Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.277/01
Rolnummer (oud) : 05/860
Zaak/rolno rechtbank : 202923 / HA ZA 03-2238
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 1 juni 2010
inzake
STICHTING 400 METER KUNSTIJSBAAN CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Kunstijsbaan,
advocaat: mr. S.C. Borger te Rotterdam,
tegen
KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Kuwait,
advocaat: mr. C.E.E.S.M. Spierings te Rotterdam.
Het geding
In dit geding heeft het hof op 11 augustus 2009 een tussenarrest gewezen. Voor hetgeen daaraan voorafgegaan is verwijst het hof naar die uitspraak. Beide partijen hebben vervolgens een akte overgelegd en bij antwoordakte op elkaar gereageerd. Ter zitting van 20 april 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Kunstijsbaan bij monde van mr. R.F. van den Heuvel, advocaat te Rotterdam, en Kuwait bij monde van mr. Spierings voornoemd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
Beoordeling van het hoger beroep
1 De grieven in het principaal appel strekken ertoe het geschil als geheel opnieuw aan het hof voor te leggen. Het hof zal dan ook in het navolgende zijn eigen beoordeling van het geschil geven. In dat verband zal tevens de grief in het incidenteel appel aan de orde komen.
2 Het gaat in dit geding - zakelijk weergegeven - om het volgende.
2.1 In de tachtiger jaren van de vorige eeuw is een initiatief opgekomen om te geraken tot de bouw en exploitatie van een overdekte kunstijsbaan in Capelle aan den IJssel. De initiatiefnemers zijn daartoe op zoek gegaan naar een locatie en naar financiële middelen. In dat verband zijn contacten gelegd met onder meer de gemeente Capelle aan den IJssel (hierna: de Gemeente) en Kuwait. Dat heeft geleid tot de oprichting van Kunstijsbaan als stichting en tot een aantal overeenkomsten, waarvan de voor dit geding belangrijkste zijn:
2.1.1 een overeenkomst van november/december 1985 tussen Kunstijsbaan, de Gemeente en Kuwait (hierna: de driepartijenovereenkomst), waarvan de voor dit geding essentiële bepalingen luiden:
"(...) in aanmerking nemende:
dat Stichting [Kunstijsbaan] plannen heeft ontwikkeld voor de bouw en exploitatie van een 400 meter kunstijsbaan in het Stadsdeelpark te Capelle aan den IJssel, hierna te noemen het projekt;
dat de Gemeente deze plannen ondersteunt en tot realisering van het projekt wenst te komen;
dat partikuliere bedrijven zijn c.q. worden aangezocht om financieel in het projekt deel te nemen;(...)
dat partijen ieder vanuit een eigen invalshoek belang hebben bij realisering van het projekt en de stichting ten deze bemiddelend en coördinerend is opgetreden;
dat in verband met dit laatste de Gemeente en KPN [Kuwait] onder hierna te noemen voorwaarden zich bereid hebben verklaard mede te werken aan de totstandkoming van het projekt en in dat kader ondermeer financiële toezeggingen hebben gedaan;
dat partijen hierbij de hoofdlijnen van de tussen hen getroffen regelingen wensen vast te leggen:
Artikel 1
a. KPN zal als financiële deelname in het projekt jaarlijks een bedrag aan de Stichting betalen dat wordt berekend op basis van de motorbrandstoffen inkl. L.P.G., verkocht via de hierna te noemen verkooppunten, en wel voor iedere 100 liter verkochte motorbrandstoffen een bedrag van fl. 1,50 (...) [Dit bedrag ] zal iedere vijf jaar ... worden verhoogd of verlaagd overeenkomstig (...) het totaal prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie (...)
b. Betaling van het sub a. genoemde bedrag zal plaatsvinden binnen één maand na afloop van het exploitatiejaar en voor het eerst een jaar na de datum van ingebruiksstelling van na te noemen verkooppunten (...)
c. Betaling van het sub a. genoemde bedrag zal plaatsvinden gedurende de in artikel 4 genoemde Pro looptijd.
Artikel 2
a. Als tegenprestatie voor de financiële deelname in het projekt zal KPN, van de Gemeente, het recht verkrijgen verkooppunten voor motorbrandstoffen inkl. LPG te vestigen en exploiteren aan weerszijden van de Abram van Rijckevorselweg (...)
b. De Gemeente zal de grond aan KPN verkopen op afzonderlijke tussen de Gemeente en KPN overeen te komen voorwaarden (...)
c. Voorts zal KPN aan de Gemeente jaarlijks een bedrag voldoen als vergoeding voor het recht om ter plaatse verkooppunten te mogen exploiteren. (...) De terzake door KPN aan de Gemeente verschuldigde vergoeding wordt door de Gemeente aangewend gedurende de looptijd van dit kontrakt als bijdrage in de exploitatiekosten van de ijsbaan-accommodatie en zal door KPN met instemming van de Gemeente rechtstreeks aan de Stichting voldaan worden. Door betaling aan de Stichting is KPN tegenover de Gemeente geheel gekweten.
Artikel 4
a. Deze overeenkomst eindigt na verloop van een periode van 50 jaren, na ingebruiksstelling van (een van) de in artikel 2 genoemde Pro verkooppunten.
b. Deze overeenkomst eindigt binnen de sub a genoemde periode op het moment dat KPN de exploitatie van de in artikel 2 genoemde Pro verkooppunten, om welke reden dan ook, stopzet, met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar. (...)
Artikel 7
Onverminderd het in artikel 6 bepaalde Pro heeft KPN, zonder rechterlijke tussenkomst en zonder tot enige vergoeding gebonden te zijn, na ingebrekestelling, het recht de onderhavige overeenkomst te ontbinden door zulks per aangetekend schrijven aan partijen mede te delen, (...) bij niet behoorlijke nakoming door partijen van enige bepaling van deze overeenkomst."
2.1.2 een overeenkomst, vastgelegd in een notariële akte van 22 oktober 1986, waarbij de Gemeente een perceel grond aan de Bermweg (in het Stadsdeelpark) ter grootte van ruim 5 ha voor de duur van 50 jaar in erfpacht heeft uitgegeven aan Kunstijsbaan, ten behoeve van de door Kunstijsbaan voorgestane realisering van een kunstijsbaan c.a. op dat perceel (hierna: de erfpacht). De erfpacht is gevestigd tegen betaling van een jaarlijkse canon van f 1.000,-. In artikel 9 van Pro de akte is opgenomen dat Kunstijsbaan op het perceel een 400 meter-kunstijsbaanaccomodatie met voorzieningen zal aanleggen en als zodanig zal exploiteren.
2.1.3 een overeenkomst van 26 juni 1990 tussen de Gemeente en Kuwait (hierna: de koopovereenkomst), met als belangrijkste bepalingen:
(i) de Gemeente verkoopt aan Kuwait twee percelen grond aan de Abram van Rijckevorselweg met een gezamenlijke grootte van ongeveer 2.250 m² tegen een prijs van f 450,- per m²;
(ii) Kuwait verplicht zich het verkochte te doen bebouwen met een dubbelzijdig verkooppunt voor motorbrandstoffen.
Deze koopovereenkomst is uitgemond in een levering van de grond bij notariële akte van 27 november 1990.
2.1.4 een overeenkomst van 26 juni 1990 tussen de Gemeente en Kuwait (hierna: de huurovereenkomst), met als voor dit geding belangrijkste bepalingen:
(i) de Gemeente verhuurt aan Kuwait enige percelen grond aan de Abram van Rijckevorselweg ter grootte van ongeveer 870 m²;
(ii) Kuwait zal het gehuurde gebruiken voor het oprichten en hebben van een installatie voor de aflevering van motorbrandstoffen [in de gedingstukken worden dit de pompeilanden genoemd];
(iii) de huurprijs wordt gebaseerd op een percentage van de omzet in motorbrandstoffen, waarvan de gegevens telkens binnen drie maanden na een kalenderjaar worden toegezonden;
(iv) "de huursom moet worden voldaan binnen een maand na de datum van verzending van de betreffende nota over het voorgaande jaar door storting of overschrijving op het rekeningnummer 3621.38.915 van de Stichting 400 meter Kunstijsbaan Capelle aan den IJssel (...)".
2.2 De motorbrandstoffenverkooppunten van Kuwait aan de Abram van Rijckevorselweg zijn voor wat betreft de pompeilanden op de door haar gehuurde grond en voor het overige op de door haar aangekochte grond aangelegd. Zij zijn in december 1990 in gebruik genomen. Vanaf dat moment is Kuwait aan Kunstijsbaan de bedragen als bedoeld in artikel 1 lid Pro a. en artikel 2 lid Pro c. van de driepartijenovereenkomst gaan betalen.
Tussen partijen is niet in discussie dat de huursom die Kuwait ingevolge de huurovereenkomst aan de Gemeente moet voldoen voor de huur van de grond onder de pompeilanden tevens te beschouwen is als de vergoeding als bedoeld in dit artikel 2 lid Pro c.
2.3 Bij brief van 22 januari 1991, die op 18 februari 1991 in afschrift aan Kunstijsbaan is gezonden, heeft de Gemeente aan Kuwait onder meer het volgende bericht:
"Hoewel het onderwerp in de voorbesprekingen om te komen tot de vestiging van de verkooppunten ter sprake is geweest - en daarover ook geen misverstand bestaat - hechten wij er aan schriftelijk vast te leggen, dat wanneer - om welke reden dan ook - de aanleg / exploitatie van de ijsbaan binnen de gemeente Capelle aan den IJssel geen doorgang zal vinden, het huurbedrag als hiervoor genoemd, rechtstreeks aan de gemeente Capelle aan den IJssel zal toevloeien.
Kunstijsbaan heeft deze brief bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht. Uit de gedingstukken blijkt niet dat zij tegen de inhoud daarvan bezwaar heeft gemaakt.
2.4 Kunstijsbaan heeft ook Fina Nederland BV (hierna: Fina) weten te interesseren voor het vestigen van een verkooppunt voor motorbrandstoffen in Capelle aan den IJssel en het betalen van een bedrag (ter hoogte van f 1.500.000,-) dat ten goede zou komen aan de realisering van de beoogde kunstijsbaan. Ook voor dit verkooppunt zou de Gemeente de grond verkopen. In samenspraak tussen de Gemeente, Fina en Kunstijsbaan is afgesproken dat de Gemeente aan Fina een korting van f 75.000,- op de koopprijs voor de grond zou geven, welk bedrag dan door Fina aan Kunstijsbaan ter beschikking zou worden gesteld, tegelijk met het genoemde bedrag van f 1.500.000,-. In een brief van 25 oktober 1990 heeft de Gemeente aan Kunstijsbaan dienaangaande onder meer het volgende geschreven:
"Aan de betaling van f 75.000,- is de voorwaarde verbonden, dat als de realisering van de schaatsbaan binnen de gemeente Capelle aan den IJssel geen doorgang vindt, het bedrag van f 75.000,- wederom onderdeel zal uitmaken van de koopsom.
Hetzelfde geldt overigens voor het bedrag van f 1.500.000,-. Voordat tot uitbetaling van de twee hiervoor genoemde bedragen wordt overgegaan wens ik [dit is de directeur Grondbedrijf die de brief heeft ondertekend] wel zekerheid te hebben over de realisering van de ijsbaan, alhier.
2.5 In 1997 is Kunstijsbaan begonnen met bouwwerkzaamheden op het erfpachtterrein (drainage en paalfundering). Bij gebreke van voldoende financiering is het werk na enige tijd stilgelegd en later niet meer hervat.
2.6 De Gemeente heeft aan Kunstijsbaan de erfpacht opgezegd tegen 1 december 2001. Bij arrest van dit hof van 15 juni 2006 is onder meer het volgende geoordeeld:
"Nu de realisatieverplichting [betreffende de kunstijsbaan] een essentieel onderdeel van de erfpacht vormde en er geen enkele kunstijsbaan is aangelegd (ook niet bij voorbeeld een buitenbaan zonder voorzieningen) schoot de Stichting in ernstige mate tekort. Mitsdien mocht de Gemeente de erfpacht bij exploot van 29 oktober 2001 opzeggen. Omdat ten tijde van de opzegging vaststond dat de Stichting niet aan artikel 9 van Pro de erfpachtakte kon voldoen, behoefde de Gemeente haar geen ruimere termijn te geven dan zij gegeven heeft."
2.7 Bij brief van 5 februari 2002 heeft de advocaat van de Gemeente aan Kuwait bericht dat zij de huursom voor de pompeilanden niet langer bevrijdend kon betalen aan Kunstijsbaan maar voortaan rechtstreeks aan de Gemeente moest voldoen.
2.8 Bij dagvaarding in eerste aanleg, uitgebracht op 4 september 2003, heeft Kunstijsbaan gevorderd dat Kuwait wordt veroordeeld om haar te betalen een bedrag van € 203.508,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2003.Dit bedrag is, zo volgt uit de conclusie van repliek, samengesteld uit de volgende elementen:
(i) een bedrag van € 49.291,69 inclusief BTW, te weten de vergoeding als bedoeld in artikel 1 sub Pro a. van de driepartijenovereenkomst over het exploitatiejaar 2001,
(ii) een bedrag van € 47.096,52 inclusief BTW, te weten de vergoeding als bedoeld in artikel 2 sub Pro c. van de driepartijenovereenkomst (huur) over het exploitatiejaar 2001,
(iii) een bedrag van € 47.552,78 inclusief BTW, te weten de vergoeding als bedoeld in artikel 1 sub Pro a. van de driepartijenovereenkomst over het exploitatiejaar 2002,
(iv) een bedrag van € 45.060,34 inclusief BTW, te weten de vergoeding als bedoeld in artikel 2 sub Pro c. van de driepartijenovereenkomst (huur) over het exploitatiejaar 2002,
(v) een bedrag van € 6.747,17 ten titel van "samengestelde wettelijke rente over de verschuldigde bedragen over 2001 tot en met 24 mei 2003",
(vi) een bedrag van € 7.760,19 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten.
2.9 Op 14 november 2003 heeft Kuwait aan Kunstijsbaan een bedrag van
€ 96.844,47 betaald, dat is de som van in 2.8 onder (i) en (iii) genoemde bedragen. Kunstijsbaan heeft bij repliek in eerste aanleg haar vordering in hoofdsom dienovereenkomstig verminderd maar zich op het standpunt gesteld dat deze betaling te laat is uitgevoerd en dat zij daarom nog aanspraak kan maken op vertragingsrente tot een bedrag van € 10.466,78.
2.10 Kuwait heeft de vorderingen bestreden. Haar verweer komt er - beknopt weergegeven - op neer dat zij
(a) op grond van de in 2.7 genoemde brief de in 2.8 sub (ii) en (iv) genoemde bedragen (huur) nog slechts bevrijdend aan de Gemeente kon betalen,
(b) de in 2.7 onder (i) en (iii) genoemde en al betaalde bedragen onverschuldigd heeft betaald omdat Kunstijsbaan tekortgeschoten is in het realiseren van de kunstijsbaan,
(c) mitsdien niet meer de vertragingsrente over laatstgenoemde bedragen behoeft te voldoen, en
(d) geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is omdat deze niet voldoende zijn onderbouwd.
2.11 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de in 2.10 onder (a) en (d) vermelde verweren als juist aanvaard en in zoverre de vordering van Kunstijsbaan afgewezen. De rechtbank is echter niet meegegaan in de onder (b) en (c) vermelde verweren en heeft Kuwait dan ook veroordeeld de becijferde vertragingsrente ten bedrage van € 10.466,48 aan Kunstijsbaan te voldoen. Bij het vonnis is Kunstijsbaan veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Kuwait.
2.12 Tegen de afwijzing van haar vorderingen richten zich de grieven van Kunstijsbaan. Kuwait heeft incidenteel als grief aangevoerd dat zij zonder goede grond veroordeeld is nog een bedrag van € 10.466,48 aan Kunstijsbaan te voldoen.
3 Het hof bespreekt eerst de vraag of Kunstijsbaan van Kuwait kan verlangen haar de vergoedingen voor de huur van de grond van de pompeilanden over de jaren 2001 en 2002 (dus de in 2.8 onder (ii) en (iv) genoemde vergoedingen) te voldoen, anders gezegd of Kunstijsbaan jegens Kuwait met betrekking tot de huur [lees: de door de Gemeente toegezegde vergoeding als bedoeld in artikel 2 lid Pro c. van de driepartijenovereenkomst] een zelfstandig vorderingsrecht heeft of dat Kunstijsbaan slechts is aangewezen als betaaladres, waarbij de Gemeente steeds de schuldeiseres van Kuwait is gebleven.
3.1 De rechtbank heeft haar antwoord op deze vraag weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van het beroepen vonnis. Haar oordeel komt in de kern op het volgende neer.
3.2 In de driepartijenovereenkomst is in artikel 2 onder Pro c. met zoveel woorden bepaald dat de vergoeding die Kuwait aan de Gemeente verschuldigd is, door de Gemeente zal worden aangewend als bijdrage in de exploitatiekosten van de kunstijsbaan en dat Kuwait deze gelden met instemming van de Gemeente rechtstreeks aan Kunstijsbaan mag [lees: zal] voldoen. De bewoordingen van dit artikel bieden geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de partijen bij deze overeenkomst ten aanzien van de (huur)vergoeding, anders dan de bijdrage die bedoeld is in artikel 1 onder Pro a., aan Kunstijsbaan een zelfstandig vorderingsrecht hebben gegeven. Er is niet meer vastgelegd dan dat Kuwait - jegens de Gemeente bevrijdend - kon betalen aan Kunstijsbaan. Van een overdracht (cessie) van het vorderingsrecht van de Gemeente is rechtens geen sprake. Kunstijsbaan werd alleen aangewezen als betaaladres.
De tekst van de huurovereenkomst (waarbij Kunstijsbaan geen partij was) noopt niet tot een ander oordeel.
Een betaaladres kan door de schuldeiser worden gewijzigd. Daarvoor is de instemming van - in dit geval - Kunstijsbaan niet nodig. Na de in 2.7 genoemde brief van de advocaat van de Gemeente behoefde Kuwait derhalve de (huur)penningen over 2001 en 2002 niet meer aan Kunstijsbaan te betalen.
3.3 Het hof neemt dit aldus samengevatte oordeel van de rechtbank over omdat het juist is. In aanvulling daarop overweegt het hof dat - anders dan Kunstijsbaan in hoger beroep heeft betoogd - niet gebleken althans niet voldoende onderbouwd is dat de Gemeente afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op Kuwait uit hoofde van de huurovereenkomst. Ook aan de wettelijke eisen voor schuldvernieuwing is niet voldaan, reeds niet omdat uit niets blijkt dat partijen de intentie hebben gehad daartoe over te gaan.
3.4 Dientengevolge is er geen grond om aan te nemen dat Kunstijsbaan nog van Kuwait kan vorderen dat haar de in 2002 en 2003 opeisbaar geworden (huur)penningen worden uitgekeerd.
4 Vervolgens bespreekt het hof de vraag of Kunstijsbaan jegens Kuwait over de omzet in de jaren 2001 en 2002 aanspraak kan (kon) maken op de bijdrage als bedoeld in artikel 1 onder Pro a. van de driepartijenovereenkomst.
De desbetreffende bedragen zijn al op 14 november 2003 door Kuwait voldaan, zodat de vordering van Kunstijsbaan nog slechts ziet op de vertragingsrente die Kuwait verschuldigd is in verband met het - in beginsel - tardieve karakter van de betaling. Door middel van de incidentele grief wordt evenwel door Kuwait - andermaal - de vraag aan de orde gesteld of de hoofdsom wel verschuldigd was. In dat verband heeft Kuwait zich erop beroepen dat zij bij brief van 7 juli 2005 [dus na het in eerste aanleg gewezen vonnis] alsnog de ontbinding van de overeenkomst tussen haar en Kunstijsbaan heeft ingeroepen.
4.1 Partijen verschillen van mening over de feitelijke grondslag en strekking van de verplichting die Kuwait in artikel 1 van Pro de driepartijenovereenkomst op zich genomen heeft. Kunstijsbaan stelt dat hier sprake is van bemiddelingsloon in de zin van artikel 7:426 BW Pro omdat zij Kuwait in contact heeft gebracht met de Gemeente en ervoor gezorgd heeft dat Kuwait van de Gemeente medewerking zou krijgen om twee verkooppunten aan de Abram van Rijckevorselweg te vestigen. Een verplichting tot realisering van de kunstijsbaan maakte als zodanig volgens Kunstijsbaan geen onderdeel uit van de overeenkomst.
Kuwait stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij zich verbonden heeft om het projekt als bedoeld in de considerans van de driepartijenovereenkomst te helpen realiseren door daarvoor sponsorgelden ter beschikking te stellen. Hiertegenover staat volgens Kuwait dat Kunstijsbaan (ook) jegens Kuwait gehouden was een kunstijsbaan in het Stadsdeelpark in Capelle aan den IJssel te realiseren en dat Kunstijsbaan bij gebreke daarvan tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Deze realisatieverplichting is een essentiële voorwaarde van de driepartijenovereenkomst, aldus Kuwait.
4.2 Het gaat hier om de uitleg van een schriftelijk contract waarin de verhoudingen tussen partijen zijn geregeld. Deze uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat stuk mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Verder valt er op grond van HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 van uit te gaan dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Tegen deze achtergrond overweegt het hof het volgende.
4.3 In de considerans van de driepartijenovereenkomst wordt eerst het projekt omschreven: de bouw en exploitatie van een kunstijsbaan, specifiek in het Stadsdeelpark. Hierop volgt een beknopte beschrijving van de rol van partijen bij de totstandkoming en uitvoering van het project: de Gemeente ondersteunt de plannen en is bereid financieel daaraan mee te werken, Kuwait is als particulier bedrijf aangezocht om financieel in het project deel te nemen en heeft in dat kader financiële toezeggingen gedaan, Kunstijsbaan is bij een en ander bemiddelend en coördinerend opgetreden.
Artikel 1 van Pro de driepartijenovereenkomst beschrijft nader de strekking van de door Kuwait toegezegde financiële middelen: "KPN zal als financiële deelname in het projekt jaarlijks aan de Stichting een bedrag betalen ..." (onderstreping door het hof).
Het eerste lid van artikel 2 bepaalt Pro (met onderstreping door het hof): "Als tegenprestatie voor de financiële deelname in het projekt zal KPN, van de Gemeente, het recht verkrijgen verkooppunten ... te vestigen ...". Aldus wordt door de Gemeente een tegenprestatie toegezegd voor het feit dat Kuwait - in het door de Gemeente nagestreefde algemeen belang - helpt de ijsbaan tot stand te brengen.
Het derde lid van artikel 2 regelt Pro, naast de (bestuurlijke) toezegging van de Gemeente aan Kuwait, de financiële toezegging van de Gemeente aan Kunstijsbaan, die later bevestigd is in het huurcontract tussen de Gemeente en Kuwait.
In dit licht legt het hof de driepartijenovereenkomst aldus uit, dat Kunstijsbaan, mede om haar eigen belangen te dienen, bemiddeld heeft tussen Kuwait en de Gemeente (met als eindresultaat dat Kuwait twee verkooppunten kon gaan exploiteren), en dat Kuwait daartegenover heeft toegezegd om de bouw en exploitatie van de geprojecteerde kunstijsbaan met een jaarlijks bedrag mede mogelijk te maken. De door Kuwait toegezegde jaarlijkse vergoeding kan dus niet los gezien worden van de (verplichting tot) realisering van het projekt.
Deze uitleg vindt steun in de brief van de Gemeente, die in 2.4 is genoemd; volgens het daar aangehaalde citaat zijn ook de door Fina uit te keren bedragen afhankelijk gemaakt van (zekerheid over de) realisering van de ijsbaan en bij gelegenheid van de pleidooien heeft een van de bestuurders van Kunstijsbaan verklaard dat de overeenkomst met Kuwait in grote mate vergelijkbaar is met de overeenkomst met Fina. Het verschil lag slechts daarin dat Fina vooraf in één bedrag f 1.500.000 betaalde, terwijl Kuwait er de voorkeur aan gaf f 1,50 per 100 l verkochte brandstof aan Kunstijsbaan te voldoen. Aan deze uitleg doet niet af dat Fina (volgens Kunstijsbaan) geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling.
Met de door Kunstijsbaan verdedigde uitleg, te weten dat de vergoeding waartoe Kuwait zich verplicht heeft enkel als bemiddelingsloon valt te beschouwen, laat zich niet rijmen dat Kuwait in artikel 4 van Pro de overeenkomst de bevoegdheid is verleend de overeenkomst op te zeggen bij beëindiging van de exploitatie van de verkooppunten, waardoor Kuwait het in haar macht zou hebben de hoogte van het bemiddelingsloon eenzijdig te bepalen door tussentijds de exploitatie aan een derde over te dragen.
In de driepartijenovereenkomst ligt voorts besloten dat Kunstijsbaan, tegenover de door Kuwait en de Gemeente toegezegde vergoedingen, gehouden was al het mogelijke te doen om de 400 meter kunstijsbaan in het Stadsdeelpark te realiseren.
De door Kuwait in artikel 1 onder Pro a. van de driepartijenovereenkomst
toegezegde vergoeding heeft dus veeleer het karakter van een sponsorbijdrage en zal in het navolgende verkort ook als zodanig worden aangeduid.
4.4 Kuwait heeft zich verbonden de sponsorbijdrage gedurende 50 jaar na de opening van haar twee verkooppunten te voldoen, behoudens tussentijdse beëindiging van de exploitatie van die verkooppunten of ontbinding van de overeenkomst op grond van niet behoorlijke nakoming door Kunstijsbaan (of de Gemeente).
Kuwait heeft er zich op beroepen de driepartijenovereenkomst rechtsgeldig ontbonden te hebben. Dit zou gedaan zijn bij haar brief van 7 juli 2005, nadat zij Kunstijsbaan bij haar brieven van 17 april en 13 mei 2002 in gebreke zou hebben gesteld. In eerstgenoemde brief wordt als datum van ontbinding genoemd "1 december 2001 of een latere datum zoals eventueel zal worden bepaald door de rechtbank". Dit stelt het hof voor de vraag of Kuwait aldus op goede grond de ontbinding van de driepartijenovereenkomst, voor zover deze op de rechtsbetrekkingen tussen Kunstijsbaan en Kuwait ziet, heeft ingeroepen, en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor het onderhavige geding.
4.5 De hiervoor onder 2.6 vermelde beëindiging van de erfpacht heeft tot gevolg dat Kunstijsbaan tegenover de Gemeente niet meer bevoegd is op het erfpachtterrein de voorgenomen kunstijsbaan te realiseren. Kunstijsbaan heeft niet gesteld dat zij anderszins heeft veiliggesteld ter plaatse de ijsbaan te kunnen realiseren. Dit betekent dat Kunstijsbaan ook tegenover Kuwait blijvend in de onmogelijkheid is komen te verkeren het projekt te realiseren, en wel met ingang van 1 december 2001. Op grond van artikel 6:81 BW Pro is Kunstijsbaan daardoor in verzuim geraakt. Het hof is van oordeel dat de verplichting tot het realiseren van een kunstijsbaan zo essentieel moet worden geacht dat het niet nakomen daarvan - anders dan Kunstijsbaan heeft betoogd - ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Het hof verwerpt het betoog van Kunstijsbaan dat Kuwait haar op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomst eerst bij aangetekende brief in gebreke had moeten stellen. Omdat nakoming door de beëindiging van de erfpacht onmogelijk was geworden, was een ingebrekestelling in deze omstandigheden nutteloos en Kunstijsbaan kan tegen deze achtergrond niet met vrucht aan Kuwait tegenwerpen dat niet is voldaan aan de vereisten voor ontbinding als opgenomen in artikel 7 van Pro de driepartijenovereenkomst.
4.6 Kuwait heeft derhalve op goede grond bij brief van 7 juli 2005 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Met betrekking tot de aan de ontbinding te verbinden rechtsgevolgen stelt het hof voorop dat deze op grond van artikel 6:269 BW Pro niet terugwerkt, zodat partijen uitsluitend van hun verbintenissen voor de toekomst zijn bevrijd. Met betrekking tot reeds nagekomen verbintenissen ontstaat vanaf het moment van ontbinding een verbintenis tot ongedaanmaking en voor zover dat laatste niet mogelijk zou zijn, dient de waarde van die prestatie op het moment van ontvangst te worden vergoed (artt. 6:271 en 6:272 BW).
Een en ander betekent dat de door Kuwait blijkens voormelde brief gewenste ontbinding per 1 december 2001, de datum waartegen de Gemeente de erfpacht aan Kunstijsbaan heeft opgezegd, niet mogelijk is. Van een onverschuldigde betaling van de sponsorbijdrage over 2001 en 2002, als door haar betoogd, is evenmin sprake. Bovendien brengt het enkele feit dat Kunstijsbaan haar verplichting tot het realiseren van de kunstijsbaan niet meer na kon komen - anders dan Kuwait bij pleidooi nog heeft betoogd - nog niet mee dat Kuwait vanaf dat moment zonder meer van haar verplichtingen zou zijn bevrijd. Dit maakte wel dat Kuwait in beginsel bevoegd was de betalingsverplichting harerzijds op te schorten.
Partijen, meer in het bijzonder Kuwait, hebben zich in de procedure nog onvoldoende uitgelaten over de vraag wat de gevolgen van het - geslaagde - beroep van Kuwait op de ontbinding van de driepartijenovereenkomst per 7 juli 2005 voor het onderhavige geding (moeten) zijn. Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich hierover bij akte alsnog zullen kunnen uitlaten, waarbij als eerste Kuwait een akte zal kunnen nemen.
5 Kunstijsbaan heeft bij pleidooi gesteld haar eis te willen wijzigen in die zin dat zij een verklaring voor recht vordert dat de driepartijenovereenkomst niet rechtsgeldig ontbonden is en dat Kuwait gehouden is de in de artikelen 1 onder a. en 2 onder c. genoemde bedragen te blijven betalen. Kuwait heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt.
Het hof acht het in beginsel in strijd met een behoorlijke procesorde dat Kunstijsbaan de eiswijziging niet in een akte heeft verwoord en deze akte niet tijdig voorafgaand aan de pleidooien aan haar wederpartij heeft toegezonden, maar pas bij pleidooi te berde heeft gebracht. Het hof zal evenwel, omdat hetgeen Kunstijsbaan alsnog beoordeeld wil zien nauw samenhangt met de rechtsvragen die al beantwoord moeten worden in relatie tot de gevolgen van de door Kuwait ingeroepen ontbinding van de driepartijenovereenkomst, de eiswijziging toestaan maar Kuwait in de gelegenheid stellen daarop bij akte alsnog in te gaan.
6 Kunstijsbaan zal bij antwoordakte kunnen reageren op hetgeen Kuwait bij akte gesteld heeft. Daarna kunnen partijen opnieuw arrest vragen. In afwachting van de voortzetting van het processuele debat wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
Het hof merkt op het overigens niet ondenkbaar te achten dat partijen de zaak in onderling overleg zullen regelen, in welk geval verder procederen niet nodig zal zijn.
Beslissing
Het hof:
* verwijst de zaak naar de rol van 13 juli 2010 voor akte aan de zijde van Kuwait met betrekking tot hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.6 (slot) en 5 heeft overwogen;
* houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G.J. Heevel en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.