mogelijkheden lijkt te horen, nu niet te verwachten valt dat de Israëlische autoriteiten daartoe toestemming zouden verlenen.
18. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de officier van justitie -na het vertrek van de beklaagde uit Nederland- in redelijkheid heeft kunnen besluiten tegen de beklaagde geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beklag in zoverre dient te worden afgewezen.
20. Subsidiair is namens klager verzocht een anticiperend onderzoek te gelasten naar de feiten waarop het beklag ziet.
Het geven van een zodanig bevel behoort niet tot de wettelijke mogelijkheden in een beklagprocedure zodat ook dit verzoek dient te worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Wijst het beklag af.
Deze beschikking is op 26 oktober 2009 gewezen door
mr. R. Noordam, voorzitter,
mr. G. Oosterhof en mr. E.P.J. Myjer, leden,
in bijzijn van griffier mr. M.C. Zuidweg.
Deze beschikking is ondertekend door de voorzitter en de griffier.
Tegen deze beslissing staat geen gewoon rechtsmiddel open.