Uitspraak
Rolnummer: 22-006025-08
Parketnummer: 12-706082-08
Datum uitspraak: 19 juni 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
Meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 5 november 2008 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 5 juni 2009.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1. hij in of omstreeks de periode van 01 december 2007 tot en met 13 februari 2008 te Wemeldinge, gemeente Kapelle, meermalen, althans eenmaal, met [slachtoffer], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte een of meermalen zijn penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht, althans laten/doen brengen (door die [slachtoffer]);
2. hij in of omstreeks de periode van 01 december 2007 tot en met 13 februari 2008 te Wemeldinge, gemeente Kapelle, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande uit - het laten zien van haar ontblootte borsten en/of - het betasten en/of wrijven over en/of aftrekken van de penis van verdachte en/of - het pijpen van verdachte en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) uit psychische druk en/of de mededeling dat als ze het niet zou doen ze een 'kleuter' is en/of ze het niet aan anderen mocht vertellen anders zouden ze haar kapot maken en/of zou ze problemen krijgen;
en voor zover ter zake het onder 2 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat
hij in of omstreeks de periode van 1 december 2007tot en met 13 februari 2008 te Wemeldinge, gemeente Kapelle, met [slachtoffer]), van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn/haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was zijn/haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, en die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit - het laten zien van haar ontblootte borsten en/of - het betasten en/of wrijven over en/of aftrekken van de penis van verdachte en/of - het pijpen van verdachte;
3. (parketnummer 705867-08)
hij op of omstreeks 27 januari 2008, te Wemeldinge, gemeente Kapelle, eenwapen van categorie I onder 7° van de Wet Wapens en Munitie, te weten een gasdrukpistool (merk IMI, model desert Eagle, kaliber 6 mm), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad en/of heeft gedragen en/of heeft vervoerd;
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder
1 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf van 30 uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie, met aftrek van voorarrest volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, alsmede tot een leerstraf sociale vaardigheden van twaalf uren, subsidiair zes dagen jeugddetentie. De benadeelde partij is niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft op gronden als vermeld in de pleitnota gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
Het hof kan zich op dit punt verenigen met het oordeel van de rechtbank, zoals vermeld op pagina 3 van het vonnis en maakt dit tot het zijne. Het hof verwerpt het verweer.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde.
Het hoger beroep is bovendien slechts ingesteld tegen de veroordeling voor feit 1, nu op de akte rechtsmiddel slechts het parketnummer 12-706082-08 staat vermeld. Dit brengt mee dat het hof - nu in eerste aanleg ter zake van de feiten 1 en 3 één hoofdstraf is uitgesproken - op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een hoofdstraf voor het in eerste aanleg onder 3 bewezen verklaarde zal bepalen.
Waar hierna wordt gesproken van het vonnis, wordt daarmee bedoeld het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt
De raadsman heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van een ontuchtige handeling, maar van sociaal aanvaardbaar gedrag, een en ander zoals verwoord in de pleitnota. De verdachte dient volgens de raadsman te worden vrijgesproken.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat het seksueel binnendringen van het lichaam van iemand beneden de leeftijd van zestien jaren niet per definitie strafbaar is, omdat het ontuchtige karakter kan ontbreken als het gaat om seksueel contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen, sprake is van een affectieve relatie tussen de verdachte en de aangeefster en er geen aanleiding is om aan te nemen dat de aangeefster de handelingen tegen haar zin heeft verricht, dan wel een ondergeschikte positie ten opzichte van de verdachte heeft gehad.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niet van een affectieve relatie: de destijds zeventienjarige verdachte heeft zich op straat eenmalig laten pijpen door het toen veertienjarige slachtoffer, terwijl hij wist dat zij dat vóór hem al bij meerdere jongens had gedaan. Daarnaast kan niet worden gesproken van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid: de verdachte heeft bij de politie over het slachtoffer verklaard (verklaring d.d. 20 maart 2008, dossierpagina 202): Je kon tegen haar zeggen, kleed je uit, ga zo en zo staan en ze deed het. Wij dachten om er dan maar gebruik van te maken. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake kan zijn van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van een ontuchtige handeling. Het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 01 december 2007 tot en met 13 februari 2008 te Wemeldinge, gemeente Kapelle, met [slachtoffer], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] laten brengen door die [slachtoffer].
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. Hij is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op straat laten pijpen door een toen veertienjarig meisje. De drie jaar oudere verdachte had moeten begrijpen dat hier geen sprake was van normaal seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid en dat meisjes van een dergelijke jonge leeftijd niet altijd in staat zijn alle gevolgen van hun handelen te overzien. Blijkens de toelichting op de vordering tot schadevergoeding van het slachtoffer, is zij door het gebeurde onzeker in haar gedrag geworden en weet zij niet wat wel en niet betamelijk is.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof onder andere acht geslagen op de rapportages d.d.
12 februari 2009 en 24 juni 2008 van de Raad voor de Kinderbescherming. In eerstgenoemd rapport wordt - kort gezegd en onder meer - overwogen dat sprake is van risico’s voor de verdere ontwikkeling van de verdachte. De Raad adviseert aan de verdachte een werkstraf en een leerstraf sociale vaardigheden op te leggen, met de maatregel hulp en steun.
Uit een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 mei 2009 blijkt dat hij niet eerder, maar wel na het begaan van het onderhavige feit - op 10 december 2008 - onherroepelijk is veroordeeld (wegens overtreding van artikel 30 lid 4 van Pro de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen).
Het hof is - met name gelet op de in eerste aanleg bij onherroepelijke vonnissen aan de medeverdachten opgelegde werkstraffen - van oordeel dat een werkstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt. Het hof ziet geen aanleiding daarnaast een leerstraf sociale vaardigheden op te leggen.
Verweren/verzoeken betreffende de straftoemeting
De raadsman heeft op gronden als vermeld in de pleitnota verzocht de op te leggen straf te verminderen.
Hetgeen de raadsman over onzorgvuldigheid bij aanvang van het (politie)onderzoek en met betrekking tot de redelijke termijn heeft aangevoerd, geeft het hof geen aanleiding de straf te verminderen: niet is gebleken dat politie of OM in deze onzorgvuldig te werk zijn gegaan noch dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.
De verweren worden verworpen.
Vordering tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer] – wettelijk vertegenwoordigd door [ouder] - zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van EUR 500,--.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.
Naar het oordeel van het hof is de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het onderhavige strafproces.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 63, 77a, 77g, 77h, 77m, 77n en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is ten laste gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van
30 (dertig) UREN.
Beveelt dat bij het niet naar behoren verrichten van de taakstraf deze wordt vervangen door jeugddetentie voor de duur van
15 (vijftien) dagen.
Beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
Bepaalt de straf voor het in eerste aanleg onder 3 bewezen verklaarde op een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van
10 (tien) uren,
te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 5 (vijf) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
Verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering.
Bepaalt dat de benadeelde partij de vordering dan ook slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen, mr. J.A.C. Bartels en mr. P.H. Holthuis, in bijzijn van de griffier mr. W.R. van Hattum.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 juni 2009.
Mr. Holthuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.