Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.554/01
Rolnummer (oud) : 08/144
Zaak- en rolnummers rechtbank : 257778 / HA ZA 06-221 en 261499 / HA ZA 06-878
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 16 februari 2010
inzake
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties; Korps landelijke politiediensten),
zetelend te 's-Gravenhage,
appellant, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. H.Th. Bouma te 's-Gravenhage,
tegen
1. HELIFLY N.V.,
gevestigd te Genk (België),
2. RDM HOLDING N.V.
gevestigd te Willemstad (Curaçao),
geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: Helifly respectievelijk RDM,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 2 januari 2008 is de Staat in hoger beroep gekomen van het op 31 oktober 2007 door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven heeft de Staat twee grieven aangevoerd, die door Helifly en RDM bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Bij deze memorie hebben Helifly en RDM tevens incidenteel hoger beroep ingesteld, vijftien grieven aangevoerd en hun oorspronkelijke eis gewijzigd. Deze grieven zijn door de Staat bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte vermeerdering van eis bestreden. Daarna hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Staat bij monde van mr. T.M. van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, en Helifly en RDM bij monde van mr. F.C.H.M. van der Stap, advocaat te Breda, waarna partijen arrest hebben gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 In het beroepen vonnis heeft de rechtbank sub 2.1 tot en met 2.14 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding – beknopt weergegeven – om het volgende.
1.1 Op 1 maart 2001 is tussen de Staat en Helify een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst; partijen hebben deze in de stukken aangeduid als Opdrachtovereenkomst) tot stand gekomen betreffende het maken en leveren van acht bedrijfsklare helikopters met toebehoren ten behoeve van het Korps landelijke politiediensten (hierna: Klpd).
Hieraan was een Europese/GPA aanbestedingsprocedure voorafgegaan, die in september 1999 was aangekondigd in het supplement van het EC-publicatieblad onder nummer 99/S 182-129223/NL.
1.2 Ten behoeve van een in dat kader door Helifly uit te brengen inschrijving/ offerte heeft RDM onder de titel Garantieverklaring een document d.d. 11 oktober 1999 afgegeven, waarvan de tekst luidt:
"Hierbij verklaart RDM Holding N.V. dat zij bij gunning van de opdracht EC Publicatienummer 99/S 182-129223/NL zich garant stelt voor de fysieke danwel financiele nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit de te sluiten overeenkomst ten behoeve van de gehele opdracht."
De verklaring was ondertekend door [N], Chairman en C.E.O.
1.3 Helifly zou, met gebruikmaking van haar moedermaatschappij MD Helicopters Inc. (hierna: MD) die op haar beurt een dochter was van RDM, de helikopters in volledig operationele staat leveren, inclusief bepaalde aanpassingen, inrichtingen en uitrustingen die verband hielden met de inzet van de vliegtuigen ten behoeve van het Klpd, en bepaalde diensten zoals het opleiden van piloten. De toestellen zouden bij levering gecertificeerd zijn door de Amerikaanse Federal Aviation Administration en de Europese Joint Aviation Administration tot een maximum take off weight van 6.500 lbs (artikel II.4.5 overeenkomst).
Naderhand zijn partijen, omdat de ten behoeve van het Klpd toe te voegen uitrustingen tot een gewichtstoename van 270 lbs leidden, overeengekomen dat de toestellen bij levering gecertificeerd zouden zijn tot een maximum take off weight van 6.770 lbs.
1.4 De acht toestellen zouden in tweetallen geleverd worden in de periode van 1 maart 2002 tot 1 december 2002, met een interval van telkens twee tot drie maanden. Voor het geval van overschrijding van deze tijdstippen bepaalde de overeenkomst (artikel VI.2):
"2.1 Indien op het overeengekomen tijdstip waarop {(onder)delen van) de Prestatie door Opdrachtnemer moeten zijn geleverd, deze niet zijn geleverd dan wel niet voldoen aan het gestelde in de Opdrachtovereenkomst […] is Opdrachtnemer zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan Opdrachtgever van 0,1% van de totale prijs die met de nog niet door Opdrachtgever als correct afgeleverd geaccepteerde {(onder)delen van de) Prestatie is gemoeid voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10%. Indien nakoming blijvend onmogelijk is geworden, is het maximum van de boete onmiddellijk verschuldigd.
2.2 De boete komt Opdrachtgever toe onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen […] zijn recht op schadevergoeding voor zover de schade het bedrag van de boete te boven gaat.
2.3 De boete wordt verrekend met de door Opdrachtgever verschuldigde betalingen, ongeacht of de vordering tot betaling daarvan op een derde is overgegaan."
1.5 Helifly heeft de helikopters niet op de overeengekomen tijdstippen geleverd. Bij brief van 12 september 2002 is Helifly gewezen op haar tekortkoming en op de opeisbaarheid van (een deel van) de boete, terwijl Helifly bij een brief van 24 april 2003 vervolgens in de gelegenheid is gesteld haar verzuim te herstellen door uiterlijk op 1 juli 2003 een bedrijfsklare helikopter ter acceptatie aan te bieden. Levering is ook toen uitgebleven.
1.6 Daarop hebben partijen, nadat Helifly, in samenspraak met MD, de Staat verzekerd had in staat te zijn alsnog de volledig aangepaste en gecertificeerde helikopters, zoals overeengekomen, te kunnen leveren, nadere afspraken gemaakt, die in een brief van 14 april 2004 door de Staat zijn vastgelegd. De brief is voor akkoord mede ondertekend door Helifly en MD en bevat onder meer de volgende passages:
"[…]
Bij brief van 16 november 2003 heeft u op mijn brief gereageerd en aangegeven voortzetting onder nadere voorwaarden van de Opdrachtovereenkomst op prijs te stellen en te ondersteunen. […]
Ik heb u vervolgens bij brief van 29 januari 2004 bij wege van eindbod het voorstel gedaan zoals in de punten 1 tot en met 7 van die brief is verwoord. Met dat voorstel heeft u zich bij brief van 2 maart 2004 akkoord verklaard, zij het dat u ten aanzien van onderdeel 2 van mijn voorstel […] een wijziging hebt voorgesteld.[…]
Tijdens de bespreking die wij vandaag hebben gevoerd, heb ik u aangegeven dat en waarom ik uw aanpassingsvoorstel niet overneem en dus onderdeel 2 van mijn eindbod gehandhaafd blijft.
Wij stelden vervolgens vast dat wij volledig overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de voorwaarden waaronder ik thans afzie van ontbinding en de Opdrachtovereenkomst dus wordt voortgezet. De punten waarover wij het eens geworden zijn geef ik hieronder nog eens weer en ik verzoek u ten blijke van wederzijdse overeenstemming een kopie van deze brief voor akkoord te medeondertekenen.
1. Het gestelde in de Opdrachtovereenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen blijven onverkort van toepassing. Ook de in de Opdrachtovereenkomst neergelegde NCM-garantie blijft van kracht. Met betrekking tot de wijze van betaling of verrekening van de reeds thans door Helifly N.V. verbeurde boete en daarover verschuldigde rente, zullen partijen te zijner tijd nader overeenkomen.
2. […]
3. Het KLPD zal thans geen gebruik maken van haar bevoegdheid tot ontbinding op grond van artikel VI.5 Opdrachtovereenkomst. In plaats daarvan stelt het KLPD Helifly N.V. in staat de eerste twee helikopters uiterlijk vóór of op 1 maart 2005 aan te bieden ter acceptatie. Helifly N.V. garandeert dat op die datum de helikopters volledig zijn gecertificeerd overeenkomstig de Opdrachtovereenkomst (6770 lbs). Bij overschrijding van deze datum zal – onverminderd de bevoegdheid van het KLPD tot ontbinding van de Opdrachtovereenkomst – door Helifly N.V. opnieuw een boete zijn verschuldigd overeenkomstig artikel VI.2 Opdrachtovereenkomst. Deze boete zal niet verschuldigd zijn indien Helifly N.V. bewijst dat deze overschrijding geheel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die niet aan schuld van Helifly N.V. en/of MD Helicopters Inc. is te wijten.
4. Helifly N.V. zal voor de levering van alle helikopters een leveringsschema opstellen dat zoveel mogelijk aansluit bij de leveringstermijnen als opgenomen in artikel IV.6 Opdrachtovereenkomst. […]"
1.7 Bij brief van 1 maart 2005 heeft Klpd geconstateerd dat aanbieding van de eerste twee helikopters voor of uiterlijk op 1 maart 2005 was uitgebleven en dat uit een aangeleverde planning blijkt dat de certificering van de helikopters op zijn vroegst op 27 juli 2005 is afgerond. Verder wordt in de brief opgemerkt, dat niets erop wijst dat de helikopters 3 t/m 8 wel volgens het afgesproken leveringsschema zullen worden geleverd. Op grond daarvan heeft Klpd de overeenkomst "per heden" ontbonden. Daaraan is de sommatie verbonden om tot betaling over te gaan van de reeds eerder op grond van artikel VI.2.1 verbeurde boete ten bedrage van € 5.881.452,- (later door de Staat gecorrigeerd in € 5.881.449,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata, en de per 1 maart 2005 verbeurde boete, door Klpd eveneens gesteld op € 5.881.449,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf deze datum.
1.8 Bij brief van 6 april 2005 heeft de Staat de betaling van deze boetebedragen en de wettelijke rente daarover eveneens van RDM gevorderd, uit hoofde van de garantieverklaring van 11 oktober 1999.
1.9 Noch Helifly noch RDM is tot betaling overgegaan.
1.10 In eerste aanleg heeft RDM de Staat doen dagvaarden en gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de garantieverklaring is beëindigd dan wel door RDM is ontbonden dan wel door de rechtbank wordt ontbonden, en verder dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Klpd geen vordering op RDM heeft uit hoofde van de garantieverklaring. Daartoe heeft RDM gesteld dat de afspraken die vastgelegd zijn in de brief van 14 april 2004 een nieuwe overeenkomst vormen, die in de plaats getreden is van de overeenkomst van 1 maart 2001. De aanspraken van Klpd uit hoofde van deze (oude) overeenkomst zijn volgens RDM daardoor te niet gegaan. De garantieverklaring zag alleen op de aldus vervallen overeenkomst. In elk geval is de garantieverklaring geëindigd door de ontbinding van de nieuwe overeenkomst op 1 maart 1995. Bovendien is het uitblijven van de aanbieding van de helikopters niet aan de schuld van Helifly te wijten, zodat geen boete verschuldigd is geworden onder de nieuwe overeenkomst, terwijl over de wijze van betaling van de reeds verbeurde boete geen overeenstemming is bereikt, zodat die niet opeisbaar is geworden, aldus nog steeds RDM. Ten slotte is Klpd volgens RDM zelf jegens RDM tekortgeschoten, onder andere door RDM niet in de onderhandelingen voorafgaand aan de nieuwe overeenkomst van 14 april 2004 te betrekken, zodat Klpd het recht ontbeerde om zich op de garantieverklaring te beroepen. RDM heeft op die grond tevens de ontbinding van de borgtocht ingeroepen.
1.11 Daarnaast heeft de Staat Helifly en RDM doen dagvaarden en gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank hen zal veroordelen tot betaling van de volgens de Staat verbeurde boetes en aanvullende schadevergoeding, telkens met vertragingsrente. Daartoe heeft de Staat gesteld dat de garantieverklaring tevens geldt voor de verplichtingen uit hoofde van de afspraken die zijn vervat in de brief van 14 april 2004, die moeten worden beschouwd als een aanvulling op de overeenkomst die daarbij in stand is gelaten. Doordat Helifly de aanvullende afspraken niet is nagekomen heeft de Staat, naar hij stelt, grond gehad de overeenkomst te ontbinden, waardoor de nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden en Helifly naast de al verbeurde maximale boete opnieuw de maximale boete verschuldigd is geworden. De Staat heeft bovendien gesteld schade geleden te hebben die de som van de beide boetes overtreft.
1.12 De rechtbank heeft beide zaken gevoegd en daarin één eindvonnis, te weten het beroepen vonnis, gewezen. De rechtbank is daarbij – kort gezegd – RDM in haar stellingname niet gevolgd en heeft haar vorderingen afgewezen. De vordering van de Staat is ten dele toegewezen, in die zin dat Helifly en RDM hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.931.640 met vertragingsrente en tot betaling van de verdere schade, op te maken bij staat. Helifly en RDM zijn veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
1.13 Tegen deze beslissingen richten zich de grieven.
2 Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel beroep behandelen.
2.1 De grieven 1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat (i) de overeenkomst bij de in de brief van 14 april 2004 vastgelegde afspraken is blijven voortbestaan, (ii) de al wegens de overschrijding van het oorspronkelijke leveringschema verbeurde boete tot die brief onmiddellijk opeisbaar was en (iii) deze boete bij de genoemde brief in stand is gelaten en partijen, bij de verdere uitvoering van de overeenkomst, slechts verplicht waren te goeder trouw te onderhandelen over een alternatieve wijze van betaling.
Ter onderbouwing van deze grieven hebben Helify en RDM hun standpunt herhaald dat in de brief van 14 april 2004 de oorspronkelijke overeenkomst beëindigd is en bij die brief een nieuwe overeenkomst met ongeveer dezelfde inhoud is aangegaan en dat mitsdien daarmee ook de opeising van de reeds verbeurde boete ongedaan is gemaakt.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
2.2 De interpretatie die Helifly en RDM aan de brief van 14 april 2004 geven staat diametraal tegenover de bewoordingen daarvan, zoals hierboven sub 1.6 aangehaald. Helifly en RDM hebben niet deugdelijk gemotiveerd aangegeven dat en waarom partijen bedoeld hebben iets anders overeen te komen dan hetgeen letterlijk in de brief staat opgenomen. Het hof ziet daarom geen grond om deze brief anders uit te leggen dan de Staat op grond van de bewoordingen ervan heeft gedaan. Het hof concludeert dat de Staat Helifly en RDM daaraan mag houden. De in de brief van 14 april 2004 vastgelegde afspraken moeten op grond van hetgeen daarin uitdrukkelijk is vermeld worden beschouwd als een aanvulling op en daarmee een onderdeel van de overeenkomst. Daarbij is in hoofdzaak slechts een nieuw leveringschema en de verbeurte van een (tweede) boete in het geval van een overschrijding van dit nieuwe schema vastgelegd, oftewel de voorwaarden waaronder Klpd bereid was om af te zien van zijn recht om de overeenkomst op dat moment te ontbinden.
Deze aanvulling heeft dan ook niet tot gevolg dat Helifly ontslagen is van de verplichting om de door haar wegens overschrijding van het oorspronkelijke leveringschema reeds verbeurde boete te voldoen. Terecht heeft de rechtbank dienaangaande overwogen dat de brief partijen slechts ertoe verplicht om te goeder trouw te onderhandelen over de termijn en de wijze waarop de betaling van de overigens reeds opeisbare boete zal plaatsvinden.
Het hof passeert het door Helifly en RDM gedane bewijsaanbod omdat door hen geen (voldoende) feitelijke onderbouwing van de desbetreffende stellingen is gegeven.
De grieven 1, 2 en 3 worden verworpen..
2.3 Aan de in de brief van 14 april 2004 vastgelegde afspraken wordt hierna gerefereerd als de aanvulling.
2.4 Grief 4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Staat (Klpd) de overeenkomst per 1 maart 2005 mocht ontbinden. Helifly en RDM stellen hiertoe, dat Helifly niet te kort geschoten is, althans dat haar een beroep op overmacht toekomt. Subsidiair voeren zij aan dat haar tekortkoming te gering was om de door de Staat ingeroepen ontbinding te rechtvaardigen, terwijl het Klpd twee vervangende helikopters in bruikleen had gekregen of kon krijgen. Verder beroept Helifly zich op de redelijkheid en billijkheid om het beroep op ontbinding af te weren; de twee per 1 maart 2005 te leveren helikopters hadden namelijk niet lang daarna, na afronding van de certificering, afgeleverd kunnen worden. Die helikopters hadden bovendien ook zonder certificering in gebruik genomen kunnen worden, aldus nog steeds Helifly en RDM.
2.5 Het hof overweegt hierover het volgende. In de aanvulling is de termijn van 1 maart 2005 geconstrueerd als een fatale termijn. Het staat vast dat Helifly voor of op deze dag de eerste twee helikopters niet geleverd heeft. Daarmee staat ook haar tekortkoming vast. Het was niet nodig dat de Staat haar daarvoor nog in gebreke stelde. Deze tekortkoming was, reeds uit haar aard, niet zo gering dat de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid had moeten afzien van ontbinding. De Staat kwam dan ook de bevoegdheid toe de overeenkomst te ontbinden.
Het hof passeert het beroep op overmacht. Helifly en RDM hebben dit onderbouwd door erop te wijzen dat de certificering tot het maximum take off weight van 6.770 lbs vertraging ondervond door uitzonderlijk slecht weer. Dat is echter een omstandigheid waarmee Helifly bij haar planning rekening had kunnen houden en die een beroep op overmacht dan ook niet kan rechtvaardigen. Bovendien heeft de Staat erop gewezen dat de certificering (mede) vertraging heeft ondervonden door de omstandigheid dat MD te weinig personeel kon inzetten, hetgeen door Helifly en RDM niet (voldoende) weersproken is. De redenen van de vertraging zijn door MD toegelicht in een faxbrief d.d. 28 februari 2005, gericht tot de toenmalige minister Remkes. In deze brief wordt tevens de verwachting uitgesproken dat de certificering binnen niet al te lange tijd afgerond zou kunnen worden, maar een concrete datum die de Staat houvast zou kunnen bieden wordt niet genoemd. De Staat heeft onweersproken gesteld dat uit een aangeleverde planning was gebleken dat de certificering van de helikopters op zijn vroegst op 27 juli 2005 zou zijn afgerond. Een en ander biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de Staat overhaast te werk is gegaan. De Staat behoefde geen genoegen te nemen met de levering van helikopters in bruikleen of van niet volledig gecertificeerde helikopters, te minder nu Helifly het volledig gecertificeerd zijn van de toestellen per 1 maart 2005 in de aanvulling had gegarandeerd.
Op grond van deze feiten en omstandigheden, bezien in het licht van het feit dat Klpd slechts onder de in de aanvulling genoemde voorwaarden bereid was af te zien van zijn reeds eerder ontstane recht om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, kon de Staat zich vrij achten de overeenkomst per 1 maart 2005 te ontbinden.
Grief 4 wordt verworpen.
2.6 Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de boete die was verbeurd door het uitblijven van de leveringen volgens het oorspronkelijke leveringschema (2002) niet door de ontbinding werd getroffen.
Ter toelichting op deze grief hebben Helifly en RDM gesteld dat de aanvulling in de plaats is gekomen van de overeenkomst die daarmee terzijde werd gesteld en dat de verbeurde boete daarom het lot van de overeenkomst deelt.
2.7 Het hof is hiervóór sub 2.2 tot het oordeel gekomen dat de aanvulling is te beschouwen als een aanvulling op de overeenkomst en dat de overeenkomst is blijven bestaan, behoudens voor zover in de aanvulling aanvullende bedingen zijn overeengekomen. In de aanvulling is bepaald dat partijen "met betrekking tot de wijze van betaling van de reeds thans door Helifly N.V. verbeurde boete […] te zijner tijd nader overeenkomen", hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan dat die boete volgens de bedoeling van partijen in stand bleef.
Het hof verwerpt dan ook de vijfde grief.
3 Het hof zal vervolgens de grieven in het principale beroep te zamen met de grieven 6, 7 en 8 in het incidentele beroep behandelen. Deze hebben alle betrekking op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bedragen die Helifly bij wege van boete aan de Staat verschuldigd is geworden.
De boete die Helifly verschuldigd is geworden als gevolg van het uitblijven van de leveringen van acht helikopters in de periode 1 maart tot 1 december 2002 wordt hierna als de eerste boete aangeduid. De boete die Helifly in de visie van de Staat verschuldigd is geworden als gevolg van het uitblijven van leveringen in de periode vanaf 1 maart 2005 wordt hierna als de tweede boete aangeduid.
3.1 De Staat heeft als grief I het oordeel van de rechtbank bestreden dat bij de bepaling van de som waarover de eerste boete (van 10%) mag worden berekend het bedrag dat met levering 0 was gemoeid en de BTW die in de verschuldigde bedragen voor de andere in 2002 nog te verrichten leveringen was begrepen geëlimineerd moeten worden.
De Staat heeft hiertoe aangevoerd dat levering 0 bestond uit gereedschappen ten behoeve van de nadien te leveren helikopters en opleidingen voor het gebruik van die toestellen. Deze zijn weliswaar op tijd door Helifly geleverd, maar de gereedschappen zijn inmiddels geretourneerd en de opleidingen zijn zonder nut gebleven omdat deze niet door de levering van helikopters zijn gevolgd. Verder heeft de Staat gesteld dat de BTW een onderdeel was van "de totale prijs" als genoemd in het hierboven sub 1.4 geciteerde artikel VI.2.1 en daarom niet buiten beschouwing gelaten kan worden.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat levering 0 binnen de overeengekomen termijn door Helifly is uitgevoerd. De eerste boete werd staffelsgewijs verschuldigd, telkens wanneer de levering van een onderdeel van de totale opdracht op de overeengekomen (fatale) termijn uitbleef en dit uitblijven voortduurde. De boete liep daardoor met 0,1% per dag op tot maximaal 10% van de overeengekomen prijs per onderdeel. Met betrekking tot levering 0 staat vast dat Helifly tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan en moet dus aangenomen worden dat zij geen boete wegens vertraging in de levering heeft verbeurd.
De door de Staat genoemde omstandigheden (gereedschappen teruggegeven, opleidingen nutteloos geworden) kunnen niet met zich brengen dat Helifly alsnog de boete over levering 0 verbeurt. Wel zouden deze omstandigheden een rol kunnen spelen bij de bepaling van de schade die de Staat als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst geleden heeft. Dit wordt niet anders indien de boete mede als een vooraf gefixeerde schadevergoeding wordt gezien.
De rechtbank heeft dan ook terecht bij de bepaling van de hoogte van de eerste boete levering 0 buiten beschouwing gelaten.
3.3 Het hof volgt de rechtbank niet bij de tweede eliminatie die zij heeft toegepast, te weten de BTW-bedragen.
In "Deel IC – Financieel" van de overeenkomst zijn de bedragen opgesomd die de Staat (Klpd) voor de negen onderdelen van de totale opdracht zou hebben te voldoen. Dat is voor levering 0 een bedrag van € 127.967,-, voor de helikopters 1 en 2 een bedrag van € 7.458.918,-, voor de helikopters 3, 4 en 5 een bedrag van € 7.445.427,-, voor de helikopters 6 en 7 een bedrag van € 7.417.307,- en voor helikopter 8 een bedrag van € 6.597.797,-, telkens per stuk. In elk van de genoemde bedragen is een bedrag opgenomen dat is omschreven als "door PLD af te dragen BTW". In deel IC zijn de bedragen voor de deelleveringen getotaliseerd tot een bedrag van € 58.814.493,-.
De rechtbank heeft de BTW-bedragen in mindering gebracht op de totale som van € 58.814.493,- omdat de Staat in haar visie het standpunt van Helifly en RDM inzake het niet meetellen van de BTW niet of onvoldoende bestreden heeft. De Staat heeft dat standpunt thans alsnog bestreden en erop gewezen dat in de overeenkomst een beperking zoals door Helifly en RDM wordt bepleit niet is opgenomen. Helifly en RDM hebben nog gesteld dat de Staat (Klpd) de in rekening gebrachte BTW kan terugvorderen, maar de in de overeenkomst gebruikte terminologie ("door PLD af te dragen BTW") wijst op het tegendeel.
Het hof is van oordeel dat de boete berekend moet worden naar de maatstaf die in de overeenkomst is uitgedrukt, te weten over "de totale prijs die met de nog niet door Opdrachtgever als correct afgeleverd geaccepteerde {(onder)delen van de) Prestatie is gemoeid", in welke maatstaf geen onderscheid wordt gemaakt tussen de onderdelen waaruit de "totale prijs" is opgebouwd.
Dit onderdeel van grief I treft dan ook doel.
3.4 In de grieven 6 en 7 in het incidenteel appel, die gezamenlijk behandeld worden, klagen Helify en RDM erover dat de rechtbank hen niet is gevolgd in hun (subsidiaire) stelling dat bij de berekening van de eerste boete de prijs van de basishelikopters uit de verkoopprijs moet worden geëlimineerd. Helifly en RDM hebben hiertoe argumenten aangevoerd die in het voorgaande al besproken en verworpen zijn en daarnaast gesteld dat de basishelikopters voor aflevering beschikbaar waren.
3.5 Het hof oordeelt als volgt. Het leveren van basishelikopters beantwoordde niet aan de prestatie die de Staat mocht verlangen, te weten de levering van acht helikopters in volledig operationele staat, inclusief de overeengekomen aanpassingen, inrichtingen en uitrustingen die verband hielden met de inzet van de vliegtuigen ten behoeve van het Klpd. Een aanbod tot levering van (alleen) basishelikopters, al of niet voor tijdelijk gebruik, kon dan ook door de Staat geweigerd worden en kon er niet toe leiden dat Helifly niet te kort schoot en de overeengekomen boete niet verbeurde. In het genoemde deel IC wordt de prijs van de basishelikopters als onderdeel van de totale prijs vermeld. Het hof is ook hier van oordeel dat de boete berekend moet worden naar de maatstaf die in de overeenkomst is uitgedrukt, te weten over "de totale prijs die met de nog niet door Opdrachtgever als correct afgeleverd geaccepteerde {(onder)delen van de) Prestatie is gemoeid", in welke maatstaf geen onderscheid wordt gemaakt tussen de onderdelen waaruit de "totale prijs" is opgebouwd.
De grieven 6 en 7 worden verworpen.
3.6 De eerste boete moet dan ook bepaald worden op 10% van (€ 58.814.493,- min
€ 127.967,-) = € 5.868.653,-.
3.7 In eerste aanleg hebben Helifly en RDM verzocht deze boete te matigen. Zij hebben geen argumenten aangevoerd die een grond zouden kunnen inhouden om de eerste boete te matigen. De aangevoerde argumenten zien op de tweede boete, die hierna aan de orde zal komen. Een verzoek om matiging moet met terughoudendheid beoordeeld worden. In dit geval speelt mede een rol dat Helifly zich in de aanvulling verbonden heeft tot betaling van de al verbeurde (eerste) boete, zij het dat daarvoor nog een modaliteit gezocht zou worden. Om deze redenen acht het hof geen grond tot matiging van de eerste boete aanwezig.
Hieruit volgt dat het hof ook grief 8 in het incidenteel appel, waarmee Helify en RDM zich keren tegen de beslissing van de rechtbank om het verzoek tot matiging van de eerste boete te verwerpen, niet kan volgen. De rechtbank heeft in haar beslissing de door Helifly aangevoerde argumenten, die zien op de tweede boete, gewogen en verworpen. Wat hiervan zij, uit het voorgaande volgt dat het hof de verwerping van het verzoek op zichzelf genomen juist acht.
3.8 Grief II in het principaal appel valt de beslissing van de rechtbank aan om de vordering van de Staat met betrekking tot de tweede boete af te wijzen. De Staat stelt ter onderbouwing hiervan dat zijn beroep op ontbinding per 1 maart 2005 ertoe heeft geleid dat de nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden, zodat Helifly terstond de maximale boete van 10% van de totale prijs voor de opdracht verschuldigd is geworden. Bovendien had de tweede boete met name het karakter van een vergoeding van het nadeel dat de Staat als gevolg van het tekortschieten van Helifly heeft geleden en zal lijden, welke schade de som van de twee maximale boetes ruim overtreft. Helifly kon ook verwachten dat de Staat haar geen nieuw uitsteltraject zou toestaan en bij het uitblijven van de levering per 1 maart 2005 terstond de ontbinding van de overeenkomst zou inroepen en op de maximale boete aanspraak zou maken, aldus nog steeds de Staat. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft de Staat er met de ingeroepen ontbinding niet voor gekozen om van de boete af te zien en te vertrouwen op de bepalingen inzake schadevergoeding. Er was volgens de Staat te meer aanleiding om tot ontbinding over te gaan en op de boete aanspraak te maken, omdat uit de op 16 februari 2005 door MD aangeleverde planning was gebleken dat de volledige certificering eerst op 27 juli 2005 zou zijn afgerond, dus meer dan 100 dagen na 1 maart 2005.
Helifly en RDM hebben hiertegenover ten verwere aangevoerd dat – zo vat het hof hun standpunt samen – de Staat door de ontbinding van de overeenkomst in te roepen en niet langer (100 dagen) te wachten zelf de toestand heeft doen ontstaan dat de boete niet is gaan lopen.
3.8.1 Het hof overweegt hierover als volgt. Ook de Staat neemt als uitgangspunt dat de tweede boete – zoals geaccordeerd in de aanvulling – staffelsgewijs verschuldigd zou worden, te beginnen met 0,1% van de totale prijs voor de desbetreffende levering na de eerste dag vertraging en bij het voortduren van de vertraging in honderd dagen geleidelijk oplopend tot maximaal 10%. Op 1 maart 2005 zouden de eerste twee helikopters geleverd worden en voor de verdere leveringen zou een – door geen van partijen in het geding gebracht – schema gelden dat vergelijkbaar was met het eerder overeengekomen schema. Telkens wanneer een deellevering zou uitblijven zou daarvoor derhalve een nieuw boetebedrag verbeurd worden. Aannemend dat het nieuwe schema niet beduidend afweek van het eerdere concludeert het hof dat de maximale boete van 10% van de totale prijs voor acht helikopters bij het uitblijven van alle overeengekomen deelleveringen in beginsel eerst 100 dagen na 1 december 2005 verschuldigd zou zijn geworden. De aanvulling bepaalt evenwel in onderdeel 3, gelezen in verbinding met artikel VI.2.1 van de overeenkomst, dat het maximum van de boete onmiddellijk verschuldigd is indien nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Het komt nu dus aan op de vraag hoe de zo juist gecursiveerd weergegeven woorden uitgelegd moeten worden. Het antwoord op deze vraag hangt, volgens vaste jurisprudentie, af van wat partijen hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.9 Uit de gedingstukken is niet gebleken dat het leveren van de helikopters in fysieke zin blijvend onmogelijk was geworden. Het tegendeel lijkt eerder het geval, zij het dat de certificering van de toestellen naar het overeengekomen maximum take off weight nog moest worden afgerond. Uit de gedingstukken valt evenmin op te maken dat deze certificering blijvend onmogelijk was geworden. Weliswaar heeft Helifly de desbetreffende procedure na de door de Staat ingeroepen ontbinding niet meer voortgezet, maar dat kan niet op één lijn gesteld worden met een blijvende onmogelijkheid om de gewenste certificering te verkrijgen.
De verbeurte van de tweede boete is op dezelfde manier contractueel geregeld als de eerste. Zij zou staffelsgewijs in honderd dagen tot een maximum van 10% oplopen, naarmate de leveringen langer uitbleven. Ten gevolge van de door de Staat ingeroepen ontbinding was Helifly echter niet meer bevoegd de overeenkomst na te komen en de (gecertificeerde) helikopters af te leveren. Van een 'groei' van de boete kon op die manier ook geen sprake meer zijn.
Klpd heeft niet bedongen dat in die situatie de maximale boete al terstond en in eens opeisbaar zou worden. Helifly behoefde er derhalve niet op bedacht te zijn dat zij, indien de Staat – op goede gronden – de overeenkomst zou ontbinden door dat enkele feit de maximale boete zou kunnen verbeuren.
De Staat heeft bepleit dat de situatie dat Helifly als gevolg van de ontbinding niet meer bevoegd was de leveringen van de helikopters uit te voeren wordt beschouwd als een blijvende onmogelijkheid daartoe. Naar de letter is dat denkbaar maar materieel kan er niet aan voorbijgegaan worden dat de Staat zelf de onmisbare schakel naar het intreden van deze situatie in het leven heeft geroepen. Nu de contractuele boete in dit geval blijkens de formulering ervan in overwegende mate het karakter van een aansporing om tot nakoming over te gaan heeft, kan de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarop geen beroep doen in een situatie dat door zijn eigen handelen de situatie is ontstaan dat nakoming niet meer mogelijk is.
Hieraan doet niet af dat een contractuele boete tevens het karakter van een vooraf gefixeerde schadevergoeding heeft.
Het hof is dan ook – met de rechtbank – van oordeel dat onder deze omstandigheden niet de situatie aanwezig geacht kan worden dat de nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden en de tweede boete opeisbaar is geworden.
Grief II wordt derhalve verworpen.
4 Tot slot komen de grieven 9 tot en met 15 in het incidentele appel aan de orde.
4.1 Met grief 9 bestrijden Helifly en RDM de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de vordering tot aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij voeren hiertoe aan dat, zo begrijpt het hof, onvoldoende is gebleken van het bestaan van verdere schade. Immers, de toenmalige minister Remkes heeft in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer geschreven dat een in gebreke blijven van Helifly wordt afgedekt door een bankgarantie en die garantie is door de Staat uitgewonnen, aldus Helifly en RDM.
4.2 Het hof kan deze stelling niet volgen. In de desbetreffende passage in de brief van minister Remkes heeft deze het klaarblijkelijk slechts over het risico dat Helifly in gebreke zou blijven en het door de Staat betaalde voorschot niet zou kunnen terugbetalen. Dit risico was afgedekt door een bankgarantie. Dat laat onverlet dat de Staat door het in gebreke blijven van Helifly andere schade kan hebben geleden. Het bestaan daarvan acht het hof onvoldoende deugdelijk weersproken.
De negende grief wordt dan ook verworpen.
4.3 De grieven 10, 11, 12, 13 en 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben alle betrekking op de door RDM verstrekte garantieverklaring en de aanspraak die de Staat uit hoofde daarvan jegens RDM geldend maakt. Ter onderbouwing van deze grieven hebben Helifly en RDM een groot aantal stellingen en argumenten herhaald die bij de behandeling van de grieven 1 tot en met 9 al besproken en verworpen zijn; daarom laat het hof deze hierna buiten beschouwing en gaat het hof slechts op de onderbouwing in die nog niet eerder aan de orde is geweest. Met deze restrictie laten de grieven zich als volgt samenvatten.
(i) De garantieverklaring is door de rechtbank ten onrechte aangemerkt als een volwaardige garantie- c.q. borgtochtovereenkomst. Zij vormt hoogstens een aanbod tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst, maar dat aanbod is niet tijdig aanvaard en een overeenkomst is tussen de Staat (Klpd) en RDM niet tot stand gekomen. In de verklaring wordt geen geadresseerde genoemd. Van de later gevolgde offerte van Helifly vormde de garantieverklaring geen onderdeel en zij is ook geen onderdeel gaan vormen van de overeenkomst.
(ii) Ten onrechte heeft de rechtbank de verplichtingen, volgende uit de garantieverklaring, voldoende bepaalbaar geacht. Daarbij speelt een rol dat volgens RDM na de documentatie op basis waarvan de verklaring is verstrekt “tal van aanvullende wensen en wijzigingen door het Klpd zijn doorgevoerd”. Daardoor was voor RDM de strekking en inhoud van de verklaring niet voldoende bepaalbaar meer.
(iii) Ten onrechte heeft de rechtbank de in de garantieverklaring voorkomende term danwel aldus uitgelegd dat RDM zowel voor de fysieke als voor de financiële nakoming van de verplichtingen van Helifly instond. De bewuste term moet worden uitgelegd als of.
(iv) Ten onrechte heeft de rechtbank de stelling verworpen dat de Staat na het in gebreke blijven van Helifly eerst RDM gelegenheid had moeten geven de helikopters alsnog aan te bieden. Door de ontbinding van de overeenkomst heeft de Staat RDM die mogelijkheid ontnomen en onvoldoende met de belangen van RDM rekening gehouden. De rechtbank heeft in dit verband ten onrechte geoordeeld dat, waar Helifly niet heeft kunnen slagen in het tijdig leveren van de helikopters, ook RDM daarin niet kon slagen.
(v) Ten onrechte is de rechtbank eraan voorbijgegaan dat de Staat prematuur de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en de bankgarantie heeft aangesproken, daarmee veroorzakend dat Helifly de garantiesom heeft moeten terugbetalen en – evenals MD – haar bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken.
(vi) Het hof leest in deze grieven en de toelichting erop tenslotte nog dat RDM stelt niet gebonden te zijn (geraakt) aan de aanvulling van de overeenkomst en reeds op die grond niet voor de betaling van de eventuele tweede boete kan worden aangesproken, hetgeen door de rechtbank ten onrechte impliciet wel is aangenomen.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.3.1 De garantieverklaring geeft kort maar krachtig weer waartoe RDM zich verbond – of, in haar visie, bereid was zich te verbinden –, te weten: RDM garandeerde de aanbesteder dat, indien de in gang gezette aanbestedingsprocedure ertoe zou leiden dat Helifly de opdracht voor het maken en leveren van acht helikopters ten behoeve van het Klpd zou verkrijgen, de fysieke uitvoering van die opdracht door Helifly op de overeengekomen wijze zou plaatsvinden; zou Helifly bij deze fysieke uitvoering toerekenbaar te kort schieten en mitsdien jegens de Staat (Klpd) schadeplichtig worden, dan zou RDM instaan voor de nakoming van deze financiële verplichtingen (betaling van boete en/of schadevergoeding). Deze tweeledigheid van de garantieverklaring wordt kernachtig uitgedrukt met de term danwel (te lezen als dan wel).
4.3.2 Wanneer deze garantieverklaring gevolgd zou zijn door een meer uitgebreide tekst, zou de inhoud daarvan in hoofdzaak niet anders hebben kunnen luiden en zou RDM daaraan in gelijke mate gebonden zijn geweest. RDM heeft er daarom geen belang bij om zich erover te beklagen dat geen meer uitgebreide tekst tot stand is gekomen en dat deze niet een onderdeel (in de zin van bijlage) van de overeenkomst tussen het Klpd en Helifly is gaan vormen. Dat laatste was ook daarom niet nodig omdat de garantieverklaring naar haar aard weliswaar een accessoir karakter heeft maar tevens een zelfstandige overeenkomst tussen de Staat als aanbesteder en RDM vormde, op voorwaarde dat Helifly de opdracht zou verkrijgen. In de verlening van de opdracht aan Helifly en de totstandkoming van de overeenkomst tussen de Staat en Helifly lag de aanvaarding van de garantieverklaring door de Staat besloten.
4.3.3 Het lag op de weg van RDM om, nadat zij de garantieverklaring had afgegeven, het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure, de gunning van de opdracht en de totstandkoming van de opdracht tussen de Staat (Klpd) en Helifly op de voet te volgen, aangezien de garantieverklaring nadien in werking zou treden. De Staat heeft onweersproken gesteld dat [N], chairman en CEO van RDM, bij verscheidene besprekingen aanwezig is geweest. Zo nodig had RDM zich bij Helifly en/of MD verder kunnen informeren. Zij kan er dan ook niet over klagen dat de inhoud van de garantieverklaring voor haar niet voldoende bepaalbaar is. Ook de klacht dat er als gevolg van “tal van aanvullende wensen en wijzigingen” van het Klpd verschillen tussen de aanvankelijke documentatie en de uiteindelijke overeenkomst zijn, wordt gepasseerd, reeds omdat deze niet feitelijk onderbouwd is.
4.3.4 In het voorgaande is vastgesteld dat de in de brief van 14 april 2004 vastgelegde afspraken een aanvulling op de overeenkomst vormden. De garantieverklaring strekte zich mitsdien ook tot de aanvulling uit. Dit geldt te meer omdat, naar namens Helifly en RDM bij de pleidooien is meegedeeld, voornoemde [N] bij de ondertekening van deze brief aanwezig is geweest en zich er aldus rekenschap van gegeven moet hebben dat de garantieverklaring mede voor de aanvulling zou gaan gelden. Niet gesteld of gebleken is dat [N] ten tijde van de totstandkoming van de aanvulling daartegen namens RDM bezwaar heeft gemaakt of heeft meegedeeld dat de afgegeven garantieverklaring zich niet over de aanvulling zou uitstrekken.
4.3.5 De garantieverklaring verplichtte RDM er niet toe zelf zo nodig de (fysieke) levering van de helikopters tot stand te brengen. Lopende de uitvoering van de fysieke verplichtingen van Helifly moest RDM al het nodige doen om te bereiken dat Helifly deze verplichtingen op de overeengekomen wijze en op tijd zou nakomen. Toen Helifly daarin gefaald had was de Staat dan ook niet gehouden RDM daartoe in de gelegenheid te stellen. Toen Helifly toerekenbaar te kort was geschoten, mocht de Staat tot ontbinding van de overeenkomst overgaan en deze werkte ook tegenover RDM. Het toerekenbaar tekortschieten van Helifly impliceerde dat RDM haar garantie met betrekking tot de fysieke verplichtingen van Helifly niet nakwam althans nagekomen was. Daarna kon de Staat RDM tot nakoming van de financiële verplichtingen aanspreken.
4.3.6 In hetgeen eerder in dit arrest is overwogen is al vastgesteld dat de Staat op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Aangezien de Staat eerder ook al de ontbinding van de overeenkomst had kunnen inroepen vanwege het tekortschieten van Helifly, maar daarvan met het oog op de (financiële) belangen van Helifly heeft afgezien, kan niet worden volgehouden dat de Staat door bij de tweede termijnoverschrijding (per 1 maart 2005) de ontbinding in te roepen onzorgvuldig met de belangen van Helifly en/of RDM is omgegaan.
4.3.7 De grieven 10 tot met 14 worden verworpen. Hieruit volgt dat ook de door Helifly en RDM gewijzigde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.4 Grief 15 in het incidentele beroep richt zich tegen de conclusies waartoe de rechtbank op grond van haar daaraan voorafgegane rechtsoverwegingen is gekomen. Tegen deze overwegingen waren de grieven 1 tot en met 14 gericht en deze zijn door het hof verworpen. Grief 15 mist zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen.
4.5 Helifly en RDM hebben op onderdelen in hun memorie van antwoord/grieven een bewijsaanbod gedaan, maar dit wordt telkens als onvoldoende ter zake doend gepasseerd.
5 Voormelde overwegingen voeren het hof tot de volgende conclusies.
5.1 Het beroepen vonnis wordt bekrachtigd voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen in de zaak met zaak-/rolnummer 257778 / HA ZA 06-221 en de daaraan verbonden proceskostenveroordeling.
5.2 Het beroepen vonnis wordt ten aanzien van de beslissingen in de zaak met zaak-/rolnummer 261499 / HA ZA 06-878 gedeeltelijk vernietigd, te weten voor wat betreft de afwijzing van de vordering ten aanzien van een gedeelte van de eerste boete. In zoverre zal het hof opnieuw rechtdoen, waarbij de vordering tot betaling van de eerste boete zal worden toegewezen, behoudens een bedrag van € 127.967,-, met de wettelijke rente als gevorderd. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. Ter wille van de leesbaarheid zal het hof het dictum in deze zaak in zijn geheel opnieuw formuleren.
5.3 Aangezien partijen beide op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
5.4 Al hetgeen een van partijen meer of anders gevorderd heeft zal worden afgewezen.
Beslissing
Het hof:
a. bekrachtigt het tussen partijen op 31 oktober 2007 gewezen vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage met betrekking tot de in de zaak met zaak-/rolnummer 257778 / HA ZA 06-221 gegeven beslissingen;
b. vernietigt dit vonnis met betrekking tot de in de zaak met zaak-/rolnummer 261499 / HA ZA 06-878 gegeven beslissingen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Helifly en RDM hoofdelijk, des dat een betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen kwijting aan de Staat de volgende bedragen te voldoen:
- een bedrag van € 5.868.653,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over (i) een bedrag van € 1.491.784,- vanaf 1 maart 2002, (ii) een bedrag van
€ 1.489.085,- vanaf 1 juni 2002, (iii) een bedrag van € 1.486.273,- vanaf 1 september 2002 en (iv) een bedrag van € 1.401.510,- vanaf 1 december 2002, telkens tot aan de dag van algehele voldoening;
- het bedrag van de schade die de Staat ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Helifly en de ontbinding van de overeenkomst heeft geleden en nog zal lijden, voor zover die schade een bedrag van € 5.868.653,- te boven gaat, welk bedrag zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;
- een bedrag van € 7.146,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
- de in eerste aanleg vastgestelde proceskosten aan de zijde van de Staat ten bedrage van € 4.926,76 voor verschotten en € 6.422,- voor salaris procureur, te vermeerderen met – indien de betaling hiervan niet vóór 15 november 2007 heeft plaatsgevonden – de wettelijke rente vanaf 15 november 2007 tot de dag van algehele voldoening;
- verstaat dat hierop in mindering strekkend de bedragen die Helifly en/of RDM ter uitvoering van het beroepen vonnis aan de Staat mochten hebben betaald;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de sub b. vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
c. compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;
d. wijst het door partijen meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.