Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 7 april 2010
Zaaknummer : 200.045.468/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 08-6812
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. S.A. Ray te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M.L. Groen te Waddinxveen.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 30 september 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 juli 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De moeder heeft op 30 november 2009 een verweerschrift ingediend.
De raad heeft het hof bij brief van 21 oktober 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 12 februari 2010 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 16 februari 2010, respectievelijk bij brief van 15 februari 2010 en bij fax van 16 februari 2010 aanvullende stukken ingekomen.
Op 26 februari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De aanwezigen hebben het woord gevoerd. De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is het verzoek van de vader, om met wijziging van het tussen partijen gesloten convenant in zoverre, met ingang van 1 januari 2008 de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, [minderjarige], geboren [in 1995] te [geboorteplaats] (hierna de minderjarige), op nihil te bepalen, afgewezen en is - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat voortaan aan de moeder alleen het gezag over de minderjarige toekomt.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, hierna ook aan te duiden als kinderalimentatie, het gezag over de minderjarige en de omgang van de vader met de minderjarige.
2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (zo begrijpt het hof:) zijn verzoek, strekkende tot het wijzigen van de kinderalimentatie alsnog toe te wijzen en deze te bepalen op nihil, althans op een bedrag in overeenstemming met de behoefte van de minderjarige met ingang van de verzochte datum, voorts het verzoek van de moeder om haar uitsluitend te belasten met het gezag over de minderjarige af te wijzen en een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige vast te stellen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk geoorloofd.
Kinderalimentatie
Wijziging van omstandigheden
3. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1:401 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) een rechterlijke uitspraak of overeenkomst bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Beoordeeld dient te worden of sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan een herbeoordeling van de kinderalimentatie dient plaats te vinden.
4. De vader heeft in eerste aanleg gesteld dat er sprake is van wijzigingen van omstandigheden waardoor de kinderalimentatie niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Hij betoogt – onder meer – dat de moeder haar woonlasten met haar partner kan delen en mogelijk inkomsten uit arbeid heeft zodat zij ook een bijdrage kan leveren in de kosten van de minderjarige.
Verder heeft de vader zijn werkzaamheden als zelfstandige beëindigd waardoor hij geen draagkracht meer heeft om kinderalimentatie te betalen, hetgeen volgens de vader ook een wijziging van omstandigheden oplevert.
5. Het hof is van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een heroverweging van de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie rechtvaardigt. Deze wijziging van omstandigheden is gelegen in het vaststaande feit dat de vader zijn onderneming (de kwekerij) heeft beëindigd en naar [buitenland] is vertrokken.
6. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de vader terecht ontvankelijk geacht in zijn verzoek.
Behoefte van de minderjarige
7. De vader stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte de behoefte van de minderjarige niet heeft onderzocht en vastgesteld op € 400,- per maand. Volgens de vader ligt de behoefte van de minderjarige lager gezien het huidige lage inkomen van beide partijen. Ook stelt hij dat partijen het bedrag van € 400,- per maand aan kinderalimentatie zijn overeengekomen om er voor te zorgen dat de moeder in de echtelijke woning kon blijven wonen.
De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken
8. Bij de vaststelling van behoefte aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige hanteert het hof de uitgangspunten zoals deze zijn neergelegd in de tabel eigen aandeel kosten van kinderen van het NIBUD. Anders dan de vader stelt, dient daarbij als uitgangspunt te gelden het gezamenlijk netto inkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen in 2004. Door partijen zijn geen stukken overgelegd waaruit het gezamenlijk netto inkomen in 2004 is af te leiden. Onder deze omstandigheden is het hof niet in staat om op basis van het gezamenlijk netto inkomen te beoordelen wat het eigen aandeel ouders in de kosten van de minderjarige is.
Nu partijen in het convenant een aan de vader te betalen bijdrage van € 400,- per maand aan kinderalimentatie hebben afgesproken en de vader niet heeft aangetoond dat dit bedrag niet overeenkomt met het eigen aandeel ouders in de kosten van de minderjarige gaat het hof uit van een eigen aandeel in de kosten van de minderjarige van € 400,- per maand. Het hof heeft daarbij mede gelet op de bewoordingen van artikel 4.4 van het convenant.
9. In zijn tweede grief betwist de vader dat hij draagkracht heeft. Hij betoogt dat de rechtbank er rekening mee had moeten houden dat zijn draagkracht drastisch is verlaagd. Verder stelt de vader, zo begrijpt het hof, dat de moeder ook een bijdrage in de kosten van de minderjarige kan leveren, omdat zij haar lasten kan delen en mogelijk inkomsten uit arbeid heeft. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
10. Ten aanzien van de stelling van de vader dat de moeder ook een bijdrage kan leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder een inkomen heeft op bijstandsniveau. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder gelet op haar inkomen onvoldoende draagkracht om haar een aandeel toe te rekenen in het hiervoor vastgestelde eigen aandeel ouders in de kosten van de minderjarige. De enkele stelling dat de moeder haar lasten kan delen maakt dit niet anders, nu deze stelling gemotiveerd is betwist zonder dat zij nader is onderbouwd. Dit brengt mee dat de behoefte van de minderjarige aan een bijdrage van de vader overeenkomt met hetgeen partijen in het convenant zijn overeengekomen.
Draagkracht vader
11. Het hof zal in het hiernavolgende beoordelen in hoeverre de draagkracht van de vader een kinderalimentatie overeenkomstig de behoefte toelaat.
12. De man stelt dat zijn draagkracht over de periode met ingang van 1 januari 2008 voor de betaling van enige kinderalimentatie ontoereikend is. Het ligt daarom op zijn weg om deze door de moeder gemotiveerd bestreden stelling met verificatoire bescheiden te onderbouwen en aannemelijk te maken.
De man heeft voor wat betreft zijn inkomen volstaan met de stelling dat hij met een kokosnootplantage in [buitenland] een omzet van € 850,- per maand maakt. Anders dan de man betoogt kan de juistheid van die stelling niet worden vastgesteld op basis van de rekeningafschriften van zijn zakelijke rekening bij de Rabobank, ook niet in samenhang met de bij diens brief van 1 mei 2009 aan de rechtbank onder VIII gerubriceerde stukken van inkomsten en uitgaven. Hetgeen de man aan het hof bij brief van 16 februari 2010 presenteert als “jaarstukken 2008, 2007” is een voor hem opgesteld “fiscaal rapport van de aangifte Inkomstenbelasting 2008” en bevat over zijn zakelijke activiteiten geen andere informatie dan de vermelding “omzet (incl. BTW) € 9.594,-” Bij die stand van zaken heeft de man, zoals hij tijdig heeft kunnen afleiden uit de brief van de griffier van 21 oktober 2009, waarin hij ten overvloede gespecificeerd werd uitgenodigd zijn beroep op financiële omstandigheden te onderbouwen, zijn standpunt zo gebrekkig onderbouwd dat het hof daaraan verder voorbij moet gaan. Dit brengt mee dat niet gebleken is dat de draagkracht van de man ontoereikend is voor de onderhoudsbijdrage die de minderjarige behoeft. Het hof zal de bestreden beschikking voorzover daarbij het alimentatiewijzigingsverzoek van de man is afgewezen dan ook bekrachtigen.
Gezag
13. In zijn derde grief voert de vader aan dat hij zich niet kan vinden in de gezagswijziging. Hij stelt dat het niet in het belang is van de minderjarige om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten.
De moeder bestrijdt de stelling van de vader gemotiveerd.
14. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Het uitgangspunt is dat ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Uit het bij voorgenoemde wet gewijzigde artikel 1:251a, eerste lid, BW volgt dat de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt enkel in het geval (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
15. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijk gezag vereist dat de vader en de moeder in staat zijn tot enige vorm van communicatie met elkaar en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen, zodanig dat het belang van de minderjarige niet wordt geschaad.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat geen communicatie tussen de vader en de moeder plaatsvindt. De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vader het grootste gedeelte van het jaar in [buitenland] verblijft en vaak niet te bereiken is voor overleg over de minderjarige. De vader heeft ter terechtzitting ook erkend dat hij soms niet bereikbaar is. Gelet op het voorgaande, en nu de vader niet is teruggekomen op zijn verklaring in eerste aanleg dat hij ook niet weet hoe hij uitvoering moet geven aan het gezag vanuit [buitenland] zodat in de bestaande situatie geen verbetering is te verwachten, is het hof van oordeel dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Gelet hierop faalt de derde grief en zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag, zij het op andere gronden, bekrachtigen.
Omgang
16. In zijn derde grief heeft de vader ook betoogd dat het niet in het belang van de minderjarige is dat er geen omgang plaatsvindt.
17. Het hof is van oordeel dat de vader niet kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat de vader in eerste aanleg om vaststelling van een omgangsregeling heeft verzocht, terwijl een dergelijk verzoek in hoger beroep niet voor het eerst kan worden gedaan.
18. Het hof zal gelet op al het voorgaande als volgt beslissen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, De Haan-Boerdijk en Van Wijk, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2010.