Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.950/01
Rolnummer (oud) : 07/1085
Rolnummer rechtbank : 61699/HA ZA 05-2742
arrest van de negende civiele kamer d.d. 16 maart 2010
inzake
[appellant],
wonende te [Woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
1. [TVA] Holding B.V.,
2. Tevan B.V.,
beide gevestigd te Gorinchem,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
hierna gezamenlijk te noemen: TVA c.s.,
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij tussenarrest van 22 december 2009 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 25 januari 2010. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal gemaakt. Ter comparitie hebben partijen arrest in het incident tot het gelasten van een rogatoire commissie gevraagd op de stukken die voor de comparitie zijn overgelegd.
Beoordeling van het incident tot het gelasten van een rogatoire commissie
1. In de hoofdzaak heeft [appellant], ter uitvoering van de door het hof bij tussenarrest van 24 maart 2009 aan [appellant] gegeven bewijsopdracht, zichzelf en de heer [A] als getuige doen horen. In contra-enquête is de heer [B] gehoord. TVA c.s. heeft daarnaast mevrouw [C], wonende in [X], opgeroepen om een getuigenverklaring af te leggen. Aan deze oproep heeft mevrouw [C] geen gehoor gegeven. Mevrouw [C] heeft voorts medegedeeld niet voornemens te zijn vrijwillig te zullen verschijnen.
2. In het onderhavige incident vordert TVA c.s. dat het hof door middel van een buitenlandse rogatoire commissie het verhoor van mevrouw [C] opdraagt aan een daartoe bevoegde autoriteit te [X], zo nodig met de aan die autoriteit toekomende machtsmiddelen, alsmede dat het hof de daarbij in acht te nemen termijnen en data bepaalt. TVA c.s. acht het van belang dat mevrouw [C] als getuige wordt gehoord, nu zij volgens haar eigen schriftelijke verklaring van 7 februari 2007 (productie 10 bij akte van 28 februari 2007) aanwezig was bij het telefoongesprek tussen de heren [D] en [A] in februari 2004. De schriftelijke verklaring heeft slechts de bewijskracht van een onderhandse akte, zodat TVA c.s. het van belang acht dat mevrouw [C] onder ede als getuige wordt verhoord.
3. [appellant] heeft tot afwijzing van de vorderingen in dit incident geconcludeerd. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de Nederlandse rechter de beslissingsvrijheid heeft om niet tot het gelasten van een rogatoire commissie over te gaan. Hij meent dat in dit geval bezwaren kleven aan een rogatoire commissie, te weten dat – kort samengevat – het doen horen van [C] in [X] veel tijd, geld en moeite zal kosten, terwijl de toegevoegde waarde van het doen horen van mevrouw [C] gering is. Er ligt immers al een schriftelijke verklaring van mevrouw [C], zodat volgens [appellant] duidelijk is wat zij zou kunnen verklaren. [appellant] verklaart zich bereid om de feitelijke authenticiteit van de schriftelijke verklaring zo nodig op gelijke voet te aanvaarden als zou letterlijk deze zelfde verklaring zijn opgenomen geweest in een proces-verbaal van getuigenverhoor. [appellant] wijst er voorts op dat niet aannemelijk is, gezien haar eerdere weigerachtige houding, dat mevrouw [C] voor de rogatoire commissie zal verschijnen of, indien zij wel verschijnt, een inhoudelijke verklaring zal afleggen.
4. Het hof zal de incidentele vordering tot het gelasten van een buitenlandse rogatoire commissie toewijzen, en overweegt daartoe als volgt. Het bepaalde in artikel 168 Rv. brengt mee dat indien een partij is toegelaten tot het leveren van bewijs van gestelde feiten door het doen horen van getuigen, de wederpartij het recht heeft om daarvan tegenbewijs te leveren door eveneens getuigen te doen horen. Slechts indien een verzoek tot het horen van een getuige in contra-enquête in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, ligt het in de rede om aan een dergelijk verzoek voorbij te gaan. De bezwaren die daartoe door [appellant] zijn aangevoerd, leiden naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat TVA c.s. misbruik maakt van haar recht om mevrouw [C] te doen horen, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat mevrouw [C] in [X] door een rogatoire commissie zal moeten worden gehoord. Daarbij is van belang dat mevrouw [C], indien zij zoals gesteld bij het voornoemde telefoongesprek in februari 2004 aanwezig was, als één van de weinigen zou kunnen verklaren – in meer detail dan zij heeft gedaan in haar eerdere schriftelijke verklaring – over de aard en inhoud van dat telefoongesprek. Daartegen weegt niet op het belang van [appellant] om zonder de vertraging, die het gelasten van een rogatoire commissie meebrengt, door te procederen.
5. Nu mevrouw [C] in [X] zal moeten worden gehoord, is de Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bew?sverkr?ging in burgerl?ke en handelszaken (hierna: de Bewijsverordening) van toepassing. Op grond van de artikelen 2 en 4 van de Bewijsverordening kan een verzoek tot verkrijging van bewijs rechtstreeks tot het aangezochte gerecht worden gericht door gebruikmaking van formulier A in de bijlage bij de Bewijsverordening (hierna: het formulier A). Artikel 5 van de Bewijsverordening bepaalt dat het verzoek dient te worden gesteld in de officiële taal van de aangezochte lidstaat, in dit geval de [X]se taal.
6. De bij vraag 11, 12.1 en 12.2.6 op het formulier A in te vullen gegevens (respectievelijk een beknopte samenvatting van de zaak, een omschrijving van het te verkrijgen bewijs en de aan mevrouw [C] te stellen vragen) dienen in de [X]se taal vertaald te worden. Over de te stellen vragen hebben partijen ter comparitie reeds overeenstemming bereikt. Nu TVA c.s. om de rogatoire commissie heeft verzocht, zal het hof TVA c.s. opdragen om, op haar kosten, voor de vertaling zorg te dragen. Aan dit arrest worden de teksten gehecht die onder 11, 12.1 en 12.2.6 van het formulier A moeten worden ingevuld. Het hof zal de zaak in dit incident verwijzen naar de rol van 11 mei 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van TVA c.s., waarbij zij vertalingen door een beëdigd tolk/vertaler van voornoemde teksten in het geding dient te brengen. Nu de vertalingen als bijlagen bij het formulier A gevoegd zullen worden, dienen de vertaalde teksten in drie separate bijlagen overgelegd te worden.
7. In voornoemde akte dient TVA c.s. ook, voor zover nodig in overleg met [appellant], de onder 5, 6, 7, 8 en 12.2.2 van het formulier A gevraagde informatie te vermelden.
8. Het hof zal de griffier vervolgens gelasten om, met gebruikmaking van het formulier A, het daartoe op grond van de Bewijsverordening bevoegde gerecht te [X] te verzoeken mevrouw [C] onder ede of belofte als getuige te horen, zonodig en voor zover de [X]se wet daarin voorziet, met toepassing van passende dwangmaatregelen.
9. Het hof zal de beslissing over de kosten van dit incident aanhouden totdat daarover bij eindarrest zal worden beslist.
Beslissing
Het hof:
in het incident
- bepaalt dat mevrouw [C] door een daartoe, met inachtneming van het bepaalde in de Bewijsverordening, aan te wijzen gerecht te [X] als getuige zal worden gehoord;
- verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2010 voor het nemen van de onder 6 bedoelde akte aan de zijde van TVA c.s.;
- houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, S.W. Kuip en N.M. van der Horst en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.