Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.160/01
Rolnummer (oud) : 07/295
Zaak-/rolnummer rechtbank : 226868 / HA ZA 04-3035
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 15 december 2009
inzake
TANKER CHARTERING ANTWERPEN BVBA,
gevestigd te Antwerpen, België,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: TCA,
advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te ’s-Gravenhage,
tegen
VOF SCHEEPVAARTBEDRIJF “CHRISTIAAN”,
gevestigd te Zwijndrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Christiaan,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 2 januari 2007 is TCA in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 18 oktober 2006, door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen.
Bij memorie van grieven heeft TCA acht grieven aangevoerd.
Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Christiaan de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft TCA de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden.
Partijen hebben schriftelijk gepleit. TCA heeft pleitaantekeningen met een repliek overgelegd. Christiaan heeft een pleitnota met een dupliek overgelegd. Christiaan heeft bij dupliek twee producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Nu de rechtbank heeft bepaald dat van het bestreden vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat eindvonnis zal zijn gewezen, zijn partijen ontvankelijk in hun hoger beroep.
2. Het hof gaat met uitzondering van de kwalificatie van de tussen partijen op 16 augustus 2002 gesloten raamovereenkomst als tijdbevrachting uit van de feiten zoals die in “2. De vaststaande feiten” door de rechtbank zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. Voor de overzichtelijkheid volgt hieronder in punt 3.1 t/m 3.14 een herhaling van die vaststaande feiten.
3.1 Christiaan is eigenares van de “Christiaan”. Dat is een binnenvaartchemicaliëntanker met 9 tanks, die zijn behandeld met een speciale coating (een aan de binnenzijde van die tanks aangebracht laagje zinksilicaat), die bestand is tegen vele chemicaliën.
3.2 In de periode van 17 juni 2002 vanaf 0.00 uur tot en met 16 september 2002 te 15.35 uur heeft de “Christiaan” exclusief voor TCA gevaren. Wat betreft de periode vanaf 17 augustus 2002 te 0.00 uur is dit geschied onder een overeenkomst d.d. 16 augustus 2002, getekend door beide partijen. Daarin staan details zoals de basisvracht, eventuele bunkervergoedingen en het delen van de meerdere vracht op basis 50%/50% boven € 105.000,-, die TCA van derden zal ontvangen in die periode.
3.3 Op 13 september 2002 zijn partijen overeengekomen dat genoemde overeenkomst eindigt conform die overeenkomst op 16 september 2002 wanneer de “Christiaan” gelost is en dat dit schip daarna op achtereenvolgende reisbevrachtingsovereenkomsten exclusief voor TCA zal varen.
3.4 Op 11 september 2002, toen de “Christiaan” nog exclusief onder de op 16 augustus 2002 getekende overeenkomst voor TCA voer, kreeg kapitein [Kapitein], in dienst bij Christiaan, de opdracht van TCA om 3.000 m³ condensaat te laden bij Nerefco. Na aankomst op de plaats van belading in Europoort heeft [Kapitein] de “Christiaan” aangemeld voor belading van de partij condensaat. Vervolgens heeft een controleur van SGS de tanks van de “Christiaan” gecontroleerd en goedgekeurd. Dat was op 12 september 2002 rond 1.00 uur.
Op 12 september 2002 is die partij condensaat bij Esso, Botlek gelost. Voorafgaand aan die lossing heeft SGS aan boord van de “Christiaan” monsters genomen. Na lossing is een controleur van Saybolt langs geweest om de tanks aan boord van de Christiaan te meten, waarbij hij in iedere afzonderlijke tank met een zaklamp heeft gekeken. Die controleur heeft naar aanleiding van deze inspectie geen enkele opmerking gemaakt.
3.5 Na lossing van de partij condensaat is de “Christiaan” terug naar Europoort gevaren om daar conform de opdracht van TCA een partij benzine te laden. TCA had aangegeven dat na het vervoer van de partij condensaat zonder problemen benzine vervoerd kon worden. TCA zag geen reden om de tanks van de “Christiaan” voorafgaand aan de belading van de partij benzine te laten controleren. Zo’n controle is dan ook niet uitgevoerd.
3.6 Op 16 september 2002 rond 15.15 uur is die partij benzine in Amsterdam gelost. Nadat de “Christiaan” leeg was, is die tanker rond 15.30 uur vertrokken naar Shell, Moerdijk om daar in opdracht van TCA een lading styreen te laden. Direct na het verlaten van de Amsterdamse haven is [Kapitein] de tanks, zoals gebruikelijk, gaan ventileren. Normaliter zijn de tanks met mooi weer, zoals op die dag, na twee tot drie uur droog. Toen [Kapitein] echter op 16 september 2002 rond 20.00 uur in de tanks keek, constateerde hij dat de tanks niet schoon en droog waren. [Kapitein] heeft dat telefonisch doorgegeven aan TCA. TCA gaf de opdracht om gewoon door te gaan met ventileren. TCA zag geen reden om de controleur, die inspectie zou verrichten in verband met vervoer van de partij styreen, af te zeggen. TCA deelde mee dat die controleur op 17 september 2002 rond 2.00 uur zich aan boord van de “Christiaan” voor inspectie zou melden. Christiaan heeft een en ander besproken met [Kapitein] en [Kapitein] geïnstrueerd om meteen rechtstreeks contact op te nemen wanneer het schip afgekeurd zou worden voor het vervoer van de styreen.
3.7 De “Christiaan” werd op 17 september 2002 rond 2.00 uur afgekeurd voor het vervoer van de styreen. [Kapitein] heeft toen onmiddellijk contact opgenomen met TCA. Laatstgenoemde stelde voor het schip onmiddellijk te laten schoonmaken door Schoonmaakbedrijf Afvalstoffen Terminal Moerdijk B.V., verder te noemen ATM. ATM zou haar werkzaamheden in opdracht van en voor rekening van TCA uitvoeren.
3.8 Omdat de warmwaterketel van ATM kapot was, was het voor ATM niet mogelijk de schoonmaakwerkzaamheden onmiddellijk uit te voeren. ATM was hiertoe pas op 17 september 2002 na 12.00 uur in staat. ATM heeft toen de tanks gedurende ongeveer 15 minuten schoongemaakt. Dit leverde echter niet het gewenste resultaat op. Daarop heeft TCA opdracht gegeven om voor haar rekening een intensievere schoonmaakprocedure uit te voeren. Dit is gebeurd op 18 september 2002 vanaf omstreeks 3.00 uur. Ook die schoonmaakprocedure leidde er echter niet toe dat de tanks van de “Christiaan” schoon genoeg werden om chemicaliën te mogen vervoeren.
3.9 Daarop hebben de experts (surveyors) van de partijen namens de partijen afgesproken dat (1) in opdracht en voor rekening van TCA tanks 2 tot en met 9 van de “Christiaan” op dezelfde wijze (hoge druk spuiten en boenen) als tank 1 zullen worden schoongemaakt, (2) vervolgens de “Christiaan” in opdracht en voor rekening van TCA vijf reizen met benzine zal maken in de hoop dat daardoor de tanks weer schraal worden en dus makkelijker schoon te maken zijn en (3) na de vijfde reis met benzine alle tanks geventileerd en vervolgens geïnspecteerd zullen worden teneinde te controleren of de tanks weer geschikt zijn voor het vervoer van chemicaliën.
3.10 Ter nakoming van de eerste afspraak heeft ATM op 19 september 2002 rond 0.15 uur schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd in de tanks 2 tot en met 9. Na beëindiging daarvan bleek echter dat deze tanks zeker nog niet zo schoon waren als tank 1. TCA was echter niet bereid om ATM opdracht te geven aanvullende schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren.
3.11 Op 20 september 2002 rond 9.00 uur hebben TCA, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger TCA], en Christiaan, vertegenwoordigd door haar vennoten, de heer en mevrouw [vennoot Christiaan], kapitein [Kapitein] en expert [surveyor], aan boord van de “Christiaan” een bespreking gevoerd. Tijdens deze bespreking heeft de heer [surveyor] de tanks geïnspecteerd en geconcludeerd dat deze nog niet schoon genoeg waren voor het vervoer van chemicaliën, maar wel schoon genoeg voor het vervoer van benzine.
3.12 Christiaan, die stelt dat TCA toen geen benzine ten vervoer ter beschikking had, heeft ter beperking van haar schade, zelf bij een derde vier reizen benzine betrokken. Het lukte Christiaan niet onmiddellijk op 20 september 2002 om te starten met haar eerste reis benzine omdat die benzine niet onmiddellijk beschikbaar was. In de tussentijd van 48 uur heeft Christiaan geprobeerd om de tanks van de “Christiaan” schoon of in ieder geval schoner te krijgen. Na deze werkzaamheden waren de tanks voor een groot deel schoon.
3.13 Na het vervoer van de vier partijen benzine is er zijdens beide partijen opnieuw inspectie uitgevoerd. Naar aanleiding van deze inspectie heeft de heer [surveyor], de expert (surveyor) van Christiaan, aan Christiaan geadviseerd om twee reizen met MTBE te maken. Hij verwachtte dat hierna de tanks weer geschikt zouden zijn voor het vervoer van chemicaliën. Christiaan heeft TCA gevraagd of zij twee partijen MTBE ten vervoer had, maar dat was niet zo. Daarom heeft Christiaan bij een derde twee partijen MTBE betrokken en vervoerd.
3.14 Na het maken van de twee reizen met MTBE is opnieuw inspectie uitgevoerd door de experts van partijen. Die hebben toen de tanks geschikt verklaard voor het vervoer van chemicaliën. Sinds 15 oktober 2002 heeft de “Christiaan” dan ook weer chemicaliën vervoerd.
3.15 In eerste aanleg heeft Christiaan in conventie een schadevordering met nevenvorderingen ingesteld. TCA heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft op 18 oktober 2006 een tussenvonnis gewezen en tussentijds hoger beroep mogelijk gemaakt. Hiertegen is TCA in het principaal hoger beroep en Christiaan in het incidenteel hoger beroep opgekomen.
4.1 Grief 1 in het principaal hoger beroep is gericht tegen 3.5 van het bestreden vonnis en bestrijdt dat er sprake is van een tijdbevrachtingsovereenkomst tussen partijen. Volgens TCA was er sprake van een raamovereenkomst waaronder afzonderlijke reisbevrachtingsovereenkomsten werden gesloten.
4.2 Het hof overweegt het volgende. De rechtbank is klaarblijkelijk uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht voor zover het betreft de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen als tijdbevrachtingsovereenkomst en de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. TCA heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en gaat ten aanzien van deze deelonderwerpen ook zelf uit van Nederlands recht en dit dan omdat partijen verschillende sets algemene voorwaarden hanteren die elk naar ander recht verwijzen, in welk geval aan de hand van de objectieve conflictregel – in dit geval Nederlands recht – het op de overeenkomst toepasselijke recht dient te worden vastgesteld, alsook de vraag dient te worden beantwoord welke algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Het hof acht deze benadering juist en zal TCA hierin volgen. In de overeenkomst d.d. 16 augustus 2002 wordt gesproken van bevrachting van het mts. “Christiaan”. Er wordt gesproken over een periode van 17 augustus 2002 van 0.00 uur tot 16 september 2002 om 24.00 uur. Er wordt gesproken van een nettobedrag over deze periode van € 89.364,- met daarboven een bunkervergoeding voor alle gasolie die meer verbruikt wordt in deze periode dan 50 cub. Verder staat in de overeenkomst dat indien het schip in deze periode meer vracht opvaart dan het afgesproken nettobedrag het meerdere tot en met € 105.000,- geheel aan de bevrachter toekomt en dat er vanaf € 105.000,- op fifty/fifty basis gewerkt zal worden voor wat betreft de meeropbrengst boven de € 105.000,- en dit voor de periode van 17 augustus 2002 0.00 uur tot 16 september 2002 24.00 uur.
4.3 Naar het oordeel van het hof dient deze overeenkomst te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van tijdbevrachting. In de overeenkomst overheerst het duuraspect. Tijdens die duur stond - zo is door Christiaan gesteld en door TCA niet gemotiveerd weersproken - het schip exclusief ter beschikking van TCA. Ook de basis-vrachtafspraak is gekoppeld aan de duur, waardoor het risico van onvoldoende bevrachtingen en de daarmee te bewerkstelligen opbrengsten tot de basis-vracht bij TCA kwam te liggen. Dat voor elke afzonderlijke reis binnen de bevrachtingsperiode de bijzonderheden apart werden vastgelegd of doorgesproken staat aan de kwalificatie van tijdbevrachtingsovereenkomst niet in de weg. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat TCA in de eerste aanleg geen stelling heeft genomen tegen die toen ook al door Christiaan gebezigde kwalificatie (inl. dagv. punt 2 en 3). Het argument van TCA dat Christiaan in de inleidende dagvaarding onder punt 4 spreekt over het sluiten van afzonderlijke reisbevrachtingsovereenkomsten gaat niet op omdat Christiaan daarmee doelt op de situatie na 16 september 2002.
5.1 De rechtbank heeft tevens overwogen dat en waarom de door TCA gebezigde TTB/FTB condities niet voorzien in de situatie van tijdbevrachting. Ook daarover klaagt grief 1.
Alvorens daarop in te gaan zal het hof eerst de grief in het incidenteel hoger beroep behandelen. In de grief bestrijdt Christiaan, dat op de tijdbevrachtingsovereenkomst de TTB/FTB condities van toepassing zijn.
5.2 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief en hetgeen Christiaan ter toelichting op de grief aanvoert het volgende. Christiaan stelt dat het oordeel van de rechtbank omtrent toepasselijkheid van de TTB/FTB condities is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de mondelinge afspraak omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Scheepvaartbedrijf Christiaan van een latere datum is dan de voorgedrukte verwijzing op het briefpapier van TCA in haar fax d.d. 16 augustus 2002. Deze stelling van Christiaan is niet juist. Uit de laatste twee pagina’s van pagina 4 van het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat Christiaan heeft gesteld, hetgeen TCA heeft betwist, dat de toepassing van de algemene voorwaarden van Christiaan mondeling tussen partijen is afgesproken vóór het aangaan van de overeenkomst d.d. 16 augustus 2002. Alleen heeft de rechtbank overwogen dat in de latere, schriftelijke overeenkomst uitdrukkelijk staat dat de TTB/FTB condities van toepassing zijn en dat dit doorslaggevend is. Dit oordeel van de rechtbank acht het hof juist. Hierbij wordt nog het volgende in aanmerking genomen. Christiaan stelt en biedt te bewijzen aan dat zij uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij alleen op basis van haar eigen algemene voorwaarden wenste te contracteren en dat zij die algemene voorwaarden aan TCA heeft overhandigd. Wat zij evenwel niet stelt en (dus) evenmin te bewijzen aanbiedt is dat TCA zich vervolgens akkoord heeft verklaard met de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden van Christiaan. De mede door Christiaan ondertekende bevestigingsbrief van 16 augustus 2002 van TCA bevat geen verwijzing naar de algemene voorwaarden van Christiaan maar verklaart gewoon de eigen TTB/FTB condities van TCA van toepassing. Temeer nu Christiaan ermee bekend was dat TCA onder die condities werkte, had het op haar weg gelegen, indien zij toch wilde vasthouden aan haar eigen condities, om in plaats van de bevestigingsbrief zonder voorbehoud te ondertekenen, meteen protest aan te tekenen tegen de toepasselijkverklaring van de TTB/FTB condities, hetgeen zij niet heeft gedaan, waardoor TCA erop mocht vertrouwen dat Christiaan zich neerlegde bij de toepasselijkheid van de TTB/FTB condities. Het bewijsaanbod van Christiaan wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
5.3 Verder heeft de rechtbank de stellingen van Christiaan over de correspondentie betreffende de afzonderlijke transporten behandeld. De rechtbank heeft daarbij in de eerste plaats overwogen, dat een der partijen niet, nadat een contract tussen partijen is getekend met verwijzing naar condities, eenzijdig het contract kan wijzigen door te verwijzen naar andere condities. In de tweede plaats heeft de rechtbank overwogen, dat TCA op haar mededelingen met betrekking tot het uitvoeren van reizen telkens verwezen heeft naar de TTB/FTB condities en niet gesteld of gebleken is dat Christiaan daartegen heeft geprotesteerd, zodat de eventuele betekenis die gehecht zou moeten worden aan de verwijzing door Christiaan naar haar eigen transportvoorwaarden geneutraliseerd wordt door de verwijzing door TCA naar de TTB/FTB condities. Ook deze oordelen acht het hof juist.
5.4 Dit betekent dat de TTB/FTB condities op de overeenkomst van tijdbevrachting van toepassing zijn. Hetgeen Christiaan verder heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.5 De rechtbank heeft helder gemotiveerd waarom de TTB/FTB condities voor de hier aan de orde zijnde kwestie niet op adequate wijze voorzien in de situatie van tijdbevrachting en dat daarom betekenis toekomt aan de gedragingen van partijen en aan hetgeen op dit punt gebruikelijk is. TCA acht – een deel van – de betreffende overwegingen onbegrijpelijk, maar voert in dat verband slechts aan dat de TTB/FTB condities algemeen worden gebruikt en overeengekomen in de tankvaart en zijn afgestemd op de praktijk. Daarbij laat zij echter in het midden of een en ander ook geldt ingeval van tijdbevrachting, terwijl haar nadrukkelijke betwisting dat sprake is van tijdbevrachting aanleiding geeft om te veronderstellen dat dit niet zo is. Daardoor ontbreekt een behoorlijke toelichting bij deze klacht, reden waarom er verder aan wordt voorbijgegaan en aan bewijs niet wordt toegekomen. Dit betekent dat ook grief I in het principaal appel faalt.
6.1 Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tijdens de tijdbevrachtingsovereenkomst de “Christiaan” na iedere reis door TCA werd schoongemaakt of dat TCA besloot om dat niet te doen voorzover de opvolgende lading geen last zou hebben van restanten van de vorige lading. Verder is de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Christiaan kon volstaan aan het begin, dus op 17 augustus 2002, met het ter beschikking stellen van een geschikt schip en dat TCA het schip aan het einde zou moeten schoonmaken, ook wat betreft aanwezigheid van ladingresten uit het verleden. Volgens TCA heeft de rechtbank miskend dat er sprake is van een opvolgende reeks van reisbevrachtingen in plaats van een tijdbevrachting.
6.2 Deze grief borduurt blijkens haar toelichting voort op de betwisting dat sprake is van een tijdbevrachtingsovereenkomst. Aangezien die betwisting ongegrond is, faalt ook deze grief. Het hof constateert verder dat TCA weliswaar in algemene bewoordingen klaagt over onbegrijpelijkheid van diverse overwegingen van de rechtbank, maar niet gemotiveerd betwist dat Christiaan het schoonmaken niet deed en dat niet gebleken is dat TCA hiertegen ooit heeft geprotesteerd. Ook heeft TCA niet gemotiveerd weersproken dat TCA degene was die besloot of de “Christiaan” na een reis al dan niet werd schoongemaakt en dat, als TCA daartoe besloot, TCA in haar opdracht en voor haar rekening zorgde voor het schoonmaken, althans dit liet doen door de ladingbelanghebbenden voor hun rekening. Ook heeft TCA niet gemotiveerd weersproken, dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, dit gebruikelijk is bij een overeenkomst van tijdbevrachting. Tegen die achtergrond is het verwijt dat Christiaan verplichtingen heeft verzaakt onvoldoende onderbouwd. Ook om die reden faalt Grief 2 in het principaal hoger beroep.
7.1 Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat TCA aan zichzelf te wijten heeft dat de tanks niet na iedere reis werden geïnspecteerd en gereinigd. Volgens TCA is de vervrachter verplicht om na elke reis op de losplaats te controleren of de ruimen volledig leeg zijn. TCA stelt, dat iedere vervoerder dat doet en dat dat bovendien in de TTB/FTB condities staat. TCA wijst erop, dat zij in Antwerpen haar kantoor houdt en zelf nooit op de laad- en of losplaats aanwezig is.
7.2 Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft in 3.5 onder meer het volgende overwogen:
“De TTB/FTB condities regelen echter niet het geval, dat zich in deze zaak voordoet, dat een schip drie maanden in tijdbevrachting vaart exclusief voor een tijdbevrachter, welke laatste dus op zijn beurt vervoerder is jegens de verscheper en de ontvanger. De tijdbevrachter bepaalt dan welke lading het schip zal vervoeren en van welke plaats naar welke plaats. De tijdbevrachter weet welke vorige ladingen er vervoerd zijn en beslist wat de volgende ladingen zullen zijn. Nu de TTB/FTB condities niet in dit geval voorzien, is de vraag wat de partijen op dit punt afgesproken hebben. In de tijdbevrachtingsovereenkomst d.d. 16.8.2002, die zeer summier is en slechts één bladzijde beslaat, staat hierover niets.
Derhalve moet gekeken worden naar hoe partijen zich gedragen hebben en wat gebruikelijk is op dit punt bij tijdbevrachting.”.
TCA heeft deze overweging niet gemotiveerd bestreden, afgezien van de bestrijding dat er sprake was van tijdbevrachting, welke bestrijding, naar het hof hierboven heeft overwogen, niet opgaat.
7.3. Het hof verwijst verder naar hetgeen hierboven onder 6.2 is overwogen en overweegt voorts dat TCA niet betwist dat zij als ondervervoerder vervoerovereenkomsten met ladingbelanghebbenden sloot en dus ruim van tevoren wist, in tegenstelling tot Christiaan, wat de laadhaven werd, welke lading vervoerd diende te worden, wat de loshaven was en wie de ladingbelanghebbenden waren. Het hof acht het oordeel van de rechtbank juist dat het dan ook aan TCA was om te bepalen hoe de belading en lossing plaats zou vinden. TCA, die in het geheel niet is ingegaan op haar positie als (onder)vervoerder en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, heeft niet betwist dat tijdens de tijdbevrachtingsovereenkomst de tanks van de “Christiaan” alleen geïnspecteerd werden door experts van de ladingbelanghebbenden of van TCA en niet door experts van Christiaan (afgezien van de expertise na het litigieuze voorval).
7.4 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de stelling van TCA, dat de vordering van Christiaan niet opgaat omdat nu, achteraf, TCA jegens haar wederpartijen bij de vervoerovereenkomsten met haar, niet meer kan bewijzen van welke lading de verontreiniging afkomstig was zodat TCA geen regres meer kan nemen op haar schuldige wederpartij bij de vervoerovereenkomst met de verontreinigende lading, faalt. Verder deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat TCA dat dus aan zichzelf te wijten heeft door de tanks niet na iedere reis te inspecteren en te laten schoonmaken. Verder deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat TCA door af en toe de tanks niet te inspecteren en te laten schoonmaken, desbewust het risico genomen heeft dat genoemd bewijs niet meer te leveren zou zijn.
Bovendien heeft TCA haar stelling dat vanwege de late melding geen regres meer kon worden uitgeoefend onvoldoende onderbouwd. Zo stelt zij bijvoorbeeld bij memorie van grieven, pag. 8, dat, als bij aanvang van de belading onder reis 80 inspectie had plaatsgevonden en was gerapporteerd, misschien nog had kunnen worden gereclameerd bij de ontvanger van de lading van reis 79. Vast staat evenwel dat voorafgaande van de belading voor reis 80 inspectie heeft plaatsgevonden. Bovendien - en dat is belangrijker - betrof reis 80 een lading benzine, die de vervuiling niet zal hebben teweeggebracht, aangezien benzine juist goed was voor het schoon krijgen van de tanks. Daarvan uitgaande valt zonder nadere toelichting niet in te zien, dat TCA bij melding van de verontreiniging ten tijde van de belading onder reis 80 nog wel, maar bij melding kort na het einde van die reis 80 niet meer kon aankloppen bij de afzender / ontvanger van de lading van reis 79. Naar moet worden aangenomen - ook de rechtbank heeft dit gedaan in onder meer 3.8 en daartegen is niet op duidelijke wijze gegriefd - betrof die lading ruwe condensaat, welke lading, in tegenstelling tot gewone condensaat, soms bezinking (sediment) geeft, reden waarom, naar TCA wist, extra zorg moest worden besteed aan het schoonmaken. Onbegrijpelijk is waarom TCA toen niet heeft zorg gedragen voor dit schoonmaken. TCA had Christiaan bovendien op duidelijke wijze moeten attenderen op de omstandigheid dat ruwe condensaat werd aangeboden. Dat, zoals TCA ook nog heeft gesteld, Christiaan niet toeliet dat controle aan boord werd uitgevoerd, is door Christiaan gemotiveerd betwist en tegenover die betwisting niet verder toegelicht of specifiek te bewijzen aangeboden.
Ook wordt voorbijgegaan aan de niet met feiten onderbouwde suggestie van TCA dat de “Christiaan”, terwijl zij in de periode tot 17 september 2002 exclusief voor TCA voer, buiten TCA om vervuilende stoffen heeft vervoerd. Christiaan heeft deze suggestie van de hand gewezen waarna TCA er niet alsnog een onderbouwing aan heeft gegeven.
7.5 TCA heeft nog verwezen naar de bepaling in art. 2 van Pro de TTB/FTB waarin staat dat de vervoerder bij verwisseling van de lading voor het leegmaken van de tanks verantwoordelijk is, zodat een verontreiniging of beschadiging van een volgende lading niet kan optreden. Christiaan heeft echter TCA geïnformeerd zodra zij van het sediment op de hoogte raakte. Dat was voordat de lading styreen werd ingenomen, zodat van verontreiniging of beschadiging van die lading geen sprake was. Weliswaar was er inmiddels een reis 80 geweest, maar voor de toen vervoerde benzine vormde het bezinksel / sediment geen relevante bedreiging. Als TCA, die door het sluiten van de vervoersovereenkomsten met de ladingbelanghebbenden geacht wordt op de hoogte te zijn van de aard van de lading, nadere inspectie noodzakelijk achtte, had zij deze inspectie zelf moeten laten doen.
Bovendien geldt dat, voor zover al TCA Christiaan een ontoereikende inspectie zou kunnen verwijten, dit verwijt in het niet valt bij het verwijt dat TCA treft van het - zonder waarschuwing - aanbieden van crude condensaat (in plaats van schone condensaat) en vooral van het niet direct schoonmaken van het schip na lossing van deze potentieel vervuilende stof.
Overigens is ook de door Christiaan betwiste bewering van TCA dat door de melding op 16 september 2002 het schoonmaken extra lastig was en daardoor extra kosten meebracht onvoldoende onderbouwd - TCA noemt slechts algemeenheden en is niet gekomen met bijvoorbeeld een verklaring van het schoonmaakbedrijf waaruit de juistheid van haar bewering blijkt - terwijl TCA eventuele extra kosten bovendien aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij niet direct na het lossen van de lading ruwe condensaat heeft schoongemaakt. .
7.6 Uit het bovenstaande volgt dat grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.
8.1 Grief 4 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat condensaat een lading is die zonder problemen vervoerd kan worden maar dat het vermoeden is gerezen dat ruwe condensaat is aangeboden. Verder is de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van de vervoerder niet kan worden verlangd voor iedere reis de lading te analyseren. Volgens TCA is sprake van ADNR vervoer en is van iedere lading voordat de belading begint precies bekend om welke stof het gaat.
8.2 Het hof is het geheel eens met hetgeen de rechtbank in 3.9 van haar vonnis heeft overwogen. Als er al een verplichting was om de lading vooraf te analyseren, rust die veeleer op TCA, die als tijdbevrachter de reizen uitvoert voor haar belanghebbenden. Christiaan heeft bij punt 18 van de conclusie van dupliek in reconventie gesteld dat het UN-nummer geen nummer betreft dat een bepaald individueel product aangeeft, maar dat dit nummer wordt toegekend aan een bepaalde groep gevaarlijke stoffen en goederen met dezelfde of vergelijkbare eigenschappen en dat aan de hand van dit nummer in ieder geval niet kan worden afgeleid om welk soort condensaat het gaat. Hiertegenover lag het op de weg van TCA om in hoger beroep te onderbouwen dat uit het UN-nummer kan worden afgeleid dat het om ruwe condensaat ging. Die onderbouwing ontbreekt geheel.
Voor zover TCA, anders dan hiervoor onder 7.4 is aangenomen, heeft willen betwisten dat de lading van reis 79 ruwe condensaat betrof, wordt hieraan voorbijgegaan omdat TCA de desbetreffende stelling van Christiaan niet gemotiveerd heeft betwist, terwijl een motivering voor die betwisting niet had mogen ontbreken, aangezien gesteld noch gebleken is dat het voor TCA niet doenlijk is om te achterhalen met welke lading zij de “Christiaan” heeft beladen. Ook heeft TCA niet gemotiveerd weersproken dat zij destijds desgevraagd aan mw. [vennoot Christiaan] heeft meegedeeld dat het ging om condensaat van een schone soort. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt.
9.1 Grief 5 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Christiaan al snel ontdekte dat geen sprake was van schade aan de coating. TCA wijst erop dat Christiaan in de dagvaarding van maanden later nog steeds stelt dat de coating van de tanks niet tegen de lading van reis 79 bestand was. TCA heeft gesteld dat zij heeft voorgesteld om na het leeg- en schoonmaken enige benzinereizen te doen en dat Christiaan dit geweigerd heeft. In de eerste aanleg sprak TCA niet alleen over voorstellen, maar ook van het meermalen aanbieden van benzinereizen door haar en van het aansluitend weigeren ervan door Christiaan. Verder heeft TCA gesteld dat de vennoot van Christiaan in de Moerdijk dermate hoog van de toren heeft geblazen dat niemand aldaar daarna nog iets voor Christiaan wilde doen.
9.2 Het hof overweegt het volgende. In het rapport van [surveyor] d.d. 19 september 2002 staat dat tot op heden nog geen beschadiging van de coating is vastgesteld, maar dat de coating op de tankbodem nog steeds een bruine verkleuring laat zien en dat pas in een later stadium met zekerheid kan worden vastgesteld of de coating beschadigd is. Wat er ook in de inleidende dagvaarding staat, thans staat tussen partijen vast dat geen beschadiging van de coating heeft plaatsgevonden.
9.3 De rechtbank heeft overwogen dat het op de weg van TCA had gelegen om stukken in het geding te brengen van benzinereizen die door TCA zouden zijn aangeboden, welk aanbod door Christiaan is betwist. Verder heeft de rechtbank overwogen dat TCA ook niet heeft gesteld welke reizen er aangeboden zijn, wanneer deze konden plaatsvinden en wat de vracht daarvoor was. Ook in hoger beroep heeft TCA niet gesteld welke benzinereizen zij heeft aangeboden, wanneer deze konden plaatsvinden en wat de vracht daarvoor was. Het hof gaat dan ook voorbij aan de door Christiaan betwiste stelling van TCA dat zij meermalen tevergeefs aan Christiaan benzinereizen heeft aangeboden. Vanwege het gebrek aan feitelijke onderbouwing wordt eveneens voorbijgegaan aan het eventuele bewijsaanbod van TCA met betrekking tot de beweerdelijke aanbiedingen en weigeringen. Hierbij is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat TCA tot een dergelijke onderbouwing niet in staat is.
9.4 Toen bleek dat na de schoonmaakwerkzaamheden van ATM de tanks van de “Christiaan” nog niet schoon genoeg waren om chemicaliën te vervoeren, was TCA als tijdbevrachter verplicht om opdracht te geven tot aanvullende schoonmaakwerkzaamheden. TCA stelt dat de vennoot van Christiaan hoog van de toren zou hebben geblazen, maar als deze stelling juist zou zijn, doet dat niet af aan de verplichting van TCA opdracht te geven tot aanvullende schoonmaakwerkzaamheden. Bovendien is deze door Christiaan betwiste stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd en wordt er om die reden aan voorbijgegaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat TCA in de eerste aanleg nog beweerde dat mevr. [vennoot Christiaan] niet toestond dat het schip verder werd schoongemaakt en er door TCA controle werd uitgeoefend. Ook met betrekking tot die betwiste bewering, die in hoger beroep lijkt te zijn afgezwakt, ontbreekt een behoorlijke onderbouwing. Uit het rapport van de door TCA ingeschakelde expert Van Ameyde d.d. 19 september 2002 blijkt dat hij later bericht kreeg van TCA dat TCA niet van plan was opdracht te geven voor aanvullende schoonmaakwerkzaamheden. TCA heeft in de procedure zich steeds – ten onrechte – op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht was om een dergelijke opdracht te geven. Het hof gaat er dan ook van uit, dat TCA niet een dergelijke opdracht heeft gegeven. Dit betekent dat TCA haar verplichting om opdracht te geven tot aanvullende schoonmaakwerkzaamheden niet is nagekomen.
Opgemerkt wordt nog dat deze verplichting ook voortvloeide uit de hiervoor onder 3.9 weergegeven afspraak die tussen partijen is gemaakt. TCA heeft het bestaan van die afspraak in de eerste aanleg niet gemotiveerd weersproken, reden waarom zij door de rechtbank als vaststaand is aangemerkt, terwijl daartegen niet gemotiveerd is gegriefd. Die afspraak laat er geen misverstand over bestaan dat de tanks in opdracht en voor rekening van TCA zouden worden schoongemaakt en dat aansluitend de “Christiaan” in opdracht en voor rekening van TCA vijf benzinereizen zou maken. De bovenstaande beschouwingen over de toepasselijkheid van de TTB/FTB condities en de al dan niet op die condities gebaseerde verwijten aan het adres van Christiaan inzake de inspectie- en meldingsplicht zijn daarom in wezen niet bepalend voor de uitkomst, omdat TCA gewoon gehouden was tot nakoming van bedoelde afspraak en Christiaan daar ook aanspraak op heeft gemaakt. Voor zover TCA heeft bedoeld te stellen dat nakoming van deze afspraak in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd en / of dat Christiaan een vlotte nakoming door TCA van bedoelde afspraak heeft tegengewerkt, is die stelling onvoldoende onderbouwd.
Grief 5 in het principaal hoger beroep faalt dan ook.
10.1 Grief 6 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Christiaan een redelijke tijd heeft genomen om reizen met een benzinelading af te kunnen spreken. Volgens TCA gaat het niet zozeer om de vraag of sprake is geweest van een redelijke tijd voor het sluiten van overeenkomsten tot vervoer van benzine, maar gaat het erom dat op 17 september 2002 de contractuele relatie met TCA tot een einde was gekomen en TCA dus geen reizen en dus ook geen benzinereizen hoefde aan te bieden.
10.2 Het hof overweegt het volgende. De overeenkomst van tijdbevrachting liep tot en met 16 september 2002 om 24.00 uur. TCA was, ook los van de hiervoor bedoelde afspraak, als tijdbevrachter verplicht de “Christiaan” aan het eind van de overeenkomst van tijdbevrachting zonder sediment aan Christiaan op te leveren. Deze verplichting is TCA niet nagekomen. Op 13 september 2002 zijn partijen overeengekomen dat de “Christiaan” ook na 16 september 2002 exclusief voor TCA zou blijven varen en dat partijen voor iedere reis een afzonderlijke reisbevrachtingsovereenkomst zouden sluiten. Doordat TCA haar verplichting om de “Christiaan” aan het eind van de overeenkomst van tijdbevrachting zonder sediment op te leveren niet is nagekomen, kon TCA haar verplichtingen uit de nieuwe overeenkomst ook niet nakomen. Bovendien vloeide de verplichting om benzinereizen aan te bieden voort uit de schoonmaakplicht van TCA, zoals die in de tussen partijen gemaakte afspraak nader was uitgewerkt. TCA is dan ook aansprakelijk voor de schade die Christiaan heeft geleden doordat TCA haar verplichtingen niet nakwam. Grief 6 in het principaal hoger beroep faalt.
11.1 Grief 7 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de volgende passage uit 3.12 van het bestreden vonnis:
“Tanker Chartering heeft zich ook beroepen op boven geciteerde conditie nr. 5 van de TTB/FTB condities, die, kort samengevat, bepaalt dat de ontvanger verplicht is om de volledige lading in ontvangst te nemen, inclusief eventuele restanten daarvan. Tanker Chartering stelt dat de kapitein van de “Christiaan” hier de hand aan had moeten houden en de betreffende ontvanger had moeten dwingen om de hele partij in ontvangst te nemen, ook de restanten daarvan. Deze stelling ziet over het hoofd dat het hier niet gaat om restanten lading, maar om bezinksel uit die lading, dat niet uit het schip gepompt kon worden, dit nog afgezien van het feit dat bij die lossing niet zichtbaar was dat er bezinksel was. Dat het geen kwestie was van eenvoudig uitpompen van ladingrestanten blijkt wel uit het feit dat, toen het bezinksel eenmaal ontdekt was, er uitgebreide schoonmaakwerkzaamheden noodzakelijk waren, die dagen geduurd hebben. Toen het bezinksel eenmaal ontdekt was, heeft Christiaan Tanker Chartering meteen gewaarschuwd. Derhalve faalt het verwijt van Tanker Cleaning dat Christiaan dit niet eerder gedaan heeft. Niet is gebleken dat Christiaan het bezinksel eerder had kunnen ontdekken en dus eerder daaromtrent kennis had kunnen geven aan Tanker Cleaning.”
11.2 Het hof is het met de door TCA bestreden passage uit het vonnis van de rechtbank geheel eens. Het hof is het niet eens met hetgeen TCA ter bestrijding van deze passage heeft aangevoerd. De stelling van TCA dat Christiaan de ladingresten redelijkerwijs eerder had moeten waarnemen en melden, mist onderbouwing. Bovendien had, zoals hiervoor is overwogen, TCA moeten zorgen voor het schoonmaken na de lossing aan het einde van reis 79. Eveneens is hiervoor reeds overwogen dat niet voldoende onderbouwd is dat TCA schade heeft geleden door de in haar optiek late melding. Overigens is ook deze grief tegen de achtergrond van de nadere partijafspraak niet relevant. Grief 7 in het principaal hoger beroep faalt.
12.1 In grief 8 in het principaal hoger beroep voert TCA aan, dat ten onrechte en onbegrijpelijk de rechtbank tot de conclusie komt dat TCA de door Christiaan geleden schade zou moeten betalen en dat TCA haar eigen schade ook moet dragen. Verder stelt TCA dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat Christiaan zelf verwijtbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen op te treden als zorgvuldig handelend vervoerder en in strijd met haar verplichtingen in gebreke is geweest de TTB/FTB condities naar letter en geest uit te voeren.
12.2 De grief faalt. Het hof verwijst naar het hierboven overwogene.
13. In de schriftelijke pleitnota stelt TCA iets over de schadecijfers. Voorzover in die stellingen een grief is te lezen, is die grief te laat ingesteld, omdat TCA bij memorie van grieven geen grief heeft gericht tegen hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis ten aanzien van de schadecijfers heeft overwogen. Christiaan heeft hier terecht op gewezen. Het hof zal hetgeen in de schriftelijke pleitnota van TCA over de schadecijfers staat, buiten beschouwing laten.
14. Het hof zal aan het bewijsaanbod van TCA voorbijgaan, nu TCA geen relevante feiten gesteld heeft die bewijs behoeven, terwijl aan het bewijs van mogelijk relevante stellingen niet wordt toegekomen wegens het ontbreken van een behoorlijke feitelijke onderbouwing.
15. Nu de grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal TCA als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Het hof zal Christiaan als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in het incidenteel hoger beroep veroordelen.
16. Het hof zal de zaak verwijzen naar de Rechtbank Rotterdam ter verdere afdoening.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam van 18 oktober 2006;
veroordeelt TCA in de kosten in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Christiaan begroot op € 5.692,-, waarvan € 2.430,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris van de advocaat;
veroordeelt Christiaan in de kosten in het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TCA begroot op € 1.632,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voorzover betrekking hebbend op deze beide kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de Rechtbank Rotterdam ter verdere afdoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, J.M. van der Klooster en A.A. Rijperman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.