Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.005.687/01
Rolnummer rechtbank : 270188 / HA ZA 06-2548
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 juli 2009
inzake
KLIMREK B.V.,
gevestigd te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
appellante,
hierna te noemen: Klimrek,
advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te ‘s-Gravenhage,
tegen
INSTALLATIEBEDRIJF KREBBEKX B.V.,
gevestigd te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Krebbekx,
advocaat: mr. J.A.M. Reuser te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploit van 26 september 2007 is Klimrek in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 maart 2007 en 8 augustus 2007.
Bij memorie van grieven heeft Klimrek drie grieven tegen deze vonnissen aangevoerd, die door Krebbekx bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Vervolgens heeft Krebbekx, onder overlegging van haar procesdossier, arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Tegen de door de rechtbank in het vonnis d.d. 28 maart 2007 sub 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2 Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding – beknopt weergegeven – om het volgende.
2.1 Op 21 en 28 december 2000 heeft Krebbekx aan [betrokkene 1] – hierna te noemen: [betrokkene 1] – een offerte en aanvullende offerte gezonden voor de levering en installatie van een warmteopslagtank met een inhoud van circa 500.000 l en een hoogte van (circa) 10 m. Op 24 januari 2001 heeft Krebbekx aan [betrokkene 1] een orderbevestiging gezonden betreffende de levering en installatie van de tank voor een prijs van f 228.549,- exclusief BTW, te voldoen in termijnen van 25%, 50%, 20% en 5%. Daarbij was inbegrepen het maken van een fundatie, bestaande uit 16 betonnen heipalen 29/29 van 17 m lang, gedekt met een plaat van gewapend beton van 850x850x28 cm. De orderbevestiging is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend.
Nadien is de overeenkomst enigszins aangepast, hetgeen is vastgelegd in een brief d.d. 22 maart 2001 van Krebbekx aan [betrokkene 1]. Ook dit stuk is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend. De totale contractsom kwam daardoor uit op een bedrag ad f 233.549,- exclusief BTW.
2.2 [betrokkene 1] dreef indertijd met zijn echtgenote [betrokkene 2] – hierna te noemen: [betrokkene 2] – in de vorm van een maatschap een glastuinbouwbedrijf op het perceel [adres]. De maatschap droeg de naam [Maatschap] en wordt hierna aangeduid als: de maatschap.
2.3 In maart 2001 zijn de wateropslagtank en de fundering (hierna te zamen ook wel te noemen: de tank) geleverd en geïnstalleerd op het bedrijf. Volgens Klimrek heeft Krebbekx de tank niet deugdelijk gebouwd en geïnstalleerd, waardoor al spoedig een aantal gebreken aan het licht is gekomen. Klimrek noemt als zodanig: er zitten scheuren in de funderingsvloer; de kooiladder staat scheef; het drukvat is op onjuiste wijze geplaatst; het drukvat is niet van een deugdelijke coating voorzien; en tijdens de installatie is glas beschadigd. Klimrek stelt, dat de scheurvorming in de fundering de belangrijkste klacht vormt.
2.4 Krebbekx heeft de gegrondheid van de klachten tegengesproken.
2.5 Beide partijen hebben deskundigen geraadpleegd en advies gevraagd over de aard en ernst van de klachten.
2.6 Bij exploit van 18 september 2001 heeft [betrokkene 1] Krebbekx in kort geding doen dagvaarden en gevorderd – kort samengevat – dat Krebbekx zou worden veroordeeld om herstelwerkzaamheden uit te voeren teneinde de gebreken op te heffen.
De Voorzieningenrechter heeft na kennisneming van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten geconcludeerd dat een onafhankelijke (funderings)deskundige een onderzoek naar de gegrondheid van de klachten zou moeten instellen.
2.7 Op 21 februari 2003 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Klimrek Holding B.V., hierna te noemen: de holding. Met betrekking tot deze oprichting is het volgende van belang.
2.7.1 In het maatschappelijk kapitaal van de holding werd deelgenomen door [betrokkene 1] voor € 960.000,- en door [betrokkene 2] voor € 40.000,-. Zij hebben zich bij de oprichting verbonden om ter voldoening aan hun volstortingsplicht hun aandelen in hun maatschap en derhalve in alle activa en passiva van de door de maatschap gedreven onderneming in te brengen, zulks met uitzondering van bepaalde investeringsbijdragen en desinvesteringsbetalingen. Deze inbreng is vastgelegd in een notariële akte van 21 februari 2003, die door Klimrek bij akte overlegging producties in eerste aanleg in het geding is gebracht en waarvan een aantal passages al is opgenomen in onderdeel 2.2 van het tussenvonnis d.d. 28 maart 2007.
2.7.2 Volgens deze akte is aan de oprichting een voorovereenkomst d.d. 27 september 2000 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voorafgegaan, die onder meer inhield dat de in te brengen onderneming voor rekening en risico van de op te richten vennootschap zou komen vanaf de in de akte genoemde aanvangsdatum (het hof begrijpt: 31 december 2000), hierna te noemen: de aanvangsdatum.
2.7.3 De akte vermeldt verder, dat tot het vermogen van de in te brengen onderneming per aanvangsdatum behoren de activa en passiva waarvan blijkt uit een aan de akte van oprichting gehechte balans.
2.7.4 In de akte is voorts opgenomen, dat de inbrenger in eigendom overdraagt alle per de aanvangsdatum tot het vermogen van voormelde onderneming behorende activa, waaronder begrepen het hierna te omschrijven registergoed, en alle activa, die door hem in de onderneming vanaf de aanvangsdatum tot ‘heden’ nog zijn verkregen, onder de verplichting voor de vennootschap om alle passiva die in deze periode zijn ontstaan over te nemen. Volgens de akte aanvaardt de vennootschap de eigendom van die activa.
2.7.5 De akte bevat een omschrijving van het ingebrachte registergoed, te weten een perceel tuinland, gelegen aan de Europalaan te Pijnacker, met alle daarop aanwezige bedrijfsopstallen en –installaties, kadastraal bekend gemeente Pijnacker, sectie C nummers 4339, 4340, 4951, 6573 en 8356 (ged.), te zamen groot 1.86.14 ha, welk registergoed door [betrokkene 1] in eigendom is verkregen door de inschrijving in de openbare registers van een afschrift van de leveringsakte d.d. 16 februari 1989.
2.7.6 De akte vermeldt ten slotte (blad 13 sub 5): (…) Alle rechten welke inbrenger ter zake van het ingebrachte jegens derden heeft (…) gaan over op de vennootschap en worden voor zoveel nodig bij deze geleverd aan de vennootschap, die de levering bij deze aanvaardt. De in artikel 94 Boek Pro 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde mededeling kan door de vennootschap worden gedaan.
2.8 Eveneens op 21 februari 2003 is opgericht de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Klimrek B.V. (thans appellante). In het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap is door de holding deelgenomen voor
€ 18.000,-. De holding heeft aan haar volstortingsplicht voldaan door inbreng van haar gehele te Pijnacker gevestigde onderneming die zij voor eigen rekening drijft onder de naam [Maatschap]. Van de inbreng zijn volgens de inbrengakte enige in een nadere overeenkomst te noemen activa en passiva uitgezonderd. De inbreng is vastgelegd in een notariële akte d.d. 21 februari 2003, die door Krebbekx als productie 6 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht. Deze akte bevat verder bepalingen die inhoudelijk vergelijkbaar met of woordelijk gelijk zijn aan de bepalingen, die hiervoor sub 2.7.2 t/m 2.7.6 zijn samengevat.
2.9 Klimrek heeft in eerste aanleg gevorderd en vordert ook thans nog – beknopt weergegeven – dat Krebbekx wordt veroordeeld om de herstelwerkzaamheden aan de warmteopslaginstallatie/tank uit te voeren die nodig zijn om de genoemde gebreken volledig op te heffen, met machtiging van Klimrek om zo nodig zelf de gebreken aan de funderingsvloer te doen opheffen en met veroordeling van Krebbekx om door Klimrek gemaakte kosten te voldoen, kosten rechtens.
2.10 Krebbekx heeft verweer gevoerd. Haar meest ver strekkende verweer houdt in – samengevat – dat [betrokkene 1] privé en niet Klimrek haar tegenpartij is en dat Klimrek bij gebreke van haar (Krebbekx’) medewerking aan een contractsovername niet haar wederpartij is geworden. Bovendien heeft Krebbekx bestreden dat zij ondeugdelijk heeft gepresteerd. In voorwaardelijke reconventie heeft zij de veroordeling van Klimrek gevorderd tot – samengevat – betaling van de laatste termijn van de som die voor de levering en installatie van de tank is overeengekomen, vermeerderd met rente en kosten.
2.11 De rechtbank heeft het verst strekkende verweer van Krebbekx aldus opgevat dat naar haar oordeel ter weerlegging daarvan op Klimrek het bewijs rust, dat [betrokkene 1] de overeenkomst met Krebbekx is aangegaan namens de maatschap. Klimrek is dan ook bij tussenvonnis d.d. 28 maart 2007 toegelaten dit bewijs bij te brengen.
De rechtbank heeft tevens, veronderstellend dat Klimrek dit bewijs zou kunnen leveren, aan Klimrek opgedragen te bewijzen dat de vordering van de maatschap op Krebbekx is ingebracht in Klimrek.
2.12 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Klimrek de sub 2.7.1 genoemde inbrengakte en een taxatierapport in het geding gebracht.
2.13 Bij eindvonnis d.d. 8 augustus 2007 heeft de rechtbank Klimrek niet geslaagd geacht in het leveren van bewijs betreffende het eerste deel van het probandum. Op die grond heeft zij de vordering van Klimrek afgewezen.
Tegen dit oordeel en de daaraan voorafgegane bewijsopdracht is Klimrek in hoger beroep opgekomen.
3 De eerste en tweede grief bestrijden de wijze waarop de rechtbank de bewijslast heeft verdeeld. De derde grief richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank het bewijs heeft gewaardeerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.1 Het hof begrijpt de grieven I en II in samenhang met de daarop gegeven toelichting aldus dat Klimrek erover klaagt, dat de rechtbank haar ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 1] de overeenkomst met Krebbekx namens de maatschap is aangegaan en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering op Krebbekx niet is ingebracht in Klimrek als onderdeel van de inbreng van de onderneming van de maatschap in Klimrek. Daarbij heeft Klimrek er onder meer op gewezen – kort gezegd – dat de tank evident is aangeschaft ten behoeve van het tuinbouwbedrijf.
3.2 Beslissend voor de vraag of Klimrek in dit geding een vorderingsrecht tot herstel van geconstateerde gebreken kan uitoefenen is niet of [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomst met Krebbekx namens de maatschap heeft gehandeld. Evenmin is beslissend of de maatschap vervolgens de vordering heeft ingebracht in Klimrek. Beslissend is wel of de vordering tot herstel die thans door Klimrek geldend wordt gemaakt rechtsgeldig in Klimrek is ingebracht door een (rechts)persoon die daartoe bevoegd was.
3.3 Bij de beantwoording van deze laatste vraag kan ervan worden uitgegaan dat tussen partijen niet omstreden is dat de tank een bedrijfsmiddel is dat ten behoeve van het glastuinbouwbedrijf werd aangeschaft. Het laat zich moeilijk denken dat [betrokkene 1] de aanschaf deed voor doeleinden die niets met de bedrijfsvoering te maken kunnen hebben.
Verder is tussen partijen niet (meer) omstreden dat de tank is geleverd en geïnstalleerd op de onroerende zaak, die aan [betrokkene 1] in eigendom toebehoorde en die voor de uitoefening van het glastuinbouwbedrijf werd gebruikt.
3.4 De sub 2.7.1 genoemde inbrengakte laat er geen twijfel over bestaan, dat tot de in de holding ingebrachte zaken het sub 2.7.5 genoemde registergoed behoort met al hetgeen daarvan een onderdeel was. Nu de fundering van de tank bestond uit heipalen van 17 m lengte, gedekt met een betonnen plaat, mag aangenomen worden dat de fundering door natrekking en de tank zelf door bestemming onroerend zijn geworden en tevens – zo dat nog twijfelachtig was – eigendom van de grondeigenaar. De inbreng in de holding omvatte derhalve mede de tank en de fundering daarvan.
3.5 De sub 2.8 genoemde inbrengakte laat er geen twijfel over bestaan, dat tot de door de holding in Klimrek (de werkmaatschappij) ingebrachte zaken mede het evengenoemde registergoed in al zijn onderdelen behoort.
Als gevolg daarvan is ook het materiële belang bij de deugdelijkheid van de fundering bij Klimrek komen te liggen.
3.6 De vordering van [betrokkene 1] op Krebbekx, strekkende tot herstel van de gebreken, is niet met zoveel woorden genoemd in een van de inbrengaktes. Zij kan echter begrepen worden geacht in hetgeen mede in de inbreng begrepen is ingevolge de sub 2.7.6 geciteerde bepaling in verbinding met de bepaling die sub 2.7.4 is samengevat. Het hof gaat dus voorbij aan de stelling van Krebbekx dat het van belang is de levering van de tank pas heeft plaatsgevonden na de aanvangsdatum die in de inbrengaktes is gehanteerd. Het is de kennelijke bedoeling van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geweest om alle tot hun onderneming behorende bedrijfsmiddelen, ongeacht of deze op naam van een van beiden waren geregistreerd (zoals het registergoed) en ongeacht of deze voor of na de aanvangsdatum ter beschikking van de onderneming waren gekomen, in te brengen in Klimrek. Op het moment dat de holding en Klimrek werden opgericht bestond de vordering tot herstel al. Dat is een zelfstandige vordering die zelfstandig kon worden overgedragen. In de beide notariële akten is een cessie van alle vorderingen geregeld, dus ook de onderhavige.
3.7 Voor zover Krebbekx nog heeft aangevoerd dat volgens de inbrengakte niet het volledige vermogen van de maatschap is ingebracht geldt dat in de desbetreffende akte alleen een uitzondering wordt gemaakt voor de tot de aanvangsdatum bij de oprichter in aanmerking te nemen investeringsbijdragen en verplichtingen tot desinvesteringsbetalingen.
Voor zover Krebbekx bedoeld heeft te betogen dat de holding niet het volledige vermogen van de onderneming die door haar werd gedreven in Klimrek heeft ingebracht, waarbij Krebbekx dan vermoedelijk het oog heeft gehad op de sub 2.8 aangeduide uitzondering, treft haar betoog geen doel, omdat daarin niet besloten ligt dat meer in het bijzonder de vordering tot herstel niet is ingebracht en het geenszins in de rede ligt om te veronderstellen dat die vordering buiten de inbreng is gehouden.
3.8 Krebbekx heeft er verder op gewezen, dat door haar niet is meegewerkt aan een contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW Pro. Dat moge zo zijn, maar dat staat er niet aan in de weg om aan te nemen dat de vordering tot herstel door overdracht tot het vermogen van Klimrek is gaan behoren. De rechtbank heeft op dit punt met juistheid geoordeeld, dat de inbrengakte in dit geval als akte van cessie kan gelden. Krebbekx heeft zelf bij conclusie van antwoord gesteld, dat de inbrengakte haar in het verre verleden is toegezonden Deze toezending kan beschouwd worden als een mededeling in de zin van artikel 6:49 BW Pro, zulks in samenhang met de mededeling als vervat in onderdeel 1 van het lichaam van de dagvaarding.
3.9 Op grond hiervan acht het hof door Klimrek bewezen, dat de vordering op Krebbekx thans aan Klimrek toekomt.
3.10 Het hof acht de eerste en de tweede grief dan ook gegrond. Het meest ver strekkende verweer van Krebbekx wordt verworpen.
De derde grief behoeft geen behandeling.
4 Of de gegrondbevinding van de grieven ertoe leidt dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd moeten worden kan eerst worden vastgesteld nadat het hof heeft onderzocht of ook de andere verweren van Krebbekx verworpen moeten worden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5 Hierboven sub 2.3 zijn de gebreken opgesomd die volgens Klimrek na oplevering van de tank aan het licht zijn gekomen.
5.1 De eerste en belangrijkste klacht betreft de scheurvorming in de betonnen plaat van de fundering waarop de tank is geplaatst. Volgens Klimrek is deze ernstig van aard en bestaat, mede door het optreden van corrosie aan de bodem van de tank, het risico dat de tank zal gaan scheuren, waardoor grote hoeveelheden nagenoeg kokend water naar buiten zullen stromen. Klimrek meent daarom dat de fundering vervangen moet worden.
Krebbekx heeft dit tegengesproken en stelt, dat de geconstateerde scheuren verwaarloosbaar zijn. De draagkracht van de fundering zou niet zijn aangetast. Bovendien is op verzoek van [betrokkene 1] voor de (fundering van de) tank niet afzonderlijk een funderingsrapport opgemaakt, maar is gebruik gemaakt van een sonderingsrapport dat was opgemaakt voor de bouw van het nabij gelegen woonhuis, aldus Krebbekx.
Naar het oordeel van het hof mocht [betrokkene 1] c.q. Klimrek, nu tussen partijen niet in discussie is dat Krebbekx verantwoordelijkheid droeg voor het ontwerp van de fundering, verwachten dat de fundering zodanig zou zijn gebouwd dat daaraan onder invloed van het gewicht van de (gevulde) tank geen gebreken zouden optreden als gevolg waarvan de fundering te eniger tijd zou kunnen bezwijken en/of de tank als gevolg daarvan zou kunnen gaan scheuren.
De stelling van Klimrek betreffende de scheurvorming in de fundering en de risico’s daarvan vindt steun in door haar verzochte rapportages van Adviesbureau Frans Duijvestein BV, IFCO Funderingsexpertise BV en Funderings- en vijzeltechnieken Bresser/Van ’t Wout Waddinxveen BV.
Krebbekx heeft op haar beurt rapporten laten uitbrengen door Adviesbureau Zoetermeer (A.M. Ismail), dat voorafgaand aan de bouw de constructieve berekening heeft gemaakt, en door Ing. P. Boogaard. Ook daarin is enige, maar minder duidelijke steun voor de stelling van Klimrek te vinden, maar in een nader rapport heeft Boogaard de bevindingen van IFCO bestreden.
Het hof kan bij deze stand van zaken niet zonder meer de stelling van Klimrek onderschrijven dat Krebbekx toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien.
Bovendien geeft geen van de rapporten een ondubbelzinnig antwoord op de vraag welke maatregelen het meest geschikt zijn om de gebreken aan de fundering te verhelpen.
Het hof zal daarom bevelen dat een door het hof benoemde deskundige een bericht uitbrengt teneinde een antwoord te verkrijgen op de hierna te formuleren vragen.
5.2 Klimrek heeft voorts gesteld, dat de door Krebbekx aangebrachte kooiladder scheef staat. Krebbekx betwist dit niet, maar stelt dat Klimrek ([betrokkene 1]) daarover te laat geklaagd heeft en dat er geen vermindering van de functionaliteit van de kooiladder optreedt.
Krebbekx heeft de stelling dat Klimrek ([betrokkene 1]) te laat geklaagd heeft niet uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Het hof passeert ook de stelling dat er geen vermindering van functionaliteit optreedt. Klimrek behoeft niet te accepteren dat de kooiladder scheef is geplaatst, zodat Krebbekx dit euvel zal moeten herstellen.
5.3 Met betrekking tot het drukvat heeft Klimrek twee klachten geuit: dit zou niet op juiste wijze zijn geplaatst en niet van een deugdelijke coating zijn voorzien, waardoor roestvorming optreedt.
Krebbekx heeft daartegenover gesteld dat het drukvat op verzoek van [betrokkene 1] buiten en niet, zoals oorspronkelijk voorzien was, binnen geplaatst is. Omdat de coating niet geschikt was voor plaatsing buiten zou [betrokkene 1] volgens Krebbekx zelf voor een aanvullende verfbeurt zorgen.
Klimrek heeft de klacht over de plaatsing van het drukvat niet uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Klimrek heeft evenmin voldoende bestreden dat zij zelf voor een aanvullende verfbeurt zou zorgen, zodat het hof ook aan de roestvorming voorbijgaat.
5.4 Tot slot heeft Klimrek gesteld dat er bij de plaatsing van de tank enkele ruiten – naar het hof aanneemt: van een naastgelegen kas – beschadigd zijn.
Bij een brief d.d. 27 juli 2001 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de advocaat van Krebbekx deze klacht erkend. Bij conclusie van antwoord (sub 95) wordt daarop min of meer teruggekomen.
Uitgangspunt moet zijn dat Klimrek er geen genoegen mee behoeft te nemen dat (personeel van) Krebbekx ruiten heeft beschadigd. Het lijkt echter niet onwaarschijnlijk dat Klimrek inmiddels die ruiten heeft laten repareren. Tijdens de na te noemen comparitie van partijen zal Klimrek hierover informatie moeten verschaffen en zo mogelijk de nota van de herstelkosten moeten tonen.
6 Krebbekx heeft nog als verweer gevoerd dat de locatie van het bedrijf van Klimrek in een toekomstig woongebied ligt dat de gemeente daar zou willen ontwikkelen, waardoor Klimrek mettertijd haar bedrijf zou verliezen en geen belang meer zou hebben bij een herstel van de scheurvorming in de fundering. Klimrek is hierop niet meer ingegaan, maar aan haar verdere processuele houding valt te ontlenen dat het niet haar intentie is haar vordering op deze grond prijs te geven. Het hof zal een comparitie van partijen bepalen teneinde op dit punt en mogelijke andere punten inlichtingen in te winnen en te onderzoeken of partijen het alsnog eens kunnen worden.
7 Deze comparitie zal worden gehouden op het bedrijf van Klimrek, zodat het hof tevens de situatie ter plaatse in ogenschouw kan nemen, en wel in aanwezigheid van de te benoemen deskundige en op een nader te bepalen tijdstip. Dit tijdstip zal zo gekozen worden dat de deskundige in de gelegenheid is geweest de procesdossiers te bestuderen en zich mede aan de hand daarvan een voorlopig oordeel te vormen, dat hij zo mogelijk tijdens de comparitie mondeling aan het hof en aan partijen kan meedelen. Naar bevind van zaken zal vervolgens door het hof beslist worden of het noodzakelijk is, dat de deskundige ook een schriftelijk rapport uitbrengt.
8 Het hof is voornemens één deskundige te benoemen, en wel:
ir. H.B. Monster, verbonden aan ABT bouwtechnisch adviesbureau te Delft en Velp.
Informatie over dit adviesbureau is te vinden via de link www.abt.eu
9 Het hof is verder voornemens deze deskundige opdracht te geven een bericht uit te brengen over de volgende vragen:
9.1 Is er scheurvorming opgetreden aan de fundering van de ten processe bedoelde tank, en zo ja, in welke omvang en wat is de (vermoedelijke) oorzaak ervan ? Zijn er bij uw onderzoek ter plaatse nog andere gebreken aan de fundering gebleken ?
9.2 Is de scheurvorming zodanig dat te eniger tijd de fundering zou kunnen bezwijken en/of de tank zou kunnen openscheuren of acht u om andere redenen de scheurvorming (of mogelijke andere gebreken) zo ernstig dat redelijkerwijs maatregelen moeten worden getroffen om deze te verhelpen ? Zo ja, welke maatregelen acht u, mede uit een oogpunt van kosten en risico’s, het meest adequaat ?
9.3 Indien sprake is van ernstige scheurvorming: is deze een gevolg van een gebrek in het ontwerp ? Was het voldoende dat daarbij gebruik is gemaakt van een sonderingsrapport betreffende de nabijgelegen woning ?
9.4 Indien de scheurvorming alleen goed beoordeeld kan worden wanneer de tank is verwijderd: zijn het ontwerp van de fundering en de visueel waarneembare uitvoering daarvan zodanig dat te eniger tijd te verwachten is dat de fundering zal bezwijken en/of de tank zal kunnen openscheuren, en acht u het daarom redelijkerwijs wenselijk maatregelen te nemen om deze situatie te verhelpen ? Zo ja, welke maatregelen acht u, mede uit een oogpunt van kosten en risico’s, het meest adequaat ?
10 Het hof zal partijen nu eerst in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij zich met de keuze van de deskundige en de formulering van de voor te leggen vragen kunnen verenigen. Desgewenst kunnen partijen, zo mogelijk na gezamenlijk overleg, andere tekstvoorstellen doen. Teneinde de voortgang te bevorderen zal het hof bepalen dat beide partijen zich op na te noemen rolzitting zullen uitlaten en dat geen nader uitstel zal worden verleend, hetgeen betekent dat de bevoegdheid om zich uit te laten vervalt indien partijen niet van de geboden gelegenheid gebruik maken. Partijen kunnen tegelijk met hun aktes de procesdossiers overleggen en opnieuw arrest vragen.
11 In afwachting van de uitkomst van de comparitie van partijen en het uit te brengen deskundigenbericht zal het hof iedere verdere beslissing, ook in reconventie, aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2009 voor akte uitlating beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 10, en bepaalt dat voor deze akte geen uitstel zal worden verleend, zodat het recht om zich uit te laten vervalt voor een partij die zich op deze rolzitting niet uitlaat;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.C.M. van Dijk en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.