Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 14 april 2010
Zaaknummer : 200.031.956
Rekestnr. rechtbank : 08-3057
Beschikking in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. H. Polat te ’s-Gravenhage.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1) [belanghebbende],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
hierna te noemen: de vader;
2) [belanghebbende],
hierna te noemen: de minderjarige,
in rechte vertegenwoordigd door mr. R.M. Baldew, advocaat te ’s-Gravenhage,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 Rv is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 21 april 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 januari 2009 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage.
Van de zijde van de moeder is bij het hof op 17 juni 2009 een aanvullend stuk ingekomen.
Voor de mondelinge behandeling van 4 maart 2010 zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de bijzondere curator. De vader is niet verschenen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad. De moeder, haar advocaat en de bijzondere curator hebben het woord gevoerd.
De minderjarige is in de gelegenheid gesteld in persoon te worden gehoord.
Nadien zijn, volgens afspraak ter zitting, de volgende stukken bij het hof ingekomen:
Van de zijde van de moeder bij brief van 15 maart 2010:
- een bericht van 20 februari 1993 van het hoofd van de politie ’s-Gravenhage aan het ministerie van Justitie, waarin wordt vermeld dat de vader op 20 februari 1993 Nederland is uitgezet;
- een fax van 5 maart 2010 van de advocaat van de moeder aan de gemeente
’s-Gravenhage, waarin zij verzoekt om een uittreksel uit het persoonsregister c.q. de Burgerlijke Stand met daarop vermeld de historische adresgegevens en het huidige adres in Nederland van de vader en waarop de tekst is gestempeld “Op de naam niet gevonden. Op het aangegeven adres onbekend. Gemeente ’s-Gravenhage”;
- een fax van 10 maart 2010 van de advocaat van de moeder aan de gemeente
’s-Gravenhage, waarin zij verzoekt te vernemen of de vader elders in Nederland staat ingeschreven en waarop met pen is aangetekend “Meneer [X] is op 28 juni 1993 vertrokken onbekend waarheen”.
Van de zijde van de bijzondere curator op 18 maart 2010:
een brief aan het hof, waarin zij, mede op basis van de stukken bij brief van 15 maart 2010 van de zijde van de moeder, concludeert dat de vader niet de biologische vader van de minderjarige kan zijn.
Het hof heeft vastgesteld dat de vader, van wie blijkens de hiervoor besproken stukken geen woon- of verblijfplaats bekend is in Nederland of daarbuiten, is opgeroepen voor de mondelinge behandeling door middel van plaatsing van een advertentie in het (in heel Nederland verschijnende) dagblad De Telegraaf op 15 februari 2010. Aldus is de vader behoorlijk opgeroepen en kan een beschikking worden gegeven.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is de moeder in haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader niet-ontvankelijk verklaard en is het zelfstandig verzoek van de bijzondere curator namens de minderjarige tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de afwijzing van het verzoek van de bijzondere curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader van [de minderjarige], geboren op [geboortedag] 1995 te [Y].
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het verzoek van de bijzondere curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader toe te wijzen en te bepalen dat de minderjarige zal heten [namen en achternaam]
3. In haar eerste grief voert de moeder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald, dat de minderjarige onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vader niet zijn biologische vader is. In haar tweede grief voert de moeder aan dat de rechtbank bij haar beoordeling onvoldoende rekening gehouden heeft met het belang van de minderjarige.
Ter terechtzitting van het hof heeft de moeder een derde grief geformuleerd, voor het geval na de mondelinge behandeling mocht blijken dat de vader wel degelijk in Nederland staat ingeschreven. In dat geval wil zij in deze grief aangevoerd hebben, dat de rechtbank ten onrechte de vader heeft opgeroepen via een advertentie in de krant.
4. Ter onderbouwing van haar grieven stelt de moeder in haar beroepschrift dat de rechtbank onvoldoende rekening gehouden heeft met het feit, dat het moeilijk is objectieve gegevens over te leggen waaruit blijkt, dat de vader niet de biologische vader van de minderjarige is. De vader heeft nooit in Nederland ingeschreven gestaan en was vóór de verwekking van het kind al niet meer in Nederland.
Daarnaast stelt zij dat het belang van de minderjarige, om door het leven te moeten met een juridische vader die hij nooit heeft gezien en met een nationaliteit waar hij ook niets mee heeft, veel zwaarder had moeten wegen.
5. Ter terechtzitting van het hof heeft de moeder verklaard spoedig over stukken van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te zullen beschikken, waaruit zou kunnen blijken dat de vader Nederland al was uitgezet vóór het tijdvak waarin de conceptie moet hebben plaatsgehad. Dit zou volgens de moeder een begin van bewijs vormen voor haar stelling dat de vader niet de biologische vader van de minderjarige is.
Voorts heeft de moeder gesteld dat van haar niet kan worden gevergd een procedure in Turkije te beginnen die tot doel heeft (door middel van een DNA-onderzoek) vast te stellen, dat de vader niet de biologische vader is.
Tot slot heeft zij betoogd, met een beroep op een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 november 2008 (LJN BG6114), dat artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de uitkomst van de Nederlandse wet opzij kan zetten, indien deze onaanvaardbaar is. Indien het verzoek van de bijzondere curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap zou worden afgewezen, zou dat tot gevolg hebben dat de minderjarige met een naam door het leven moet die hij verschrikkelijk vindt en een nationaliteit behoudt waar hij zich geenszins mee verbonden voelt. Hij zal opgeroepen worden om de militaire dienstplicht in Turkije te vervullen en zal, indien hij aan de oproep geen gehoor zou geven en hij later in Turkije op vakantie zou gaan, aangehouden kunnen worden voor desertie. De staat van de minderjarige, zoals daar nu van blijkt uit de geboorteakte, is in strijd met de openbare orde. Maar niet alleen de belangen van de minderjarige, ook die van zijn eventuele kinderen, die ook weer de Turkse nationaliteit zullen krijgen, zijn in het spel. De uitkomst van toepassing van de Nederlandse wet is aldus onaanvaardbaar en moet worden opzijgezet. De minderjarige heeft het recht de juridische werkelijkheid in overeenstemming te doen brengen met de biologische werkelijkheid, aldus de moeder.
6. De bijzondere curator heeft ter terechtzitting van het hof verklaard zich volledig achter het verzoek van de moeder te scharen. Volgens de bijzondere curator kan de vader niet de biologische vader van de minderjarige zijn.
7. Aangezien de zaak een internationaal karakter heeft, heeft het hof allereerst de vraag te beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat het Nederlandse recht van toepassing is.
Het hof neemt de gronden waarop de rechtbank haar oordeel heeft gestoeld over en maakt deze tot de zijne.
8. Ten aanzien van het verzoek in appel overweegt het hof het volgende. Het verzoek tot gegrondverklaring is gedaan door de bijzondere curator namens de minderjarige voordat de voor hem geldende termijn is verstreken. Het hof heeft zelfstandig na te gaan of de aan het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ten grondslag gelegde feiten, getoetst aan artikel 200 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), gegrondverklaring kunnen rechtvaardigen. Kort samengevat is voor een gegrondverklaring van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap vereist, dat de man wiens vaderschap wordt betwist niet de vader van het kind kan zijn. In casu is aan het verzoek ten grondslag gelegd, dat de vader twee jaar vóór het tijdvak waarin de conceptie moet hebben plaatsgehad, Nederland al was uitgezet. Het bericht van 20 februari 1993 van het hoofd van de politie ’s-Gravenhage aan het ministerie van Justitie, door de moeder overgelegd bij brief van 16 maart 2010, is hiervan een bewijs. Voorts heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt, dat de vader nadien niet meer in Nederland ingeschreven heeft gestaan. De moeder heeft daarnaast onweersproken verklaard dat sprake was van een schijnhuwelijk, dat zij geen gemeenschap met de vader heeft gehad, dat al kort na het huwelijk het contact tussen hen is verbroken en dat zij de vader daarna niet meer heeft gezien. Deze feiten en omstandigheden maken aannemelijk en derhalve staat voor het hof voldoende vast dat de vader niet de biologische vader van de minderjarige kan zijn. Het verzoek van de bijzondere curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van hetvaderschap is dus voor toewijzing vatbaar. Hetgeen de moeder overigens aan haar verzoek tot toewijzing van dit verzoek van de bijzondere curator ten grondslag heeft gelegd, behoeft geen bespreking meer.
9. Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van een door huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het door huwelijk ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad. Het kind staat daardoor vanaf de geboorte alleen in een familierechtelijke betrekking tot zijn moeder. Indien een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam. Het hof wijst het verzoek van de moeder om de geslachtsnaam van de minderjarige te wijzigen in [geslachtsnaam moeder] derhalve bij gebrek aan belang af, aangezien dit rechtsgevolg van rechtswege zal intreden op het moment dat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.
10. Het verzoek van de moeder om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wijst het hof, vanwege de aard van de zaak, af.
11. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
verklaart de ontkenning door de bijzondere curator van het door huwelijk met de moeder ontstane vaderschap van [belanghebbende] van [de minderjarige], geboren te [Y] op [geboortedag] 1995, gegrond;
draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking – en voorzover daartegen geen cassatie is ingesteld – een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [Y];
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, van Nievelt en Kamminga, bijgestaan door mr. Martens als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2010.