Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.007.913/01
Rolnummer rechtbank : 149323/07-427
arrest van de negende civiele kamer d.d. 8 december 2009
inzake
de vereniging FNV Bondgenoten,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: FNV,
advocaat: mr. L.S.J. de Korte te 's-Gravenhage,
tegen
Handel- en Scheepvaartmaatschappij Multraship B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Multraship,
advocaat: mr. J.H. Even te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 24 april 2008 is FNV in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 januari 2008 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft FNV acht grieven aangevoerd.
Multraship heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel de principale grieven bestreden en van haar kant drie incidentele grieven aangevoerd.
FNV heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden.
Op 16 oktober 2009 hebben partijen - ieder onder overlegging van pleitnotities - hun zaak doen bepleiten, FNV door mr. M.J.M. Postma, advocaat te Utrecht, Multraship door mr. J.H. Even, advocaat te Rotterdam.
Daarbij heeft FNV een akte houdende vermeerdering van eis genomen.
Tot slot hebben partijen arrest gevraagd, FNV op basis van het door haar gefourneerde procesdossier, Multraship op basis van de pleidooistukken.
Beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak -kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
1.1. FNV is partij bij de CAO voor de Binnenscheepvaart 2003/2005 (verder: de CAO). Aan werkgeverszijde zijn onder meer partij bij de CAO het Centraal Bureau voor de Rijn- en Binnenvaart en de Vereniging van Sleep- en Duwbooteigenaren "Rijn & IJssel" (verder: CBRB en Rijn & IJssel). Multraship is lid van CBRR en Rijn & IJssel. Zij heeft personeel in dienst dat onder de reikwijdte van de CAO valt.
1.2. Artikel 1.8 van de CAO - onderdeel van hoofdstuk 1 Algemene Bepalingen - luidt:
“Werkzaamheden
1. De tijd waarin de werknemer zich bereid houdt tot onmiddellijke aanvang der werkzaamheden wordt beloond als arbeidstijd.
(…)”
1.3. Hoofdstuk 3 "Systeemvaart - bepalingen die in aanvulling op Hoofdstuk 1 gelden voor arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een week op/week af-rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur" van de CAO luidt:
“Artikel 3.1.
Dienstrooster
(…)
3. De dagelijkse diensttijd valt
a. indien het vaartuig in de dagvaart wordt geëxploiteerd: tussen 06.00 en 20.00 uur,
b. indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd: tussen 05.00 en 23.00 uur,
c. indien het vaartuig in de continuvaart wordt geëxploiteerd: tussen 00.00 en 24.00 uur
Artikel 3.2.
Overwerk
Buiten de diensttijd gewerkte uren worden vergoed tegen het tarief overwerk systeemvaart.
(…)
Artikel 3.6
Systeemtoeslag
1. Aan de werknemer wordt een vaste systeemtoeslag betaald.
De systeemtoeslag omvat de vergoeding van in de diensttijd verricht overwerk alsmede toeslagen over gewerkte uren op zaterdagen en zondagen.
(…)
Artikel 3.7
Continutoeslag
1. Indien het vaartuig in de (semi-)continuvaart wordt geëxploiteerd ontvangt de werknemer per gewerkte dag een vaste continutoeslag zoals vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.
2. Bij wisseling van de exploitatiewijze van (semi-)continuvaart naar dagvaart geldt de continutoeslag als garantie tot het einde van de dienstweek.”
1.4. Het bedrijf van Multraship bestaat (voor zover hier van belang) uit het verrichten van havensleepdiensten, waarbij zeeschepen van zee naar de haven worden gesleept en omgekeerd.
1.5. Multraship werkt met een systeem van "één week op - één week af". De werknemers hebben in een kalenderjaar 25 dienstweken. Tijdens die dienstweken verblijven de werknemers 24 uur per dag aan boord van het schip.
Multraship werkt daarbij met een zogenaamd blokkensysteem. Gedurende 8 uren per etmaal in een dienstweek hebben de werknemers gegarandeerd rust, behoudens ernstige calamiteiten. Deze rustblokken worden een heel jaar vooruit gepland. In de overige 16 uren per etmaal van een dienstweek kan aan werknemers worden gevraagd te werken. Deze blokken van 16 uren variëren per week van 08.00 tot 24.00 uur, van 16.00 tot 08.00 uur en van 00.00 tot 16.00 uur.
1.6. Artikel 1 van Pro het “huishoudelijk reglement c.q.reglement aanvullende arbeidsvoorwaarden handel-en scheepvaartmaatschappij Multraship B.V., gevestigd te Terneuzen” (hierna: het Huishoudelijk Reglement I”), zoals dat gold totdat dit door het hierna sub 1.12 bedoelde nieuwe reglement werd vervangen, luidt:
“Het salaris omvat minimaal het in de standaardregeling (systeemvaart) opgenomen loon inclusief toeslagen en een vergoeding voor een gemiddeld aantal overuren per dag. Gedurende de werkweek kunnen daarnaast geen overuren in rekening worden gebracht.”
1.7. In de notulen van de “Captainsmeeting” van 3 juli 2002 is onder meer vermeld:
“Er zijn wat vragen gekomen over de opbouw van de vlootsalarissen en specifiek over de continutoeslag. [...] legt uit:
Om de zaak duidelijk te maken zal ik eerst een stukje geschiedenis vertellen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van Multraship. In 1991 is besloten in samenspraak met een delegatie van de vloot om als basis voor onze arbeidsvoorwaarden de CAO voor de binnenvaart te gebruiken. Deze CAO is speciaal gemaakt voor de hele binnenvaart branche.
Aangezien de CAO vrij algemeen is en niet toegespitst op ons bedrijf zijn er destijds ook nog andere afspraken gemaakt die vermeld staan in ons Huishoudelijk Reglement zoals bijvoorbeeld: de zeedagentoeslag, het jobgeld, de 7 extra overbruggingsdagen, de opleidingen (met leercontract), en de overuren die tegen een hoger percentage als in de CAO vermeld uitbetaald worden. We hebben de CAO dus op maat gemaakt voor Mship met die voorwaarde dat men onder aan de streep altijd hoger uitkomt als de basisvoorwaarden vermeld in de CAO.
Wij vallen onder de systeemvaart; het probleem is dat wij niet altijd dagvaart zijn maar ook geen continuvaart (bij continu vaart is er sprake van continu varen met een dubbele bemanning aan boord). Er is destijds besproken dat wij ons systeem als een te verschuiven dagdienst zien waarbij een beloning in de vorm van standaard overwerkuren, extra vrije dagen etc. opgeteld bij het basissalaris + systeemtoeslag is afgesproken. Deze berekening van het salaris is altijd aangehouden en dit wordt nog steeds gedaan.
(…)
De vergadering gaat unaniem akkoord.”
1.8. In de “Uitleg opbouw salaris vlootpersoneel” d.d. 1 juli 2002 is onder meer vermeld:
“Om de zaak duidelijk te maken zal ik eerst een stukje geschiedenis vertellen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van Multraship. In 1991 is besloten in samenspraak met een delegatie van de vloot om als basis voor onze arbeidsvoorwaarden de CAO voor de Binnenvaart te gebruiken. Dit is een CAO speciaal gemaakt voor de hele binnenvaart branche. Aangezien de CAO vrij algemeen is en niet toegespitst op ons bedrijf zijn er destijds ook nog extra afspraken gemaakt die vermeld staan in het Huishoudelijk Reglement zoals bijvoorbeeld de zeedagentoeslag, het jobgeld, de 7 extra overbruggingsdagen, de opleidingen (met leercontract), en de overuren die tegen een hoger percentage als in de CAO vermeld uitbetaald worden. We hebben de CAO dus op maat gemaakt voor Multraship met die voorwaarde dat men onder aan de streep altijd hoger uitkomt als de basisvoorwaarden in de CAO vermeldt!
Nu staat er in de CAO opgenomen dat er in de systeemvaart bij continuvaart een continutoeslag gegeven wordt. Dit is opgenomen in de CAO omdat er veel binnenvaartschepen/tankers 24 uur per dag varen met dubbele ploegen. Omdat dit bij ons niet van toepassing was en is; wij varen niet continu maar wel onregelmatig (we vallen dus een beetje tussen wal en schip) is er destijds besloten om bovenop het basissalaris + systeemtoeslag een aantal extra (over)uren per dag standaard uit te betalen zodat deze onregelmatigheid toch gecompenseerd werd. Ook wordt hiermee ondervangen dat als er eens meer als 12 uren per dag gevaren wordt er geen overuren bijgehouden worden.
Deze berekening van het salaris wordt nog steeds toegepast (…).”
1.9. De CAO is door de beide daarbij betrokken werknemersorganisaties (FNV en CNV) opgezegd met ingang van 1 januari 2006.
1.10. Multraship heeft in overleg met haar werknemers een nieuw huishoudelijk reglement (hierna te noemen: Huishoudelijk Reglement II) vastgesteld, dat in werking trad per 1 februari 2007 en dat inmiddels door al haar werknemers die onder de CAO vielen met ingang van voormelde datum is aanvaard.
1.11. FNV is van mening dat Multraship de CAO niet naleeft en heeft in eerste aanleg gevorderd Multraship te veroordelen (kort gezegd):
a. tot naleving van artikel 3.7 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen van de continutoeslag,
b. tot naleving van artikel 3.6 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen van de systeemtoeslag,
c. tot naleving van artikel 3.2 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen van een vergoeding voor verricht overwerk,
d. tot naleving van artikel 3.4 lid 1 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen van het tarief overwerk systeemvaart voor werken op nieuwjaarsdag en de kerstdagen en het verlenen van extra vrije tijd,
e. tot naleving van artikel 3.4 lid 2 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen van de toeslag zondag of zaterdag extra voor werken op andere feestdagen dan nieuwjaarsdag en de kerstdagen,
f. tot betaling aan FNV van een dwangsom van € 1.000,-- per onder a tot en met e gevorderde veroordeling per dag indien Multraship binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis niet aan die veroordelingen voldoet,
g. tot betaling aan FNV van € 5.000.-- aan schadevergoeding als bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO,
h. tot betaling aan FNV van € 5.000.-- als vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om Multraship ertoe te brengen de CAO na te leven,
i. in de proceskosten.
1.12. De kantonrechter heeft Multraship veroordeeld tot (kort gezegd)
(i) naleving van artikel 3.4 lid 1 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen aan haar werknemers vanaf 1 januari 2003 van het tarief overwerk systeemvaart en een vergoeding voor een niet genoten vrije dag voor werken op nieuwjaarsdag en de kerstdagen;
(ii) naleving van artikel 3.4 lid 2 van de CAO door over te gaan tot het uitbetalen aan haar werknemers vanaf 1 januari 2003 - aan de werknemer die de nieuwe belonings¬structuur heeft aanvaard slechts tot het tijdstip van die aanvaarding - van de toeslag zondag of zaterdag extra voor werken op andere feestdagen dan nieuwjaarsdag en de kerstdagen,
Daarbij zijn de proceskosten gecompenseerd en is het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.13. Multraship heeft zich uitdrukkelijk bij de hiervoor sub 1.12 onder (i) en (ii) bedoelde veroordelingen neergelegd en heeft de betreffende bedragen in maart 2008 aan de degenen die daarvoor in aanmerking komen uitbetaald.
2. Het principaal hoger beroep van FNV is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover de vorderingen van FNV niet integraal zijn toegewezen.
Blijkens het petitum in de appeldagvaarding wordt in principaal hoger beroep gevorderd, zo begrijpt het hof, alsnog toewijzing van de niet reeds toegewezen vorderingen in eerste aanleg.
In het 'lichaam" van de memorie van grieven wordt door FNV onder meer gemotiveerd gegriefd tegen de afwijzing van de vordering m.b.t. de systeemtoeslag (artikel 3.6 van de CAO; zie hierboven sub 1.13.b.) en wordt voorts een eisvermeerdering aangekondigd betreffende de loonspecificaties op dat punt.
In het petitum in de memorie van grieven zijn de vorderingen integraal opgenomen, echter, zonder die tot naleving van artikel 3.6 van de CAO en de aangekondigde vermeerdering betreffende de loonspecificaties op dat punt.
Multraship heeft dit laatste in haar memorie van antwoord in het principaal hoger beroep gesignaleerd en - zo begrijpt het hof uit de daarbij gehanteerde bewoordingen - aangegeven dat dit op een misverstand moet berusten.
Bij akte bij pleidooi in hoger beroep heeft FNV haar petitum in hoger beroep aldus gecorrigeerd dat de vordering m.b.t. artikel 3.6 CAO uit de eerste aanleg wordt gehandhaafd. Multraship heeft daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, brengt naar het oordeel van het hof mee dat sprake is van een kennelijke vergissing die bij akte bij pleidooi is - en mocht worden - gecorrigeerd.
3. In incidenteel hoger beroep komt Multraship blijkens haar grieven met toelichting daarop op tegen het passeren van haar beroep op niet-ontvankelijkheid van FNV. Daartoe beroept Multraship zich op de zgn. protocollaire bepalingen in de CAO alsmede op een toezegging van FNV, die volgens haar aan de onderhavige procedure in de weg staan.
Multraship heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel niet (subsidiair) gegriefd tegen de beslissing ten aanzien van de in eerste aanleg toegewezen vorderingen als zodanig. Dit spoort met hetgeen hierboven sub 1.13. is overwogen. Voor zover Multraship dit bij pleidooi in hoger beroep (punt 19, laatste volzin) alsnog heeft willen doen was dat te laat, nu FNV daarmee niet uitdrukkelijk heeft ingestemd; het hof gaat daaraan daarom voorbij.
in het principaal hoger beroep voorts
4. Het hof zal hierna de met de grieven en de toelichting daarop voorgelegde vragen behandelen en overweegt daartoe als volgt.
5. Hetgeen hiervoor sub 1.1., 1.9. en 1.10. is overwogen leidt ertoe dat de bepalingen van de CAO - rechtstreeks danwel via nawerking - voor Multraship verbindend waren in de periode van 1 januari 2002 tot 1 februari 2007.
6. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de bepalingen van de CAO met betrekking tot de continutoeslag en de vergoeding overwerk, alsmede - deels daarmee samenhangend - over de vraag of Multraship zich (zoals zij stelt) met haar beloningssysteem aan het minimumkarakter van de CAO houdt.
continutoeslag
7.1. Blijkens artikel 3.7 lid 1 van de CAO (zie hierboven sub 1.3.) is de continutoeslag alleen verschuldigd indien sprake is van een vaartuig dat in de (semi-)continuvaart wordt geëxploiteerd. Volgens FNV is bij Multraship sprake van exploitatie in (semi-)continuvaart. Volgens Multraship exploiteert zij slechts vaartuigen in dagvaart.
7.2. In de CAO wordt niet (uitdrukkelijk) geregeld wat onder (semi-)continuvaart wordt verstaan. Beide partijen verwijzen in dit verband naar artikel 23.05, eerste lid, van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn en artikel 1 van Pro het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart (zoals destijds van kracht; hierna: Reglement/Besluit). Het hof zal daarom voormelde CAO-bepaling uitleggen - aan de hand van de zg. CAO-norm - en daarbij het Reglement/Besluit - zijnde materiële wetgeving voor de onderhavige branche en aldus objectief kenbare bronnen in de onderhavige branche - betrekken.
7.3. Artikel 1 van Pro het Besluit luidt:
"Voor de toepassing (…) wordt verstaan onder:
(…)
r. exploitatiewijze A1: exploitatiewijze waarbij de vaartijd van een schip per 24 uur, blijkens de op die periode betrekking hebbende aantekening in het vaartijdenboek, bedoeld in artikel 25, onderdeel a, ten hoogste 14 uur dan wel overeenkomstig artikel 9, 16 uur bedraagt;
s. exploitatiewijze A2: exploitatiewijze waarbij de vaartijd van een schip per 24 uur, blijkens de op die periode betrekking hebbende aantekening in het vaartijdenboek, bedoeld in artikel 25, onderdeel a, ten hoogste 18 uur bedraagt;
t. exploitatiewijze B: exploitatiewijze waarbij de vaartijd van een schip per 24 uur, blijkens de op die periode betrekking hebbende aantekening in het vaartijdenboek, bedoeld in artikel 25, onderdeel a, meer dan 18 uur bedraagt;
(…)"
7.4. Artikel 23.05, eerste lid, van het Reglement luidt:
"Exploitatiewijzen
1. Men onderscheidt de volgende exploitatiewijzen:
A1: vaart van ten hoogste 14 uren;
A2: vaart van ten hoogste 18 uren;
B: vaart van ten hoogste 24 uren; telkens binnen een tijdvak van 24 uur."
7.5. Beide partijen gaan er blijkens hun stellingen van uit dat de in het Besluit/Reglement bedoelde exploitatiewijzen A1, A2 en B staan voor respectievelijk dagvaart, semi-continuvaart en continuvaart. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
7.6. Uit de tekst en de redactie van het Reglement en het Besluit volgt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat de ondernemer kiest voor één van de mogelijke exploitatiewijzen. De kantonrechter heeft terecht in r.o. 23. geoordeeld dat artikel 23.08 lid 1 van het Reglement bepaalt dat aan boord van elk schip in de stuurhut zich een vaartijdenboek moet be¬vin¬den overeenkomstig het model van bijlage E. Artikel 25 van Pro het Besluit verwijst naar die bepaling. Het model van het vaartijdenboek geeft aanwijzingen voor het bijhouden daarvan. Zo dient op iedere bladzijde onder meer de exploitatiewijze te worden aangegeven. Dit wijst op het noteren van een voorafgaand aan de vaart gemaakte keuze.
De met Besluit en Reglement beoogde mogelijkheid op controle van de (begrenzing van) vaartijden wordt ook door een dergelijke keuze vooraf, die ook in het vaartijdenboek moet worden genoteerd, gediend.
Van belang op dit punt is voorts dat artikel 23.07, eerste lid, van het Reglement bepaalt onder welke voorwaarden “een wisseling of herhaling van exploitatiewijze slechts mogelijk” is; artikel 7 van Pro het Besluit bepaalt op inhoudelijk gelijke wijze de voorwaarden bij “[e]en wisseling van exploitatiewijze”. Zo ook artikel 3.7, tweede lid, van de CAO dat voorziet in een garantie “bij wisseling van de exploitatiewijze”. Deze bepalingen betreffende het wijzigen van de exploitatiewijze wijzen ook op een keuzemogelijkheid voor de ondernemer.
7.7. Uit de tekst en de redactie van het Reglement en het Besluit volgt naar het oordeel van het hof tevens dat de te kiezen exploitatiewijze uitsluitend wordt bepaald door het aantal vaaruren van het schip per etmaal (zie hierboven sub 7.3. en 7.4.) Dat de vaart in beginsel moet worden onderbroken op specifieke tijden, afhankelijk van de gekozen wijze van exploitatie, is naar het oordeel van het hof een gevolg van - en dus niet constitutief voor - de wijze van exploitatie. Zo is in de redactie van zowel het Reglement als het Besluit het onderscheid in exploitatie voorop gesteld, waarna de daarmee samenhangende verplichting om de vaart te onderbreken afzonderlijk is geregeld (in artikel 23.05, derde lid, van het Reglement en artikel 10 van Pro het Besluit). Ook de tekst van artikel 23.05, derde lid, van het Reglement wijst duidelijk op een gevolg van de wijze van exploitatie: het bepaalt wat een schip “moet” als“dat op de onder A1, respectievelijk A2 bedoelde wijze wordt geëxploiteerd”.
7.8. Bezien in het licht van het bovenstaande, bevat de CAO naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingpunten om te oordelen dat de aldaar - in de artikelen 3.1 en 3.7 - gehanteerde begrippen dagvaart, semi-continuvaart en continuvaart afwijkend zijn van die in het Besluit/ Reglement.
Daarbij speelt een rol dat werknemers ook buiten de vaartijden van het schip in het kader van hun dienstverband bij Multraship op/aan het vaartuig werkzaamheden kunnen verrichten, zodat - bij de door FNV voorgestane koppeling aan de werktijden (in plaats van de vaartijden, zoals Multraship voorstaat) - al snel discrepantie tussen de begrippen in de CAO c.q. het Besluit/Reglement dreigt.
Voorts zou een vaartijd van - bijvoorbeeld - slechts vier uur per etmaal in de visie van FNV resulteren in continu-exploitatie indien die vier uren vallen tussen 23.00 en 06.00 uur, hetgeen het hof (nog steeds: bezien in het licht van het bovenstaande) een wel heel vergaande afwijking ten opzichte van de situatie in het kader van Besluit/Reglement zou zijn, en ook niet spoort met het spraakgebruik, en om die redenen niet voor de hand liggend is.
Tot slot weegt - in belangrijke mate - mee dat in hoofdstuk 3 van de CAO de beloning wordt ge¬regeld en wel zo dat daarin een koppeling wordt gelegd tussen de diensttijd (die afhankelijk is gesteld van de exploitatiewijze; zie artikel 3.1 van de CAO) enerzijds en de (buiten de vermelde diensttijd vallende) gewerkte uren die als overwerk worden aangemerkt (en als zodanig moeten worden gehonoreerd; zie artikel 3.2 van de CAO) anderzijds. De plaatsing van de dubbele punt steeds na "geëxploiteerd" in artikel 3.1, derde lid, sub a, b en c van de CAO wijst daarbij niet op een definiëring van (ook) de verschillende exploitatiewijzen als zodanig.
7.9. Het bovenstaande leidt, in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat de uitleg van de in artikelen 3.1 en 3.7 van de CAO gehanteerde exploitatiewijze-begrippen moet plaatsvinden overeenkomstig die in Besluit/Reglement en wel aan de hand van de door Multraship gekozen exploitatiewijze. Nu onvoldoende is gesteld of gebleken om te oordelen dat Multraship haar vaartuigen in (semi-)continuvaart exploiteert, wordt het standpunt van FNV dat Multraship de (alleen in dat geval verschuldigde) continutoeslag verschuldigd is verwor¬pen.
Vergoeding overwerk
8.1. Tussen partijen is in geschil of een werknemer die gedurende zijn "week-op" op een vaartuig verblijft doch niet feitelijk werkt (zie hierboven sub 1.5.), recht heeft op loon overeenkomstig het in de CAO geregelde tarief overwerk systeemvaart. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of die werknemer gedurende de uren die vallen buiten die welke in arti¬kel 3.1, derde lid, van de CAO (zie hierboven sub 1.3.) als diensttijd zijn aangewezen, zich "bereid houdt tot onmiddellijke aanvang van de werkzaamheden" in de zin van artikel 1.8, eerste lid, van de CAO (zie hierboven sub 1.2.).
8.2. Het hof neemt in aanmerking dat FNV niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken
-dat behoudens calamiteiten ruim tevoren - minimaal twee uur en vaak langer - bekend is wan¬neer een zeeschip moet worden versleept en dat dit aldus ruimschoots tevoren aan de betrokken werknemers bekend wordt gemaakt.
- dat calamiteiten die tot onmiddellijke aanvang van de werkzaamheden kunnen nopen slechts sporadisch voorkomen, en
- dat de werknemer, die zoals gezegd ruimschoots tevoren - minimaal twee uur maar vaak veel langer - weet op welk tijdstip hij moet werken, de overige tijd op het vaartuig naar eigen inzicht kan besteden (bijvoorbeeld aan een computerspel, tv kijken of slapen)
8.3. Een en ander leidt tot het oordeel dat de hierboven sub 8.1. bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, aangezien FNV onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat aan de in de CAO opgenomen voorwaarde - bereid houden tot onmiddellijke werkhervatting - wordt voldaan.
All-in vergoeding
9. Multraship heeft als volgt aangevoerd.
9.1. In 1991 heeft zij met haar toenmalige werknemers, vertegenwoordigd door de kapiteins in de “captainsmeeting”, afgesproken dat de in haar onderneming toepasselijk arbeidsvoorwaarden zouden worden gebaseerd op de Cao Binnenscheepvaart. Die Cao is opgesteld voor de binnenvaart in het algemeen en zag niet op de bijzondere positie van de havensleepdienst. De havensleepdienst is een "vreemde eend in de bijt" en moeilijk inpasbaar in het systeem van de binnenvaart. De reden hiervoor is dat de havensleepdienst afhankelijk is van het binnenkomen en vertrekken van zeeschepen, die zich niet aan het regime van de binnenscheepvaart houden. Ook zijn de havensleepdiensten anders dan in de reguliere binnenvaart ad hoc werkzaamheden van vaak korte duur. Vanwege de moeilijke inpasbaarheid van havensleepdiensten in de Cao is ervoor gekozen een arbeidsvoorwaardenpakket te hanteren dat past binnen het regime van de Cao Binnenvaart, maar ook tegemoetkomt aan de specifieke aard van een bedrijf in de havensleepdienst. Daarbij is onderkend dat Multraship enerzijds haar schepen in de dagvaart exploiteert, maar anderzijds dat de werknemers soms ook werkzaamheden moeten verrichten buiten de normale uren waarbinnen in de dagvaart placht te worden gevaren. Om die reden wordt er een "onregelmatigheidstoeslag/forfaitaire overwerk toeslag" van 60,8 uren extra per maand (gebaseerd op 4 uren per dag) betaald.
9.2. Het salaris van een werknemer van Multraship is sinds 1991 feitelijk samengesteld uit basissalaris + systeemtoeslag + forfaitaire onregelmatigheid/overwerkvergoeding. Dit is tot 1 februari 2007 niet veranderd.
9.3. Dit beloningssysteem was bekend bij de werknemers en is door hen unaniem geaccordeerd. Daar komt bij dat Huishoudelijk Reglement I in artikel 1 bepaalt Pro dat het salaris de standaardregeling (systeemvaart) inclusief toeslagen en een vergoeding voor een gemiddeld aantal overuren per dag omvat. Huishoudelijk Reglement I is door artikel 4 van Pro de standaardarbeidsovereenkomst in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerd
9.4. Het salaris van een kapitein bedraagt in dit beloningssysteem van Multraship € 3.508,60 bruto per maand en is als volgt opgebouwd:
• Vast loon € 2.120,20
• Systeemtoeslag 18,1% € 389,94
• 60,8 forfaitaire overwerkuren ad € 16,47 € 1.001,31
• Rest € 2,15.
9.5. Volgens de CAO heeft een kapitein recht op een salaris van € 2.456,13 bruto per maand (vast loon van € 2.080,13 en systeemtoeslag van 18,1% ad € 376,50), te verhogen met daadwerkelijk gemaakte overuren tegen een uurtarief van € 16,15 bruto.
9.6. De beloning bij Multraship is dus aanmerkelijk gunstiger ( € 1.051,97 bruto per maand) dan het minimumpakket van de CAO, tenzij de werknemer per maand tenminste 65 uren daadwerkelijk overwerkt. Van dit laatste is geen sprake. Multraship leeft de CAO dus na, aldus nog steeds Multraship.
10. Het hof overweegt als volgt.
10.1. FNV heeft hetgeen hierboven sub 9.1. t/m 9.4. is vermeld niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat, mede gelet op hetgeen hierboven sub 1.6. t/m 1.8. is overwogen. Daaraan doet niet af dat FNV heeft gesteld niet met de notulen van de Captainsmeeting bekend te zijn en evenmin dat enkele FNV-leden onder de werknemers van Multraship zich op enig moment hebben verzet tegen (verdere) toepassing van het door Multraship gehanteerde beloningssysteem omdat dit in strijd met de CAO zou zijn.
10.2. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de in de berekening van het loon volgens het systeem van Multraship voor de werknemers voldoende kenbaar en begrijpelijk is verdisconteerd al hetgeen volgens de CAO aan basisloon, de systeemtoeslag en vergoeding overwerk dient te worden betaald, zodat in die zin sprake is van een all-in afspraak. Dat de loonstrook genoemde onderverdeling niet maakt doet daaraan op zich niet af.
10.3. Derhalve dient - per maand - beoordeeld te worden of met de hierboven sub 10.2. concreet vermelde all-in beloning door Multraship aan het minimumkarakter van de CAO ten aanzien van de combinatie van die beloningselementen wordt voldaan.(HR 24 april 2009, JAR 2009/130, r.o. 3.4.3).
10.4. FNV leunt bij haar stelling dat bij Multraship (structureel) minder wordt betaald dan de CAO voorschrijft hoofdzakelijk op haar - hierboven door het hof verworpen - uitleg van de CAO ten aanzien van honorering (als overwerk) van de niet feitelijk gewerkte uren buiten de daarin in artikel 3 lid 3 sub Pro a. vermelde uren en de - eveneens hierboven door het hof verworpen - volgens FNV verschuldigdheid van de continutoeslag. Dat de honorering door Multraship ook in het geval die stellingen worden verworpen minder dan volgens het minimumkarakter van de CAO (op voormelde onderdelen) zou zijn, is door FNV niet (subsidiair) aangevoerd. Evenmin blijkt dit volgens het hof uit de stellingen van FNV. Daarbij is in aanmerking genomen de onderbouwing die Multraship heeft gegeven voor haar verweer dat feitelijk door een werknemer op maandbasis feitelijk gemiddeld niet meer dan 31 uren buiten de voor dagvaart geldende uren (te weten 06.00 - 20.00 uur) wordt gewerkt terwijl forfaitair op maandbasis 60,8 uren overwerk daarvoor wordt betaald, alsmede dat feitelijk door een werknemer per etmaal gemiddeld (in de periode die FNV voor haar stellingen heeft gehanteerd) niet meer dan 8,4 uur wordt gewerkt. De juistheid van voormeld verweer is door FNV niet voldoende gemotiveerd weersproken, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. De vorderingen van FNV ter zake komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
gemaakte kosten en schadevergoeding
11. FNV vordert € 5.000,-- ter zake van gemaakte kosten alsmede € 5.000,-- ter zake van ver¬lies bij haar leden in vertrouwen en expertise, en terzake van verlies aan werfkracht. Nu van de op de naleving van de CAO betrekking hebbende vorderingen van FNV alleen die ter zake van de feestdagen is toegewezen en deze naar het oordeel van het hof duidelijk van zeer ondergeschikt belang zijn in vergelijking met de afgewezen vorderingen op dat punt, en FNV ook niet heeft aangegeven hoe haar kosten/schadevergoeding over de afzonderlijke items van haar CAO-vorderingen zouden moeten worden toegerekend, zullen deze als zijnde onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
12. Gelet op het bovenstaande falen de grieven in zoverre en heeft FNV bij behandeling van de overige grieven geen belang. Het hof komt voorts niet toe aan bewijslevering, nu het aanbod daartoe niet ter zake dienende is.
in het incidenteel hoger beroep voorts
13. Gelet op hetgeen hierboven sub 1.13. en 3. is overwogen, begrijpt het hof het incidenteel hoger beroep aldus dat dit voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval door het hof meer zou worden toegewezen dan in eerste aanleg is geschied. Gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep is daarvan geen sprake en komt het hof dus ook aan het incidenteel hoger beroep niet toe.
in het principaal hoger beroep voorts
14. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. FNV zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
Beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, van 30 januari 2008;
- veroordeelt FNV in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Multraship tot op heden begroot op € 254,= aan verschotten en € 2.682.,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en C.T.M. Luijks en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.