Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 7 oktober 2009
Zaaknummer : 200.012.595.01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 07-5148
[appellant]
wonende te [woonplaats], Denemarken,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. H.A. Schipper te ‘s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde]
voorheen wonende te [woonplaats], thans wonende te [woonplaats]] Denemarken,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 5 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 mei 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, welke is verbeterd bij beschikking van 23 juli 2008. Op 26 augustus 2009 heeft de man een aanvullend beroepschrift ingediend.
De vrouw heeft op 4 november 2008 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 19 december 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Van de zijde van de man zijn bij het hof op 1 oktober 2008, 14 oktober 2008, 13 november 2008, 19 december 2008 en 2 september 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 27 augustus 2009, 31 augustus 2009 en 2 september 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Op 3 september 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. C.C. Minnen, en vergezeld door een beëdigde tolk in de Engelse taal, [naam], en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en ook vergezeld door een beëdigde tolk in de Engelse taal, [naam] De raad voor de kinderbescherming is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaten onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is de gewone verblijfplaats van de minderjarige [kind], geboren [in 2003] te [woonplaats], hierna: de minderjarige, bij de vrouw bepaald en is een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vastgesteld, waarbij de minderjarige twee weekenden per vier weken bij de man zal zijn
- het ene weekend in Denemarken, waarbij de man de minderjarige op vrijdag om 13.30 uur bij de vrouw ophaalt en op zondag 19.00 uur bij de vrouw terugbrengt. De man dient de kosten van de vliegreis voor zijn rekening te nemen;
- het andere weekend in Nederland, waarbij de man de minderjarige op vrijdagmiddag om 13.30 uur bij de vrouw ophaalt en op zondag 17.00 uur bij de vrouw terugbrengt;
- gedurende drie aaneengesloten weken in de zomervakantie. Deze regeling gaat in 2009 in, voor 2008 volgens de partijen gemaakte afspraak;
- wat betreft de overige vakanties geldt dat de man in de voorjaarsvakantie, de najaarsvakantie en de kerstvakantie steeds één week per vakantie omgang met de minderjarige mag hebben in Denemarken.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de vrouw en de minderjarige per 10 augustus 2009 zijn verhuisd naar [woonplaats] te Denemarken en aldaar staan ingeschreven.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de gewone verblijfplaats en de omgangsregeling van de minderjarige.
2. De man verzoekt - kort weergegeven - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de vrouw zal zijn, zolang zij in Denemarken of Nederland woont, dat er een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige wordt vastgesteld en voorts dat de man en de vrouw de vervoerskosten in verband met de omgangsregeling bij helfte zullen delen.
3. De vrouw bestrijdt zijn beroep en bij incidenteel appel verzoekt zij onder meer te bepalen dat het haar is toegestaan de gewone verblijfplaats van minderjarige te wijzigen en een andere invulling van de omgangsregeling.
4. De man bestrijdt het incidenteel appel van de vrouw.
5. Naar aanleiding van het feit dat de vrouw en de minderjarige per 10 augustus 2009 zijn vertrokken naar Denemarken en aldaar zijn ingeschreven, heeft de vrouw haar incidenteel appel gewijzigd. Primair heeft de vrouw het hof verzocht zich onbevoegd te verklaren, subsidiair naar analogie van artikel 15 Brussel Pro II bis de zaak over te dragen aan de Deense rechter, als verzocht.
6. De vrouw baseert zich voor de onbevoegdheid van het gerechtshof op artikel 1 van Pro het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen 1961 (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961). Nu de hoofdplaats van de minderjarige per 10 augustus 2009 veranderd is, stelt de vrouw dat het hof zich onbevoegd dient te verklaren. De vrouw stelt dat dit verdrag geënt is op het beschermingsbeginsel en dat het een uitzondering maakt op het ’perpetuatio fori-beginsel’. Subsidiair stelt de vrouw dat het hof uit efficiency en pragmatische overwegingen de zaak dient te verwijzen naar de Deense autoriteiten, nu alle betrokkenen in Denemarken woonachtig zijn, alle betrokkenen de Deense nationaliteit hebben, de minderjarige in Denemarken naar school gaat, partijen tot hernieuwde afspraken omtrent de contactregeling uit te voeren in Denemarken dienen te komen en als het hof komt tot gelasting van een onderzoek, de instanties in Denemarken het best in staat zullen zijn de situatie van betrokkenen te onderzoeken en om het belang van de minderjarige in de geest van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 te beschermen. Voorts stelt de vrouw subsidiair dat het hof de zaak kan aanhouden – naar analogie van artikel 15 van Pro Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (hierna: Brussel II bis). De vrouw stelt dat partijen er dan verzekerd van zijn dat de Deense autoriteiten de zaak oppakken, op initiatief van de meest gerede partij.
7. De man stelt zich op het standpunt dat het perpetuatio fori-beginsel uitgangspunt in de kinderbeschermingsverdragen is en dat het meebrengt dat de Nederlandse rechter ook na verhuizing bevoegd blijft. Nu de Deense autoriteiten niet bevoegd zijn om over de minderjarige te beslissen, zolang de minderjarige daar niet is ingeschreven, dient eens te meer bij dit beginsel te worden aangesloten, aldus de man. Voorts merkt de man op dat Denemarken niet is aangesloten bij de Brussel II bis verordening, zodat de zaak niet op grond van artikel 15 Brussel Pro II bis kan worden verwezen.
Rechtsmacht
Toepasselijkheid Brussel II-bis verordening
8. Het hof oordeelt dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter met betrekking tot het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
9. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vrouw per 10 augustus 2009 naar Denemarken is verhuisd, en de vrouw en de minderjarige ook aldaar zijn ingeschreven, met de bedoeling zich aldaar duurzaam te vestigen, althans niet naar Nederland terug te keren, waardoor de gewone verblijfplaats van de minderjarige tijdens de procedure in hoger beroep gewijzigd is. Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting in hoger beroep heeft de man erkend dat de minderjarige met de vrouw staat ingeschreven in Denemarken op een geheim adres. Daarmee luidt het antwoord op de door het hof ambtshalve te stellen vraag of, als gevolg van het vertrek van de minderjarige, de onderhavige procedure in het kader van het tegen de beslissing van de rechtbank ingestelde appel een internationaal karakter heeft gekregen, bevestigend.
10. Het hof zal aan de hand van de Brussel II bis verordening de vraag beantwoorden of het hof zijn rechtsmacht ontlenen kan aan dit verdrag. Krachtens artikel 14 van Pro deze verordening wordt, indien van geen enkele lidstaat een gerecht op grond van de artikelen 8 tot en met 13 bevoegd is, de bevoegdheid van elke lidstaat beheerst door de wetgeving van die lidstaat. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Denemarken is geen partij bij genoemde verordening. Derhalve verbleef de minderjarige op het tijdstip dat de zaak ter zitting werd behandeld, niet meer in Nederland, dan wel in een andere lidstaat, en niets wijst op een spoedige terugkeer naar Nederland. De Nederlandse rechter in hoger beroep, noch een gerecht van een andere lidstaat, is derhalve op grond van artikel 8 van Pro de verordening bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. Evenmin is dat het geval op grond van de artikelen 9 tot en met 13 van de verordening.
Toepasselijkheid Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961
11. Nu Brussel II bis niet van toepassing is, dient terug gevallen te worden op het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961. Echter het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 schept evenmin rechtsmacht, nu dit verdrag alleen van toepassing is op minderjarige kinderen die hun gewone verblijf hebben in een van de verdragsluitende staten. Denemarken is geen partij bij het verdrag.
Toepasselijkheid artikel 5 Rv Pro
12. Nu de rechtsmacht niet kan worden gebaseerd op Brussel II bis of op het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 staat ter beoordeling of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv). Ingevolge dit artikel heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien de minderjarige zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van de minderjarige naar behoren te beoordelen.
13. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van een dusdanig uitzonderlijk geval dat artikel 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in casu als grondslag voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan dienen. De aanknopingspunten om te komen tot een afgewogen beslissing ontbreken in deze zaak. Het feitencomplex rond de minderjarige blijkt ter zitting in hoger beroep volledig anders te zijn geworden. De verbondenheid met Nederland en het Nederlandse rechtsstelsel lijkt volledig te ontbreken. De omstandigheid dat de beide gezaghebbende ouders en de minderjarige thans in Denemarken wonen en dat voornoemde betrokkenen (mede) de Deense nationaliteit bezitten acht het hof contra-indicaties om aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer te kunnen constateren.
14. Het hof zal zich mitsdien onbevoegd verklaren te kennis te nemen van de door de man en de vrouw in hoger beroep ingediende verzoeken. Dientengevolge komt het hof niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak.
15. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de door de man en de vrouw ingediende verzoeken in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Kamminga en Hulsebosch bijgestaan door mr. Steenks als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2009.