Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
uitspraak: 26 januari 2010
zaaknummer: 200.004.744/01
zaaknummer rechtbank: 591093
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
[Naam],
wonende te Noordwijkerhout,
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. P.S. Kamminga te 's-Gravenhage,
tegen:
[Naam],
wonende te Noordwijk,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.E. Kerkvliet te Zoetermeer.
Het geding
Bij exploot van 9 april 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 september 2006 (het incidenteel vonnis), van 10 januari 2007 (het tussenvonnis) en van 5 maart 2008 (het eindvonnis), door de rechtbank ’s-Gravenhage (sector kanton te Leiden) tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de vonnissen aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met een productie) bestreden en hierbij tevens incidenteel beroep tegen het eindvonnis ingesteld. In zijn incidenteel beroep heeft hij twee grieven tegen dit vonnis aangevoerd. [appellant] heeft hierop gereageerd met een memorie van antwoord in het incidenteel beroep en een akte in het principaal beroep. Dit stuk is gevolgd door een antwoordakte van [geïntimeerde]. Tot slot hebben partijen een kopie van hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro’s afronden.
2. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten onder de paragraaf Feiten in het tussenvonnis, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3. Centraal in dit geding staat de vraag of [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden voor een (niet-verzekerd) deel van de schade, tot in totaal € 89.589, die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van een brand in een bedrijfsverzamelgebouw (het gebouw) te Noordwijkerhout op 26 juli 2004, waarin [geïntimeerde] van [appellant] opslagruimte had gehuurd.
4. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling, kort weergegeven, dat de brand het gevolg is van onzorgvuldig en foutief handelen bij (het toezicht op) de uitvoering van de werkzaamheden bij de verwijdering van enkele CV-installaties uit het gebouw door [S], in opdracht van [appellant].
5. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 89.589, met rente en kosten, na te hebben overwogen, kort weergegeven:
- uit de getuigenverklaringen blijkt dat de brand het gevolg is van onzorgvuldig en foutief handelen of nalaten bij het toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden, omdat [appellant] [S] onvoldoende heeft geïnstrueerd, waardoor deze niet wist dat een van de leidingen die hij met een snijbrander wilde verwijderen een onder druk staande gasleiding was (6);
- door na te laten [S] te waarschuwen voor de onder druk staande gasleiding dan wel een van de gasleidingen niet af te sluiten, heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld, nu [appellant] wist dat [S] bij zijn werkzaamheden van een snijbrander gebruik maakte (7).
principaal beroep
6. [appellant] heeft geen grieven tegen het incidenteel vonnis gericht, zodat hij niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen dit vonnis wordt verklaard.
7. De eerste grief van [appellant] is gericht tegen de in het tussenvonnis aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht. Volgens [appellant] is deze onvoldoende concreet geformuleerd en is hierbij ten onrechte het toezicht op de (onzorgvuldige) uitvoering door [S] van de werkzaamheden betrokken. De vage formulering, het gebruik van de woorden ‘onder meer’ en de toevoeging van teksthaakjes roepen verwarring op.
8. [geïntimeerde] heeft tegenover de eerste grief het volgende aangevoerd. De vordering van [geïntimeerde] is onder meer gebaseerd op een door [appellant] zelf gepleegde onrechtmatige daad. Hierop is de bewijsopdracht gebaseerd. De kantonrechter heeft in de bewijsopdracht duidelijk het bewijsthema vermeld en dit bewijsthema vervolgens nader geconcretiseerd met een enuntiatieve opsomming van verschillende onderwerpen die in ieder geval aan de orde zouden worden gesteld. Voor de kantonrechter bestond niet de verplichting om een uitputtende opsomming te geven van alle mogelijk voor de bewijslevering relevante omstandigheden. Over de aldus geformuleerde bewijsopdracht kan redelijkerwijs geen onduidelijkheid bij [appellant] hebben bestaan.
9. Dit verweer is gegrond. De bewijsopdracht is voldoende concreet geformuleerd. Over het bewijsthema kan redelijkerwijs geen onduidelijkheid bij [appellant] hebben bestaan. De grief wordt verworpen.
10. De tweede tot en met vijfde grief zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter onder 6 en 7 in het eindvonnis. In zijn toelichting op de grieven heeft [appellant], samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. Voor [appellant] bestond er geen rechtsplicht om toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden door [S] te houden. Het ging om een eenvoudige opdracht om twee oude CV-ketels te verwijderen en de hierbij behorende op een verhoging geplaatste warmtewisselaar en ventilator. Hiervoor was geen bijzondere deskundigheid vereist en het was [appellant] bekend dat [S] vanuit zijn professie (het uitvoeren van sloopwerkzaamheden) over een ruime ervaring met het werken met snijbranders beschikte.
b. Een dergelijke opdracht kan bovendien geen onrechtmatige daad jegens de huurder [geïntimeerde] opleveren, nu [geïntimeerde], als derde, buiten deze opdracht staat. De relativiteit van de onrechtmatige daad staat hieraan in de weg. [appellant] heeft ten opzichte van [geïntimeerde] geen norm geschonden die ook de belangen van [geïntimeerde] beoogde te beschermen. Dit is slechts anders als [S] zo onbekwaam moet worden geacht dat geen redelijk handelend opdrachtgever, met het oog op de belangen van derden, de opdracht aan [S] zou hebben verstrekt.
c. [S] had de werkzaamheden op een zodanige wijze moeten uitvoeren dat hierdoor geen brand had kunnen ontstaan. Hierbij is het niet van belang of [S] met een snijbrander of slijptol heeft gewerkt. Als ervan wordt uitgegaan dat de brand is ontstaan als gevolg van het met een snijbrander doorsnijden van een onder druk staande gasleiding, dan kan deze (mogelijke) fout slechts leiden tot aansprakelijkheid van [S] jegens [geïntimeerde]. Dit geldt zelfs in de situatie waarin [appellant] [S] onjuist zou hebben geïnstrueerd omdat de eventuele rechtsgevolgen hiervan zich uitsluitend in de contractuele relatie tussen [appellant] en [S] afspelen.
d. [appellant] is niet tekortgeschoten in zijn instructies aan of toezicht op [S] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. [appellant] heeft [S] immers aangewezen welke gasleiding met rust moest worden gelaten, alvorens hij met zijn werkzaamheden begon. [S] wist daarom dat hij met zijn snijbrander uit de buurt van deze gasleiding moest blijven. Deze leiding had een meniekleur en was vanaf de begane grond direct zichtbaar boven het plafond van de ruimte waarin de CV-ketels zich bevonden. Dit blijkt ook uit de in de procedure overgelegde en aan de kantonrechter getoonde foto’s. De leiding leidde naar de ruimte van de medehuurder Wassenaar. De overige twee leidingen leidden naar de twee te slopen CV-ketels. Bovendien behoefde [S] bij zijn werkzaamheden boven het plafond geen snijbrander te gebruiken, nu hij het loskoppelen en het afvoeren van de leiding met gewoon gereedschap (moersleutels) had kunnen uitvoeren. Daarom hoefde [appellant] geen rekening ermee te houden dat [S] op deze plaats met een brandgevaarlijk apparaat zou gaan werken.
e. [appellant] heeft eveneens het koppelstuk met een rode meniekleur aan [S] aangewezen met de drie gaskranen voor de verschillende leidingen. In het overleg tussen [appellant] en [S] is vervolgens besloten om de twee kranen voor de beide leidingen naar de te slopen CV-ketels af te sluiten (hetgeen [S] in zijn eerste verklaring van 28 juli 2004, tegenover de onderzoeker [B], ook heeft bevestigd) en niet de kraan voor de gastoevoer naar de ruimte van Wassenaar.
f. Zelfs indien [appellant] [S] onvoldoende zou hebben geïnstrueerd en [S] hierdoor niet zou hebben geweten dat een van de leidingen nog onder gasdruk stond, dan nog mocht [appellant] ervan uitgaan en erop vertrouwen dat [S], als ervaren sloper, zelfstandig zou controleren wat het doel en het gebruik van de leidingen was die moesten worden verwijderd en of dit veilig zou kunnen gebeuren, alvorens met zijn werkzaamheden aan te vangen. Dit geldt temeer nu het hier om meniekleurige leidingen ging en de diameter van een gasleiding aanzienlijk afwijkt van die van een waterleiding.
g. In het licht van dit een en ander had de kantonrechter de vordering direct moeten afwijzen. Zelfs als [appellant] in enige instructie of in enige waarschuwingsplicht zou zijn tekortgeschoten, dan nog wordt deze nalatigheid geabsorbeerd door de zelfstandige onderzoeksplicht van [S] in verband met het hem, als ervaren sloper, bekende gevaar van het werken met snijbranders en gasleidingen. Niet valt in te zien waarom aan de lezing van [S] meer geloof moet worden gehecht dan aan die van [appellant]. Hierbij heeft de kantonrechter niet meegewogen dat [S] groot belang heeft bij de afloop van de procedure, gelet op zijn rol bij de uitvoering van de opdracht en de gevolgen hiervan voor zijn aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde]. Het heeft er immers alle schijn van dat de brand is ontstaan doordat [S] in een moment van onoplettendheid of afwezigheid per ongeluk de betrokken gasleiding met een snijbrander heeft aangesneden, hoewel hij wist met wat voor leiding hij van doen had.
11. [geïntimeerde] heeft tegenover de tweede tot en met vijfde grief, eveneens samengevat, het volgende verweer gevoerd:
a. [appellant] heeft jegens de huurders van het gebouw, waaronder [geïntimeerde], onrechtmatig gehandeld door het achterwege laten van afdoende maatregelen bij de uitvoering van de werkzaamheden. [appellant] had een erkend vakman dienen in te schakelen, het gas moeten afsluiten, voldoende instructies moeten geven en afdoend toezicht moeten houden. Gezien de kans dat de huurders van het gebouw schade zouden kunnen leiden bij onvoldoende (voorzorgs)maatregelen, de omvang van de potentiële schade en de relatief geringe bezwaren die kleven aan het nemen van afdoende maatregelen, is dit (eigen) nalaten van [appellant] als maatschappelijk onzorgvuldig (jegens de huurders) aan te merken en is voldaan aan het vereiste van het relatieve verband tussen de schending van deze norm en het geschonden belang (de schade) van [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft [appellant] dan ook terecht aansprakelijk gehouden voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Hierbij is niet van belang dat [geïntimeerde] geen partij was bij de overeenkomst tot aanneming van werk tussen [appellant] en [S].
b. [geïntimeerde] betwist de stelling van [appellant] dat hij [S] voorafgaande aan de werkzaamheden afdoende of voldoende heeft geïnstrueerd. Uit de door de kantonrechter in het eindvonnis onder 4 geciteerde verklaring van [S] blijkt het tegendeel. Bovendien is het niet of nauwelijks denkbaar dat een deskundig en ervaren vakman, zoals [appellant] heeft gesteld, die vooraf is geïnstrueerd en gewaarschuwd, met een snijbrander in de buurt van een onder druk staande gasleiding werkzaamheden uitvoert en ondenkbaar dat hij deze instructies en waarschuwing in een moment van onoplettendheid vergeet en dat hij deze onder druk staande gasleiding met een snijbrander doorsnijdt.
c. Ook betwist [geïntimeerde] de stelling van [appellant] dat hij erop mocht vertrouwen dat [S], als ervaren sloper, uit zichzelf zou onderzoeken wat de bestemming van de leidingen was en welke van de gasleidingen eventueel nog onder druk zou staan, zodat hij [S] niet op deze gasleiding had hoeven te wijzen en niet had hoeven kenbaar te maken dat deze leiding onder druk zou blijven staan. [appellant] had zich de grote risico’s die de werkzaamheden meebrachten, bewust moeten zijn en [S] op afdoende wijze moeten informeren, instrueren en waarschuwen, en erop toe moeten zien dat [S] de werkzaamheden naar behoren en overeenkomstig de instructies zou uitvoeren.
d. De keuze van [appellant] om een van de leidingen niet af te sluiten en louter vanaf de begane grond instructies over de uit te voeren werkzaamheden te geven, waaronder die boven het plafond, zonder hierop voortdurend toezicht te houden, brengt reeds een zodanige nalatigheid mee dat [appellant] hierdoor in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, gelet op de aan een dergelijke handelwijze verbonden risico’s voor [S] en derden (huurders van het gebouw). Van [appellant] had onder de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht dat hij geen enkele gasleiding onder druk had laten staan op de plaats waar de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd en dat hij tijdens deze werkzaamheden aanwezig was gebleven om [S] zo nodig concrete aanwijzingen te kunnen geven en om [S] duidelijk te maken dat het onnodig gebruik van een snijbrander achterwege moest blijven gelet op de hieraan klevende risico’s bij werkzaamheden aan gasleidingen.
e. Hoewel [geïntimeerde] ook [S] uit onrechtmatige daad heeft aangesproken, staat deze actie een toewijzing van de vordering op [appellant] niet in de weg, nu beiden op de voet van artikel 6:102, eerste lid, BW hoofdelijk aansprakelijk zijn.
12. Dit verweer is eveneens gegrond, in al zijn onderdelen. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking:
- Voor de uit te voeren werkzaamheden heeft [appellant] geen erkend CV-installatiebedrijf ingeschakeld, maar een handelaar in oude metalen met ervaring in sloopwerkzaamheden. Het is algemeen bekend dat slopers als regel op een andere, minder zorgvuldige, wijze te werk gaan dan een erkend installatiebedrijf.
- [appellant] wist dat [S] een snijbrander bij zich had toen hij met zijn werkzaamheden begon. Dit blijkt uit de door hem tegenover [B] afgelegde verklaringen. Niettemin heeft [appellant] de werkzaamheden laten uitvoeren terwijl een van de gasleidingen in de directe nabijheid hiervan onder druk was blijven staan.
- Onder deze risicovolle omstandigheden had [appellant] niet kunnen volstaan met het aanwijzen van deze gasleiding boven het plafond van de CV-ketels vanaf de begane grond. Evenmin had [appellant] [S], als niet-gekwalificeerd installatiemonteur, de werkzaamheden, in het bijzonder die boven het plafond in de directe nabijheid van de onder druk staande gasleiding, zonder zijn directe toezicht mogen laten uitvoeren. Uit de verklaringen die [appellant] tegenover [B] en als getuige in eerste aanleg heeft afgelegd, blijkt dat [appellant] juist ten tijde van deze cruciale werkzaamheden boven het plafond, andere werkzaamheden heeft verricht en dit noodzakelijke toezicht niet heeft uitgeoefend.
- Bij afdoende instructies en een afdoend toezicht had [appellant] ervoor kunnen zorgen dat [S] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, in het bijzonder die boven het plafond, met moersleutels zou hebben gewerkt en niet met een snijbrander. Dat [S] met een snijbrander boven het plafond heeft gewerkt blijkt uit zijn consistente verklaringen op dit punt tegenover [B] en als getuige in eerste aanleg.
- Als [appellant] voormelde en onder de gegeven omstandigheden noodzakelijke en eenvoudig te treffen maatregelen zou hebben genomen, zou de brand, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, niet zijn ontstaan.
13. Uit deze oordelen vloeit voort dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de brand het gevolg is van onzorgvuldig en foutief handelen of nalaten bij het toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden en dat [appellant] hierdoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Ook de tweede tot en met vijfde grief worden verworpen.
14. In zijn zesde grief verwijt [appellant] de kantonrechter dat zij bij de beoordeling van de omvang van de schade geen aandacht heeft besteed aan de in artikel 3 in Pro de huurovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] opgenomen bepaling. In zijn toelichting op de grief heeft [appellant], kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
a. Op grond van deze bepaling is [geïntimeerde] als huurder verplicht een genoegzame verzekering tegen het risico van brand en bedrijfsschade af te sluiten. Deze verplichting is [geïntimeerde] niet nagekomen, nu een deel van de schade door zijn verzekeraar niet is vergoed. [appellant] heeft belang bij zijn beroep op deze bepaling nu ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] geen regresvordering van de verzekeraar van [geïntimeerde] heeft te duchten. Dit volgt uit de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (de regresregeling) die tussen verhalende brandverzekeraars geldt. In deze regeling hebben verzekeraars vrijwillig afstand gedaan van hun recht op verhaal voor zover het schadebedrag meer dan € 0,5 mio bedraagt, het bedrag van de gebruikelijke dekking voor aansprakelijkheid. De totale claims die bij [appellant] zijn neergelegd belopen € 680.000.
b. Het door [geïntimeerde] van [appellant] gevorderde schadebedrag van € 83.100 is inclusief omzetbelasting. Vooralsnog dient ervan te worden uitgegaan dat de activiteiten van [geïntimeerde] op het gebied van classic-cars bedrijfsmatig waren, gelet op de omvang van de totale schade van [geïntimeerde]. Dit betekent dat de omzetbelasting voor [geïntimeerde] verrekenbaar is en daarom niet als schade van [appellant] kan worden gevorderd.
15. Tegenover de zesde grief heeft [geïntimeerde], kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
a. De in de grief opgeroepen klacht betreft een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv Pro. Onder 3.5 van zijn conclusie van antwoord heeft [appellant] vermeld dat het door hem in de correspondentie gevoerde verweer, dat de schade niet meer voor vergoeding in aanmerking komt doordat [geïntimeerde] zelf ingevolge de huurovereenkomst voor een deugdelijke brandverzekering dient te zorgen, niet wordt gehandhaafd.
b. Artikel 3 van Pro de huurovereenkomst is van toepassing op de contractuele verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant]. In dit geval heeft [geïntimeerde] [appellant] echter tevens op grond van een onrechtmatige daad, dus buiten hun contractuele verhouding, aangesproken. Hierop is artikel 3 niet Pro van toepassing.
c. Diverse voertuigen waren door [geïntimeerde] niet bij zijn assuradeur aangemeld, omdat deze nog in restauratie waren en voortdurend in waarde aan verandering onderhevig waren. Ook een deel van het gereedschap bleek niet aangemeld, zodat hiervoor geen dekking bestond. [geïntimeerde] heeft zich dit pas na de brand gerealiseerd.
d. [appellant] is niet benadeeld door de onderverzekering door [geïntimeerde]. De verzekeraar van [geïntimeerde] zal regres op [appellant] zoeken zonder hierbij de onverzekerde belangen van [geïntimeerde] te schaden. Dit volgt uit artikel 5 BBr Pro en artikel 7:962, tweede lid, BW. Hieruit vloeit voort dat de assuradeur van [geïntimeerde] de uitoefening van zijn verhaalsrecht dient te matigen met een bedrag dat gelijk is aan de vordering van [geïntimeerde] op [appellant].
e. De grief of klacht van [appellant] is als een bevrijdend verweer aan te merken. Dit betekent dat de bewijslast en het bewijsrisico van de feiten die hij aan deze klacht ten grondslag heeft gelegd, op hem rusten. [appellant] zal daarom hebben te bewijzen dat de verzekerde som van zijn polis tot € 0,5 mio is beperkt, dat hij met claims tot € 680.000 is geconfronteerd en dat deze reële kans van slagen hebben, en dat in de huurovereenkomst met andere huurders een aan artikel 3 in Pro de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gelijke bepaling was opgenomen. Deze feiten worden door [geïntimeerde] (bij gebrek aan wetenschap) betwist.
f. Ook bij een volledige verzekerde dekking zou [geïntimeerde] een eigen risico hebben dat door [appellant] dient te worden vergoed. Dit risico kan in dat geval op € 8.151 worden berekend.
g. Het verzamelen en opknappen van klassieke auto’s is een hobby van [geïntimeerde] en geen bedrijfsmatige activiteit. De schade dient daarom inclusief omzetbelasting te worden vastgesteld.
16. Ook het hiervoor onder 15 onderdeel a gevoerde verweer is gegrond. Onder 3.5 in zijn conclusie van antwoord heeft [appellant] gesteld dat zijn verweer niet wordt gehandhaafd dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat [geïntimeerde] zelf ingevolge de huurovereenkomst voor een deugdelijke brandverzekering diende te zorgen. Hieruit volgt dat [appellant] bewust, willens en wetens, afstand heeft gedaan van het recht dit verweer te voeren. Het hoger beroep biedt partijen wel de gelegenheid tot het herstel van eigen verzuimen en tot het voeren van nog niet eerder gevoerde verweren, maar niet tot het voeren van een verweer waarvan in eerste instantie ondubbelzinnig afstand is gedaan.
17. De (blote) stelling van [appellant] dat vooralsnog ervan dient te worden uitgegaan dat de activiteiten van [geïntimeerde] op het gebied van classic-cars bedrijfsmatig waren, gelet op de omvang van de totale schade van [geïntimeerde], is verder niet door [appellant] toegelicht of met enig bewijsstuk gestaafd, en is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. In het schaderapport van CED van 6 augustus 2004 wordt ervan uitgegaan (pagina 2: Bevindingen) dat de door [geïntimeerde] gehuurde ruimte als een hobbyruimte moet worden aangemerkt. De grief wordt verworpen.
incidenteel beroep
18. De eerste grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel onder 8 in het eindvonnis dat de door hem gevorderde expertisekosten en buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] zijn gekomen. Weliswaar biedt zijn verzekering tegen het risico van rechtsbijstand dekking voor deze kosten, doch op grond van artikel 16.1 van het Rapport Voorwerk ll dient deze dekking buiten beschouwing te worden gelaten en dienen deze kosten als vermogensschade (van [geïntimeerde]) door de schuldenaar ([appellant]) te worden vergoed.
19. Terecht heeft [appellant] tegenover de grief aangevoerd dat de wettelijke grondslag voor de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en de expertisekosten is gelegen in artikel 6:96 BW Pro en dat hierbij als uitgangspunt geldt dat degene die aanspraak op een vergoeding van deze kosten maakt, deze schade in zijn vermogen moet hebben geleden. Dit is hier niet het geval, nu deze kosten door de assuradeur van [geïntimeerde] zijn vergoed. De grief is ongegrond.
20. De tweede grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel onder 4 in het eindvonnis dat de getuige [R] niet als een door de rechtbank benoemde deskundige in de zin van artikel 200 Rv Pro is te beschouwen, en tegen het oordeel onder 10 in het eindvonnis dat de kosten van de getuige [R] nodeloos zijn gemaakt nu aan zijn verklaring geen bewijskracht toekomt, zodat deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. In zijn ‘akte uitlating bewijsopdracht’ heeft [geïntimeerde] vermeld dat hij [R] (op de voet van artikel 200, eerste lid, Rv) als partijdeskundige wenste te horen. Dit verzoek is niet afgewezen. Integendeel, de kantonrechter heeft [R] zonder enig voorbehoud gehoord, zij het dat zij hem als getuige heeft beëdigd. Op grond van zijn deskundigheid kon [R] een verklaring afleggen over de (onzorgvuldige) wijze waarop de werkzaamheden op de zolder waren uitgevoerd. De verklaring van [R] had betrekking op het bewijsthema en was ter zake dienend. Niet valt in te zien waarom aan deze verklaring geen bewijskracht toekomt. In ieder geval is het onjuist om de kosten van [R] van € 500 als nodeloos te betitelen en voor rekening van [geïntimeerde] te laten.
21. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid het verzoek om een partijdeskundige te horen al dan niet te honoreren en is vrij in de bewijskracht van zijn verklaring. In dit geval is de kantonrechter kennelijk niet ingegaan op het verzoek van [geïntimeerde] om [R] als partijdeskundige te horen. Wel heeft de kantonrechter in plaats hiervan [R] als getuige gehoord. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Na het afleggen van zijn verklaring heeft de kantonrechter vastgesteld dat aan de verklaring van [R] geen bewijskracht toekomt en gemotiveerd op welke gronden dit oordeel berust. Hoewel de kantonrechter er beter aan het gedaan om hierover, in het bijzonder over de positie van [R] en de status van zijn verklaring, voorafgaand aan het verhoor, met partijen te overleggen en zo nodig hierover een uitdrukkelijke beslissing te nemen, leveren de handelwijze en het oordeel van de kantonrechter geen gerechtvaardigde grond op om het vonnis met het oog hierop te vernietigen. Uit de verwerping van het principaal beroep volgt dat ook het hof geen behoefte heeft of noodzaak ziet om [R] in hoger beroep alsnog als partijdeskundige of getuige te horen.
22. De grief is in zoverre gegrond dat de kantonrechter [R] als getuige heeft gehoord en een taxe (van € 500) heeft vastgesteld. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de kosten van de getuige bij de vaststelling van de proceskosten dienen te worden betrokken en voor rekening van de in het ongelijk gestelde partij dienen te worden gebracht. Hieraan doet niet af dat de kantonrechter achteraf, bij de waardering van het bewijs, tot het oordeel komt dat aan de verklaring van de getuige geen bewijskracht toekomt.
principaal en incidenteel beroep
23. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. Voor zover zij hieraan concrete feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd, kunnen deze, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.
24. De verwerping van de grieven in het principaal beroep brengt mee dat het hof het bestreden tussenvonnis zal bekrachtigen. Nu de tweede grief in het incidenteel beroep voor een gedeelte gegrond is, zal het hof het eindvonnis vernietigen, doch slechts voor zover het de veroordeling van [appellant] in de proceskosten betreft. Hierin dienen tevens de kosten van de getuige [R] te worden begrepen, zodat [appellant] in hoger beroep hiertoe alsnog wordt veroordeeld.
25. [appellant] zal de kosten van het principaal beroep hebben te dragen. Het hof zal de kosten van het incidenteel beroep compenseren, nu beide partijen in dit beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld.
Beslissing
Het gerechtshof:
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het incidenteel vonnis;
- bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
- vernietigt het bestreden eindvonnis, doch slechts voor zover het de veroordeling van [appellant] in de proceskosten betreft;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.595;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.885;
- compenseert de kosten van het incidenteel beroep in deze zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in het bijzijn van de griffier.