Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 10 februari 2010
Zaaknummer : 200.020.898/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-1202
1. [appellant 1],
hierna te noemen: de vader, en
2. [appellant 2],
hierna te noemen: de wensmoeder,
wonende te [woonplaats],
verzoekers in hoger beroep,
hierna gezamenlijk ook te noemen: de verzoekers,
advocaat voorheen mr. J.C. Snikkenburg-den Haan te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, thans mr. E.J.M. Habets te Schiedam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de draagmoeder.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. A.A.J. de Nijs,
kantoorhoudende te Rotterdam,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 Rv is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
vestiging Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De verzoekers zijn op 4 november 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 augustus 2008 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de bestreden beschikking).
De bijzondere curator heeft op 4 februari 2009 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de verzoekers zijn bij het hof op 7 november 2008 en 13 maart 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Op 25 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de verzoekers, bijgestaan door hun advocaat en de draagmoeder. Voorts zijn verschenen de bijzondere curator en namens de raad: de heer J. Kuhn. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, onder meer, het verzoek van de vader, om met het gezag over de na te noemen minderjarige te worden belast, afgewezen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de wensmoeder tot adoptie van de na te noemen minderjarige afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het gezag van de vader over alsmede de adoptie door de wensmoeder van de minderjarige:
[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], hierna verder: de minderjarige.
2. De verzoekers verzoeken het hof, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de vader alleen te belasten met het gezag over de minderjarige, alsmede de adoptie uit te spreken van de minderjarige door de wensmoeder.
3. De bijzondere curator verzoekt het hof eveneens de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de vader alleen te belasten met het gezag over de minderjarige en vervolgens de adoptie uit te spreken van de minderjarige door de wensmoeder.
4. Het hof zal achtereenvolgens de volgende onderwerpen bespreken:
- het beroep op schending van de beginselen van goede procesorde;
- het verzoek de vader alleen te belasten met het gezag; en
- het verzoek de adoptie van de minderjarige door de wensmoeder uit te spreken.
De beginselen van een goede procesorde
5. De verzoekers stellen het opmerkelijk te vinden dat de rechtbank in haar oordeelsvorming de houding van de draagmoeder en haar echtgenoot heeft betrokken, nu de rechtbank in deze procedure niet met hen heeft gesproken. De verzoekers stellen dat op grond van de beginselen van goede procesorde, met name de eis van zorgvuldigheid, de rechtbank de draagmoeder had moeten oproepen om te onderzoeken of zij nog steeds achter de beweringen weergegeven in het destijds één jaar oude rapport van de raad staat.
6. Het bevreemdt de curator dat de zaak bij de rechtbank mondeling is behandeld door een enkelvoudige kamer en dat de bestreden beschikking vervolgens door een meervoudige kamer is uitgesproken. Voorts had volgens haar de draagmoeder door de rechtbank moeten worden opgeroepen. De bijzondere curator stelt dat de procedure bij de rechtbank daardoor procesrechtelijk onjuist is verlopen.
7. Het hof overweegt dat op grond van artikel 15 leden 2 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een enkelvoudige kamer van de rechtbank een zaak - in elke stand van de procedure - naar een meervoudige kamer, bestaande uit drie leden, kan verwijzen indien de zaak naar het oordeel van de enkelvoudige kamer ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter. Ook in andere gevallen kan een zaak naar een meervoudige kamer worden verwezen, waarbij de behandeling van de verwezen zaak wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt. De onderhavige zaak is na de terechtzitting in eerste aanleg kennelijk verwezen naar een meervoudige kamer. Nu de wet dit toelaat, is het hof van oordeel dat geen sprake is van schending van de beginselen van een goede procesorde en gaat het hof aan deze stelling van de bijzondere curator voorbij. Daarnaast is het hof van oordeel dat indien en voorzover er al van uit moet worden gegaan dat, door het niet oproepen van de draagmoeder in eerste aanleg, sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals de verzoekers - naar het hof begrijpt - stellen, dit gebrek in hoger beroep is hersteld, nu de draagmoeder in hoger beroep alsnog haar standpunt heeft kunnen weergeven en zich over het standpunt van de verzoekers en de in de procedure gebrachte stukken heeft kunnen uitlaten. Gelet op het voorgaande gaat het hof ook aan deze stelling van de verzoekers voorbij.
Adoptie en gezag
8. De verzoekers stellen zich in de eerste grief op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de raad is ingeschakeld op 14 april 2004, nu de raad niet op die datum maar op 13 april 2007 een verzoek om toestemming tot opneming van een kind jonger dan zes maanden heeft ontvangen. De tweede tot en met de vijfde grief van de verzoekers richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank haar beslissing om de verzoeken tot wijziging van het gezag en de partneradoptie af te wijzen, heeft gemotiveerd. De verzoekers klagen dat, hoewel er in de onderhavige zaak sprake is van laagtechnologisch draagmoederschap (hierna verder: LTDM), in de bestreden beschikking veelvuldig wordt verwezen naar hoogtechnologisch draagmoederschap (hierna verder: HTDM) en de rechtbank door haar overwegingen de suggestie wekt dat zij de regels en zorgvuldigheidseisen van HTDM en adoptie in de onderhavige zaak wil betrekken, waarmee zij de grenzen van de rechtsstrijd oprekt en overschrijdt. De verzoekers stellen dat zij niet lichtvaardig, maar na intensieve voorbereiding, tot LTDM zijn overgegaan en zij, hoewel het draagmoederschap een ongebruikelijke constructie is, de gevolgen wel degelijk hebben kunnen inschatten. Verzoekers stellen dat nu wettelijke bepalingen waarin een regeling rondom LTDM is opgenomen ontbreken, zij een manier hebben gevonden om met inachtneming van de huidige wettelijke bepalingen te komen tot een situatie waarin de juridische situatie aansluit bij de feitelijke. Daarbij komt, zo stellen de verzoekers, dat de rechtbank eerder wel heeft meegewerkt aan ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de erkenning door de vader als juridisch vader. Ter ondersteuning van het verzoek van de vader om alleen met het gezag over de minderjarige te worden belast, voeren de verzoekers aan dat de minderjarige bij de verzoekers erg welkom is, hij sinds zijn geboorte bij de verzoekers verblijft, de verzoekers vanaf dat moment de zorgtaken ten aanzien van hem op zich hebben genomen en dat zij dit in de toekomst zullen blijven doen. De verzoekers stellen dat zij geen relatieproblemen hebben en dat zij enkel in hun jeugd tijdelijk te maken hebben gehad met de raad, hetgeen volgens de verzoekers geen reden kan zijn om het verzoek tot gezagswijziging af te wijzen. In de zesde grief stellen de verzoekers zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de (on)geschiktheid van de draagmoeder tot gezag in haar beoordeling betrekt nu het verzoek van de vader is gegrond op art. 1:253c BW en hierbij het belang van het kind als wettelijk criterium geldt. In de zevende grief stellen de verzoekers dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de gevraagde beslissing de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, nu - hoewel de wetgever de onderhavige situatie wellicht niet als uitgangspunt heeft genomen - het door hen verzochte is gebaseerd op wettelijke bepalingen. In de achtste en negende grief stellen de ouders dat de rechtbank de verzoeken tot gezagswijziging en partneradoptie ten onrechte afwijst nu aan al de voorwaarden gesteld in de artikelen 1:253c respectievelijk 1:227 en 228 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan en afwijzing van de verzoeken niet in het belang van de minderjarige is.
9. De bijzondere curator kan zich verenigen met de conclusie van het beroepschrift. De bijzondere curator stelt dat de rechtbank (en alle betrokken partijen) bij de twee eerdere zittingen, met betrekking tot de - toegewezen - verzoeken tot ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de erkenning door de vader, geheel op de hoogte was van de situatie (en het voornemen om de onderhavige verzoeken in te dienen) en niet valt te begrijpen dat de rechtbank enkele maanden later een beslissing neemt die hier haaks op staat, zonder dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De bijzondere curator stelt dat de minderjarige nu juridisch “hangt” tussen de verzoekers en de draagmoeder, nu de draagmoeder alleen het gezag over de minderjarige heeft, wat zij feitelijk nooit heeft uitgeoefend, en de vader de minderjarige met de wensmoeder verzorgt zonder dat zij officiële zeggenschap hebben over de minderjarige. Dit is voor de minderjarige, zo stelt de bijzondere curator, een onwenselijke en onduidelijke situatie. De minderjarige is gehecht aan de verzoekers en het is in het belang van de minderjarige dat de juridische en feitelijke situatie met elkaar in overeenstemming worden gebracht. Tot slot merkt de curator op dat haars inziens de rechtbank de onderhavige verzoeken op grond van de bestaande wetgeving en jurisprudentie kan toewijzen zodat dit niet de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Hierbij staat het belang van de minderjarige voorop, nu zijn juridische situatie duidelijk moet zijn.
10. Alvorens toe te komen aan overwegingen met betrekking tot het gezag en de adoptie, zal het hof eerst enkele overwegingen wijden aan de zorgvuldigheid van de procedure.
11. Het hof overweegt vooreerst dat zij ambtshalve kennis heeft genomen van het Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (hierna verder: het protocol ASAA) van november 2008 van de raad, waarin nadere regels beschreven staan betreffende het afstand doen van een kind, de screening van een adoptief of pleeggezin, de adoptie van een kind en tenslotte de procedure rond vragen over afstamming. Ondanks dat het protocol ASAA pas in november 2008 definitief is geworden, zal het hof voormeld protocol als uitgangspunt nemen in de verdere beschikking omdat dit protocol waarborgen bevat voor een zorgvuldig onderzoek.
12. Op grond van de schriftelijke stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat vast dat de raad aan de verzoekers schriftelijke toestemming, zoals bedoeld in artikel 1:241 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, heeft gegeven om de minderjarige in hun gezin op te nemen. Het is het hof gebleken dat de raad deze toestemming heeft gegeven zonder een uitgebreid onderzoek uit te voeren teneinde vast te stellen of het in het belang van de minderjarige was dat het in het gezin van de verzoekers werd opgenomen. Tevens is, naar het hof aanneemt, door de raad geen uitvoerig onderzoek uitgevoerd naar de draagmoeder en haar partner. Het hof acht het wenselijk om de raad te verzoeken een onderzoek uit te voeren in de lijn van het protocol ASAA.
Gezag
13. Ten aanzien van het gezag overweegt het hof onvoldoende inzicht te hebben in de mogelijkheden die ieder van de ouders aan de minderjarige biedt of kan bieden zodat niet kan worden beoordeeld of de draagmoeder het gezag alleen dient te blijven uitoefenen, de draagmoeder en de vader gezamenlijk of de vader alleen met het gezag over de minderjarige dient te worden belast. Gelet op het vorenstaande verzoekt het hof de raad aan het hof rapport en advies uit te brengen over de vraag wie het beste met het gezag over de minderjarige kan worden belast en daarbij tevens te betrekken de uitkomsten van het hierna te noemen onderzoek met betrekking tot de adoptie.
Adoptie
14. Het hof acht zich gelet op het hiervoor overwogene evenmin voldoende geïnformeerd om, vooropgesteld dat het wenselijk is de vader met het gezag te belasten, te kunnen beoordelen of adoptie door de wensmoeder in het kennelijk belang van de minderjarige is en of vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat de minderjarige niets meer van de draagmoeder in haar hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Het hof verzoekt de raad daarom daarover advies uit te brengen. In het daaraan voorafgaande onderzoek dient onder meer aandacht te worden besteed aan de vraag of de wensmoeder is voorgelicht over het worden van adoptief moeder voor een kind van een ander. Met betrekking tot de draagmoeder dient te worden bekeken of zij onafhankelijke counseling heeft gehad over haar voornemen om afstand te doen en of zij overziet welke gevolgen de afstand van haar kind kan hebben. Aan de raad zal worden verzocht het hof voor de nader te noemen pro forma datum schriftelijk te rapporteren.
15. In afwachting van het rapport en advies van de raad zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden tot 31 juli 2010 pro forma.
16. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
verzoekt de raad onderzoeken in te stellen zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 12, 13 en 14 is uiteengezet en daaromtrent zo spoedig mogelijk rapport en advies uit te brengen;
houdt de behandeling van de zaak in afwachting van vorenbedoelde rapportages aan tot de zitting van 31 juli 2010 pro forma;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Van Leuven en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door mr. De Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2010.