Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummers : 200.023.119/01 en 200.031.618/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 292431 / HA ZA 07-2386
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 maart 2010
inzake
zaaknummer 200.023.119/01
[Naam],
wonende te [plaats], gemeente [plaats],
appellant,
hierna te noemen: [H],
advocaat: mr. J. Keereweer te Zoetermeer,
tegen
[Naam],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [M],
advocaat: mr. J. Groen te Wassenaar,
en
zaaknummer 200.031.618/01
[Naam],
wonende te Voorschoten,
appellant,
hierna te noemen: [M],
advocaat: mr. drs. J.J.A. Janssen te Wassenaar,
tegen
1. [Naam],
wonende te [plaats],
2. GEBR. N.R.B. KAPPERS B.V.,
gevestigd te Leiden,
3. [Naam],
wonende te [plaats],
4. NEDKAP B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
5. REAAL WINKELS II B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [R], NRB, [B], Nedkap respectievelijk Reaal,
niet in rechte verschenen,
en tegen
6. [Naam],
wonende te [plaats], gemeente [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [H],
advocaat: mr. J. Keereweer te Zoetermeer.
Het geding
(zaaknummer 200.023.119/01) Bij exploot van 14 januari 2009 is [H] in hoger beroep gekomen van het op 22 oktober 2008 door de rechtbank in 's-Gravenhage gewezen vonnis in de zaak tussen [M] als eiser en de in de zaak met zaaknummer 200.031.618/01 genoemde geïntimeerden als gedaagden.
(zaaknummer 200.031.618/01) Bij zes exploten van 16, 19, 20 en 21 januari 2010 is ook [M] van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In deze zaak is tegen [R], NRB, Nedkap en Reaal verstek verleend terwijl mr. M. Hartman, advocaat te Leiden, zich gesteld heeft voor [B]. Mr. Hartman heeft zich daarna weer onttrokken.
Zowel [H] als [M] hebben van grieven en antwoord gediend, waarna zij stukken hebben overgelegd en arrest hebben gevraagd. Vervolgens is de dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Op verzoek van [M] en met instemming van [H] heeft het hof de zaken gevoegd, zodat dit arrest de uitspraak in beide zaken vormt.
Bij brief van 23 november 2009 heeft mr. Keereweer het hof bericht dat [H] is overleden. In verband met het bepaalde in artikel 225 lid 4 Rv Pro leidt dit niet tot schorsing van het geding.
Beoordeling van het hoger beroep
1 In het vonnis sub 2.1 tot en met 2.12 zijn door de rechtbank de belangrijkste voor haar vast staande feiten geresumeerd. Tegen deze weergave zijn door partijen geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding - beknopt weergegeven - om het volgende.
1.1 Nedkap exploiteerde in 2003 aan het Bevrijdingsplein in Leiden een kapsalon onder de naam Color Hair. [M] is daarin als stagiaire komen werken. In november 2003 heeft Nedkap tegen betaling van € 35.000,- aan [M] verkocht en overgedragen de onverdeelde helft in de winkelbetimmering, de inventaris, de handelsvoorraad, de handelsnaam, de administratie en boekhouding, een schuld van € 20.000,- aan Wella Nederland, en de huur van de bedrijfsruimte, de telefooninstallatie, de café-bar en de drankendispenser, hierna te zamen te noemen: de kapsalon.
1.2 Eveneens in november 2003 zijn Nedkap en [M] een vennootschap onder firma onder de naam Color Hair v.o.f. aangegaan, met als handelsnaam: Color Hair, met ingang van 1 december 2003 en met als doel het uitoefenen van dames- en herenkapsalons. Daartoe hebben beide vennoten hun onverdeelde halve aandeel in de kapsalon ingebracht in de vennootschap. Daarbij is bepaald dat alle bedrijfsschulden van Nedkap ten laste van deze vennootschap blijven behoudens genoemde schuld aan Wella. In verband met een bankgarantie betreffende de gehuurde bedrijfsruimte heeft [M] aan Nedkap een bedrag van € 3.550,- voldaan.
1.3 In artikel 5 van Pro het vennootschapscontract was - samengevat - bepaald dat Nedkap volledig en onbeperkt bevoegd was de vennootschap jegens derden te binden en dat [M] daarvoor de medewerking van Nedkap nodig had. Deze bevoegdheidsregeling werd ingeschreven in het handelsregister.
1.4 Nedkap werd bij de sub 1.2 en 1.3 genoemde rechtshandelingen vertegenwoordigd door [H].
1.5 Per 30 april 2004 is, naar het hof begrijpt, de kapsalon overgegaan van Nedkap in handen van [R], die daarbij handelde onder de naam Color Hair BV. Als vervreemder wordt in de desbetreffende overeenkomst genoemd "Color Hair, [...] vertegenwoordigd door haar bestuurder [...] Nedkap b.v., welke laatste rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door [P]". Deze [P] wordt in een tot de processtukken behorend uittreksel uit het handelsregister aangeduid als enig aandeelhouder van Nedkap sedert 13 januari 2004; zij is de echtgenote van [H]. Als koopprijs wordt in de overeenkomst een bedrag van € 30.000,- genoemd. Tussen [H] en [M] is niet in discussie dat [M] - anders dan [H] - inhoudelijk niet heeft meegewerkt aan de verkoop en levering van de kapsalon. [M] is tot (circa) januari 2005 in de kapsalon blijven werken.
1.6 Later is de kapsalon van [R] overgegaan in handen van NRB. Dat geldt ook voor een kapsalon, eveneens met de handelsnaam Color Hair, aan De Stede 15 in Den Haag. Beide kapsalons zijn, in het voorjaar van 2005, in handen van [B] gekomen.
1.7 Bij brieven van 28 november 2006 heeft (de advocaat van) [M] zich jegens Nedkap, [R], [B] en NRB op het standpunt gesteld dat de sub 1.5 bedoelde overeenkomst vernietigbaar is en heeft hij de overeenkomst bij die brieven vernietigd, daartoe onder meer stellende: "[H] was onbevoegd, zowel als privé-persoon als optredende namens NEDCAP B.V., om het hele kappersbedrijf te verkopen aan [R]. [H] was daartoe beschikkings onbevoegd. Immers, in de wet (artikel 3:84 lid 1 BW Pro) (...) "voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd was over het goed te beschikken"(...).".
1.8 In eerste aanleg heeft [M], bij dagvaarding van 20 april 2007, een uit 14 (sub)onderdelen bestaande vordering ingesteld, die er in hoofdzaak op neerkomt dat de rechtbank
(i) de sub 1.5 bedoelde overeenkomst ingevolge de brief van 28 november 2006 nietig verklaart, althans de vernietiging ervan uitspreekt,
(ii) [R] en [B] beveelt de kapsalon aan [M] terug te leveren en de bedrijfsruimte te verlaten nadat deze in de per 30 april 2004 aanwezige toestand is teruggebracht,
(iii) voor recht verklaart dat [R], NRB, [B], Nedkap en [H] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [M] geleden schade "terzake van de transacties na 30 april 2004",
(iv) de sub (iii) genoemden veroordeelt als schadevergoeding een bedrag van
€ 78.092,04 aan [M] te voldoen;
(v) voor recht verklaart dat [M] eigenaar van zijn aandeel van 50%
(€ 3.550) blijft in de borg voor de huur, gestort op de rekening van Reaal;
(vi) de sub (iii) genoemden veroordeelt in de proceskosten.
1.9 In eerste aanleg zijn Nedkap en Reaal niet verschenen. De wel verschenen gedaagden hebben verweer gevoerd. Bij een in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [M] zijn vordering in dier voege aangevuld dat hij in elk geval de veroordeling van alleen [H] vordert om de door [M] gedane investering van € 35.000,- met rente terug te betalen en zijn inkomensschade te vergoeden.
1.10 Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven - als volgt geoordeeld:
(i) Partijen zijn het erover eens dat [H] namens Nedkap feitelijk alle handelingen heeft verricht die geleid hebben tot de verkoop van de kapsalon aan [R]. Artikel 5 van Pro het vennootschapscontract gaf Nedkap niet de bevoegdheid het bedrijf van de vennootschap - de kapsalon - buiten [M] om te vervreemden. Een dergelijke ver gaande daad van beschikking vergt de samenwerking van beide vennoten. Nedkap is dan ook tegenover [M] toerekenbaar tekortgeschoten en jegens hem schadeplichtig geworden.
(ii) [H] moet worden aangemerkt als een feitelijk beleidsbepaler van Nedkap. Hij was het die namens Nedkap handelde toen [M] zich inkocht en toen de vennootschap werd opgericht. [H] was de feitelijke exploitant en had de leiding bij de verkoop van de kapsalon. Daarom kan, mede gezien het sub (i) vermelde, aan [H] een persoonlijk verwijt worden gemaakt van het zonder toestemming van [M] verkopen van de kapsalon. Ook [H] is derhalve jegens [M] schadeplichtig geworden. [M] heeft door de onrechtmatige handelwijze van [H] zijn investering van € 35.000,- verloren, zodat [H] veroordeeld wordt dit bedrag aan [M] te voldoen. Ten aanzien van de inkomensschade dient een schadestaatprocedure gevolgd te worden.
(iii) [R], [B] en NRB mochten er, krachtens artikel 17 lid 1 WvK Pro en mede gezien de externe werking van artikel 5 van Pro het vennootschapscontract zoals gepubliceerd in het handelsregister, op vertrouwen dat Nedkap bevoegd was de kapsalon zonder medewerking van [M] te vervreemden. Van een gebrek aan goede trouw aan hun zijde is niet gebleken. [M] is jegens hen dan ook gebonden aan de overeenkomst van 30 april 2004. De vorderingen tot nietigverklaring van de overeenkomst en tot ontruiming van de kapsalon worden derhalve afgewezen.
(iv) Tussen [M], Nedkap en [H] wordt voor recht verklaard dat [M] onverminderd eigenaar blijft van zijn aandeel van 50% in de borg voor de huur (uiteindelijk) gestort op de rekening van Reaal ten bedrage van
€ 3.550,-.
1.11 [M] heeft bij de politie tegen [H] aangifte gedaan ter zake van oplichting. Bij beschikking van 17 november 2008 van het hof is, nadat [M] tegen de beslissing van het openbaar ministerie om [H] niet te vervolgen een beklag op de voet van artikel 12 Sv Pro had ingediend, het beklag gegrond verklaard en de strafvervolging van [H] terzake van verduistering dan wel oplichting gelast. Het hof is er daarbij van uitgegaan dat [H] de kapsalon te Leiden voor een bedrag van € 65.000,- heeft verkocht en niet enig deel van de opbrengst, die is gestort op rekening van Nedkap, aan [M] heeft uitgekeerd.
2 [H] heeft tegen het beroepen vonnis acht grieven aangevoerd, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen de sub 1.10 onder (ii) en (iv) samengevatte oordelen van de rechtbank en de daaraan verbonden veroordelingen van [H]. [M] heeft de grieven bestreden. Het hof oordeelt hierover als volgt.
2.1 [H] stelt dat hij in verband met ernstige rentabiliteitsproblemen de kapsalon in Leiden zonder medewerking van [M] verkocht heeft. [M] was wel op de hoogte van de voorgenomen verkoop en heeft geen bezwaar gemaakt. Vervolgens zijn uit de opbrengst bedrijfsschulden betaald. Voorts is daarvan een kapsalon in Den Haag gekocht die is verbouwd; in de kelder is een appartement voor [M] ingericht. [M] heeft zich actief met de verbouwing bemoeid maar is ter plaatse uiteindelijk niet gaan wonen en werken. [H] heeft [M] naar zijn zeggen willen helpen omdat deze een vluchteling uit Iran was en een zwakke beheersing van de Nederlandse taal had. Omdat [M] geen ondernemerservaring had moest de bevoegdheidsverdeling in artikel 5 van Pro het vennootschapscontract ervoor zorgen dat de vennootschap niet in valkuilen terecht kon komen. Aangenomen dat [M] wist van de voorgenomen verkoop van de Leidse kapsalon en van de beoogde besteding van de opbrengst, is het aanvaardbaar te achten dat Nedkap zonder medewerking van [M] tot vervreemding van die kapsalon is overgegaan. Deze kan niet losgezien worden van de investering in de Haagse kapsalon. [M] heeft zelf de situatie geschapen dat deze laatste kapsalon niet kon gaan floreren, aldus nog steeds [H].
2.2 [M] heeft zich tegen deze stellingname verzet. Hij heeft onder meer een beroep gedaan op een door hem in het geding gebracht proces-verbaal betreffende een verhoor van [H] door beambten van de politie Haaglanden op 6 september 2005. In deze verklaring van [H] komt de volgende passage voor:
"In verband met mijn gezondheidsproblemen [...] besloot ik om de kapsalon in Leiden te verkopen. [...] Ik kwam in contact met ene [B] aan wie uiteindelijk halverwege de maand april 2004 de kapsalon Colorhair voor € 65.000,00 [door mij] is verkocht. Het geld, na aftrek van onder andere een huurachterstand, werd door mij op rekening van Nedkap BV gestort. In de maand mei 2004 werd door mij een kapsalon genaamd Colorhair geopend in de Stede in Den Haag. Ik stelde [[M]] voor om deze salon te gaan beheren. Ik trachtte [M] uit te leggen dat zijn geld wat hij in de salon van Leiden had geïnvesteerd via de Nedkap BV was meegenomen naar Den Haag. Op de een of ander manier kon [M] dit niet begrijpen. Op mijn voorstel om de salon in Den Haag te gaan beheren ging [M] niet in. Hij bleef nog wel enige tijd bij Colorhair in Leiden werken met de nieuwe eigenaar. [M] heeft mij meerdere keren te kennen gegeven dat hij zijn geïnvesteerde kapitaal van € 35.000,00 terug wilde ontvangen. Ik kon hem niet aan zijn verstand brengen dat ik dat geld niet onmiddellijk uit de BV zou kunnen betrekken. Ik vind niet dat ik [M] heb benadeeld. Ik vind het een triest verhaal voor [M]. Ik vermoed dat [M] thans nog in de tang wordt genomen door zijn geldschieters. Omdat ik stopte met werken kwam ik opnieuw in contact met de mij bekende [B] aan wie ik de kapsalon in de Stede verkocht. Nedkap BV werd bij gebrek aan bate in de maand april 2005 van de hand gedaan."
2.3 Deze verklaring van [H], door hem als verdachte afgelegd, werpt een ander licht op de zaak dan hetgeen hij in zijn memorie van grieven heeft betoogd. [H] heeft deze discrepantie tussen zijn verklaring bij de politie en zijn betoog in de memorie van grieven niet toegelicht. De verklaring bij de politie bevestigt de juistheid van het door [M] gemaakte verwijt dat [H] bij en na de verkoop van de kapsalon in Leiden op eigen houtje te werk is gegaan en zich aan de belangen van [M] weinig tot niets gelegen heeft laten liggen.
2.4 Het door [H] gewraakte oordeel van de rechtbank komt erop neer dat [H] er ook persoonlijk een verwijt van te maken is dat eerst [M] verleid is om, terwijl deze als vluchteling uit Iran een zwakke maatschappelijke positie in Nederland had, met een groot bedrag aan geleend geld te participeren in een kapsalon die volgens [H]'s eigen stellingen slecht rendeerde, en dat die kapsalon vervolgens, enige maanden later, zonder medewerking van [M] en ondanks diens mede-eigendom van de bedrijfsmiddelen, aan derden is vervreemd zonder dat [M] aangeboden is diens geïnvesteerde middelen terug te nemen. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank. In dit oordeel ligt besloten dat [H] zich bij dit alles niet kan verschuilen achter Nedkap die de formele contractspartner van [M] was, aangezien [H] daarmee vereenzelvigd mag worden. Daaraan kan ook niet afdoen dat [M] - volgens [H] - ervan op de hoogte was dat [M] doende was de kapsalon te vervreemden, aangezien die wetenschap niet op één lijn gesteld kan worden met medewerking en toestemming, zeker niet nu [M] in een min of meer afhankelijke positie ten opzichte van [H] leek te verkeren; het op dit punt gedane bewijsaanbod wordt mitsdien als niet ter zake doende gepasseerd. Op goede gronden is de rechtbank dan ook tot de conclusie gekomen dat [H] veroordeeld moet worden om [M] zijn geïnvesteerde middelen ten bedrage van € 35.000,- terug te betalen.
2.5 Aan deze conclusie kan niet afdoen dat [M] volgens [H] in de gelegenheid is gesteld in de kapsalon in Den Haag te gaan werken. [M] heeft betwist dat deze aankoop met zijn voorkennis en instemming is geschied. [H] heeft dat in zijn tegenover de politie afgelegde verklaring ook niet gesteld. In die verklaring is wel opgenomen dat [H] de kapsalon in Den Haag later aan [B] heeft vervreemd, hetgeen bevestigd lijkt te worden door de koopovereenkomst tussen Nedkap en NRB, die [H] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft overgelegd, in combinatie met de door [R], NRB en [B] bij hun conclusie van antwoord in eerste aanleg als productie 4 overgelegde koopovereenkomst tussen NRB en [B]. Blijkens eerstgenoemde overeenkomst heeft Nedkap voor de kapsalon te Den Haag een koopsom van € 45.000,- bedongen. Zonder verklaring van [H], die evenwel ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat Nedkap/[H] niet in staat is geweest aan [M] op enig moment zijn geïnvesteerde middelen terug te betalen.
2.6 [H] is door de rechtbank tevens veroordeeld om aan [M] zijn inkomensschade te vergoeden en partijen zijn daartoe door haar naar de schadestaatprocedure verwezen. In deze vervolgprocedure zal nader ingegaan kunnen worden op de stelling van [H] dat [M] in de gelegenheid is geweest zijn schade te beperken door in de kapsalon in Den Haag te gaan werken en mettertijd zal tevens het door [H] gedane bewijsaanbod op dit punt aan een nadere beoordeling onderworpen kunnen worden.
2.7 De conclusie uit deze overwegingen is dat het hof de grieven van [H] verwerpt.
3 Bij de beoordeling van de door [M] aangevoerde grieven stelt het hof voorop dat [M] daarbij, mede in het licht van het hiervoor sub 2.1 tot en met 2.6 overwogene, slechts belang heeft in zoverre als deze zien op de gedeeltelijke afwijzing van zijn oorspronkelijke vordering. Bij gebreke van voldoende belang zal het hof de grieven I en II dan ook buiten behandeling laten.
3.1 Grief III richt zich, zo begrijpt het hof, tegen het oordeel van de rechtbank dat [R] zich, ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van [H] bij de (verkoop en) levering van de aan [M] toebehorende onverdeelde helft van de (roerende bedrijfsmiddelen van de) kapsalon, op verkrijging daarvan te goeder trouw kan beroepen, hetgeen dan ook geldt voor zijn rechtsopvolgers NRB en [B]. Ter onderbouwing daarvan heeft [M] gesteld dat [R] het handelsregister had moeten raadplegen waardoor hij had kunnen vaststellen dat de kapsalon in Leiden werd geëxploiteerd door een vennootschap onder firma, waarin ook [M] vennoot was. [M] wijst verder op onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in verschillende schriftelijke uitingen van [H] en/of [R].
3.2 Deze grief treft geen doel. Indien [R] voorafgaand aan de transactie van 30 april 2004 tussen hem en Nedkap/[H] het handelsregister had geraadpleegd, zou hij geconstateerd hebben dat de kapsalon werd geëxploiteerd door Color Hair v.o.f., met als vennoten Nedkap en [M]. Tevens was daarin te zien dat Nedkap alleen en dus zonder medewerking van [M] bevoegd was te vennootschap te verbinden. [R] mocht ervan uitgaan dat de inschrijving in het handelsregister met instemming van [M] tot stand was gekomen. [R] mocht derhalve ook aannemen dat Nedkap bevoegd was bedrijfsmiddelen van de vennootschap onder firma te vervreemden. Daarom was [R] niet gehouden bij [M] navraag te doen. [M] spreekt in dit verband over vervreemding van "de V.O.F." en noemt een vennootschap onder firma een registergoed, maar bij de transactie van 30 april 2004 vormde slechts de kapsalon, meer in het bijzonder de (roerende) bedrijfsmiddelen daarvan, het voorwerp van de overeenkomst. Een vennootschap onder firma is geen registergoed in de zin van artikel 3:10 BW Pro.
3.3 Grief IV, zoals het hof deze begrijpt, valt het oordeel van de rechtbank aan dat [R], NRB en [B] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [M]. Ter onderbouwing hiervan wijst [M] er op dat [R] nu eenmaal partij was bij de transactie van 30 april 2004 en op het feit dat Reaal nadien de bankgarantie heeft ingeroepen, waarvoor [M] aan Nedkap een bedrag van € 3.550,- heeft betaald. [M] neemt aan dat [R] dit bedrag van Nedkap heeft ontvangen.
3.4 Ook deze grief treft geen doel. In het verlengde van het sub 3.2 overwogene moet worden aangenomen dat [R] (en zijn rechtsopvolgers) geen verwijt gemaakt kan worden van het aangaan van de transactie van 30 april 2004. Ook de - overigens niet onderbouwde - omstandigheid dat Reaal de bankgarantie heeft ingeroepen is daartoe niet voldoende. De aanname van [M] dat [R] het door [M] aan Nedkap betaalde (zie productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bedrag van € 3.550,- heeft ontvangen, is niet voldoende onderbouwd.
3.5 De grieven III en IV worden dan ook verworpen.
3.6 Hetgeen [M] aan het slot van zijn memorie sub A. tot en met F. heeft gevorderd bouwt voort op de grieven III en IV. Nu deze verworpen worden kan ook het aldus gevorderde, voor zover dit al bedoelt af te wijken van het in eerste aanleg gevorderde, niet toegewezen worden.
4 De grieven van zowel [H] als [M] worden verworpen. Dientengevolge zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd, aldus dat elk van partijen haar eigen proceskosten draagt.
Beslissing
Het hof:
* bekrachtigt het vonnis van 22 oktober 2008, door de rechtbank te 's-Gravenhage onder zaaknummer / rolnummer 292431 / HA ZA 07-2386 gewezen;
* compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, aldus dat elk van partijen haar eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.