Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.000.856/01
Rolnummer (oud) : 03/315
Rolnummer rechtbank : 98-3016
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 1 juni 2010
inzake
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: het Havenbedrijf,
advocaat: mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Amsterdam,
tegen
1. [Naam] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. [Naam] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. [Naam],
gevestigd te Rotterdam,
4. [Naam] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: de oliesector,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Het geding
Voor het procesverloop tot aan 's hofs tussenarrest van 14 juni 2007 verwijst het hof naar dat arrest. De in dit tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. Wel heeft ieder der partijen nog een akte (met producties) genomen. Op 29 maart 2010 hebben partijen de zaak andermaal voor het hof doen bepleiten, het Havenbedrijf door haar advocaat en de oliesector door mr. R. Ludding, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De oliesector heeft bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
1.1 Het gaat in deze zaak (kort samengevat) om het volgende. Geïntimeerden zijn cargadoors die actief zijn in de Rotterdamse (zee)haven. Voor het gebruik van deze haven door zeeschepen is op grond van de (privaatrechtelijke) Algemene Voorwaarden Zeehavengeld (hierna: AVZ) een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding (hierna: het zeehavengeld) wordt in de praktijk geheven van cargadoors als geïntimeerden maar drukt uiteindelijk op de ladingbelanghebbenden, in het geval van olietankers - waar het in dit geding om gaat - de oliesector. Het zeehavengeld wordt berekend naar (i) de bruto-inhoud van het zeeschip, uitgedrukt in tonnen (BT), en (ii) de lading van het zeeschip, waarbij voor het te hanteren tarief ook nog onderscheid wordt gemaakt naar gelang de aard van het zeeschip (bijvoorbeeld: cruiseschip of tankschip dat ruwe olie lost).
1.2 Toen dit geding in 1998 begon was het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam onderdeel (tak van dienst) van de gemeente Rotterdam. Met ingang van 1 januari 2004 is het havenbedrijf verzelfstandigd als Havenbedrijf Rotterdam N.V. Het Havenbedrijf heeft bij akte van 24 juni 2004 meegedeeld dat deze procedure door Havenbedrijf Rotterdam N.V. in naam van de gemeente Rotterdam zal worden voortgezet. Het hof kan, gelet op de uitkomst van het hoger beroep, thans in het midden laten of dit laatste mogelijk is, nu Havenbedrijf Rotterdam N.V. geen formele procespartij is. Partijopvolging heeft in dit geding niet plaatsgevonden.
1.3 De oliesector heeft bezwaren tegen de hoogte van het zeehavengeld dat wordt geheven voor tankschepen die de Rotterdamse haven aandoen om ruwe olie te lossen. De oliesector is kort gezegd van mening dat de voor olietankers geheven tarieven onredelijk hoog zijn in vergelijking tot andere, in omvang vergelijkbare schepen die de Rotterdamse haven aandoen (zoals containerschepen); meer in het bijzonder vindt zij dat zij niet meer zou behoren te betalen dan een tarief, dat is opgebouwd uit de daadwerkelijk aan het verblijf van olietankers toerekenbare kosten, verhoogd met een redelijk winstpercentage. Het Havenbedrijf maakt echter niet inzichtelijk hoe het zeehavengeld dat aan olietankers wordt berekend is opgebouwd, aldus de oliesector.
1.4 Volgens de oliesector heeft het Havenbedrijf een economische machtspositie in de Rotterdamse haven, in ieder geval waar het gaat om olietankers. Gegeven de grote investeringen die de oliesector in de Rotterdamse haven heeft gedaan, onder meer door de bouw van grote raffinaderijen, en de ontoereikende capaciteit van andere zeehavens in West Europa, bestaat er voor olietankers geen reële uitwijkmogelijkheid. Het Havenbedrijf maakt misbruik van zijn machtspositie door olietankers bij het in rekening brengen van zeehavengeld te onderwerpen aan tarieven die (i) discriminatoir zijn in die zin dat hogere tarieven voor olietankers gelden dan voor andere zeeschepen, zonder dat daar een objectieve rechtvaardiging voor is, en (ii) onredelijk hoog zijn in verhouding tot de economische waarde van de prestatie waarvoor het tarief verschuldigd is. Dit is in strijd met art. 82 EG Pro (thans art. 102 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, maar hierna nog aan te duiden met de oude nummering) en art. 24 Mededingingswet Pro (Mw). De oliesector is bovendien van mening dat de economische machtspositie van het Havenbedrijf meebrengt dat op het Havenbedrijf de bewijslast rust dat de gehanteerde tarieven kostengerelateerd en non-discriminatoir zijn. Ten slotte voert de oliesector aan dat de tarieven in strijd zijn met het in art. 1 Grondwet Pro neergelegde gelijkheidsbeginsel, dat sprake is van misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 1 BW Pro op grond waarvan de oliesector de nietigheid inroept van de met het Havenbedrijf gesloten overeenkomsten, dat het Havenbedrijf onrechtmatig handelt wegens schending van het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en dat het het Havenbedrijf niet vrijstond om voor een privaatrechtelijke heffing te kiezen teneinde de beperkingen die art. 229b Gemeentewet aan het opleggen van een heffing stelt te omzeilen.
1.5 De oliesector vordert een verklaring voor recht, terugbetaling van de in haar ogen teveel betaalde zeehavengelden en een bevel aan het Havenbedrijf om niet langer te hoge tarieven in rekening te brengen.
1.6 De rechtbank heeft in haar in appel bestreden tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de artt. 229 en 229b Gemeentewet. Wel is de rechtbank van oordeel dat het Havenbedrijf op de relevante markt (de markt voor (handlings)diensten ten aanzien van zeeschepen die de Rotterdamse haven aandoen) een economische machtspositie heeft en dat aan het vereiste van mogelijke ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten is voldaan. Volgens de rechtbank is niet reeds sprake van onredelijk hoge prijzen indien geen sprake is van kostengeoriënteerde tarieven, dat wil zeggen van tarieven die zijn opgebouwd uit de daadwerkelijke kosten vermeerderd met een redelijke winstopslag. Naar het oordeel van de rechtbank dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat een prijs die, zonder dat daarvoor een zakelijke en - economisch gezien - objectieve rechtvaardiging bestaat aanzienlijk hoger is dan de kosten van het daadwerkelijk gebruik (en die aldus een excessief rendement oplevert), als misbruikelijk hoog moet worden aangemerkt. Van een onderneming met een economische machtspositie mag worden gevergd dat deze een transparante boekhouding voert en dat het ontbreken daarvan bewijsrechtelijk ten nadele van die onderneming moet werken. De rechtbank heeft in een en ander aanleiding gezien om het oordeel uit te spreken dat deskundigen moeten worden benoemd teneinde een rapport uit te brengen omtrent de kostenstructuur, de kostentoerekening, de kostprijs en het daaraan gerelateerde feitelijke rendement per categorie in de AVZ onderscheiden zeeschepen.
2.1 Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank en is door het hof in zijn tussenarrest van 16 september 2004 verworpen. Met de overige grieven, waarmee het Havenbedrijf in wezen betoogt dat de rechtbank de vorderingen van de oliesector meteen had moeten afwijzen, wordt de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat het Havenbedrijf een economische machtspositie inneemt op het voor dit geding relevante onderdeel van de markt, te weten de markt voor havendiensten verleend aan olietankers die in de haven van Rotterdam ruwe olie lossen.
2.2 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 2 van Pro Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 (hierna: de Verordening) rust in alle nationale of communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op art. 82 EG Pro is gepleegd op degene die deze stelling naar voren brengt. Het hof is van oordeel dat deze regel ook geldt voor toepassing van art. 24 Mw Pro. Vóór de inwerkingtreding van de Verordening bevatte het EG-recht hierover geen voorschriften, maar naar Nederlands (proces)recht gold voordien dezelfde regel. In deze nationale en EG-rechtelijke regels ligt besloten dat ook de stelplicht rust op degene die aanvoert dat inbreuk op art. 82 EG Pro wordt gemaakt. Een en ander betekent dat het in dit geding aan de oliesector is om te stellen en te bewijzen dat, en waarom, het Havenbedrijf in strijd met art. 82 EG Pro misbruik heeft gemaakt en maakt van zijn economische machtspositie. De (veronderstellenderwijs aangenomen) omstandigheid dat het Havenbedrijf een economische machtspositie inneemt, dan wel in dit opzicht geen transparante boekhouding zou voeren, brengt daarin, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen verandering.
3.1 Voor wat betreft het verwijt dat het Havenbedrijf discriminatoire tarieven hanteert oordeelt het hof dat van discriminatoire tarieven slechts sprake zou kunnen zijn indien in ieder geval aan de voorwaarde is voldaan dat verschillende tarieven voor in wezen dezelfde diensten worden geheven. De oliesector voert dit ook aan en maakt met name een vergelijking met de containervaart.
3.2 Het Havenbedrijf heeft gemotiveerd bestreden dat olietankers en containerschepen vergelijkbare gevallen zijn, in welk verband in het bijzonder het volgende heeft aangevoerd (zie met name conclusie van dupliek nrs. 28 e.v. alsmede bijlage 4 bij het vertoogschrift van 15 september 1998, productie 1 bij conclusie van antwoord):
(a) het zijn met name de olietankers die gebruik maken van de Eurogeul (te weten 74% van alle schepen die van de geul gebruik maken), een extra diepe toegangsgeul tot de Rotterdamse haven waaraan het Havenbedrijf ƒ 330 miljoen heeft bijgedragen;
(b) het Havenbedrijf heeft aanzienlijke kosten gemaakt voor het verkeersbegeleidingssysteem (bovenop de kosten die de Staat bij de introductie van het systeem heeft moeten maken), en aangezien dit systeem voornamelijk is opgezet om ongelukken met schepen die gevaarlijke stoffen vervoeren te voorkomen wordt 90% van de kosten doorbelast aan de sector olie en chemie;
(c) voor de oliesector worden extra diensten verricht: bij elke olietanker komt iemand van het havenbedrijf aan boord en elke olietanker wordt begeleid door een aparte boot, terwijl kruisingen worden vrijgehouden door een tweede en derde boot;
(d) het onderhoudsbaggerwerk van diepe havens, waarvan de olietankers gebruik maken, kost meer dan dat van ondiepere havens (omdat de diepste havens ook weer snel dichtslibben) en het havenslib uit de oliehavens is verontreinigd, zodat het Havenbedrijf voor de berging daarvan aanzienlijke kosten maakt;
(e) een olietanker ligt door zijn omvang en het gebruik vrijwel altijd alleen aan de steiger, andere schepen liggen vaak achter (in de zin van naast) elkaar aan de kade waardoor zij ieder afzonderlijk (relatief) minder havenruimte in beslag nemen.
Nu het Havenbedrijf aldus de stellingen van de oliesector gemotiveerd heeft weersproken en de oliesector geen (voldoende gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden, gaat het hof aan deze stellingen voorbij. Voor het ambtshalve opdragen van bewijs ziet het hof geen aanleiding, nu de oliesector de hiervoor weergegeven argumenten van het Havenbedrijf in de stukken niet heeft kunnen ontzenuwen, terwijl zij bovendien bij (tweede) pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat deze zaak primair ziet op het hanteren van een excessief olietarief, niet op discriminerende tarieven.
3.3 De oliesector heeft voorts onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de gestelde discriminatoire tarieven de oliesector een nadeel bij de mededinging berokkenen, zoals art. 82 onder Pro (c) vereist. De oliesector heeft slechts aangevoerd dat het zeehavengeld een onderdeel vormt van de kosten voor de fabricage van olieproducten door de oliesector, dat deze olieproducten op de Europese markt concurreren met olieproducten die andere oliemaatschappijen elders hebben doen aanlanden en raffineren, zodat de discriminerende haventarieven in de Rotterdamse haven de op Rotterdam aangewezen raffinadeurs een nadeel bij de mededinging berokkenen. Deze stelling gaat reeds niet op, omdat de oliesector niet aangeeft dat de oliemaatschappijen die hun olie in andere havens aanlanden andere maatschappijen zijn dan de maatschappijen die de olie in Rotterdam lossen. Bovendien verliest de oliesector uit het oog dat haar stelling niet is dat aan de ene oliemaatschappij andere tarieven in rekening worden gebracht dan aan een andere oliemaatschappij, maar dat andere zeeschepen dan olietankers, zoals containerschepen, lagere tarieven hoeven te betalen dan olietankers. Niet gesteld is echter dat de oliesector in concurrentie staat met de ladingbelanghebbenden van containerschepen. Dit betekent dat eventuele hogere tarieven voor olietankers aan de oliesector ook geen nadeel kunnen berokkenen bij de mededinging. Zelfs indien deze beide sectoren wel met elkaar in concurrentie zouden staan heeft de oliesector nog onvoldoende onderbouwd welk concreet nadeel in de concurrentie zij lijdt. Het enkele feit dat olietankers hogere tarieven moeten betalen leidt niet per definitie tot nadeel bij de mededinging. De bij (tweede) pleidooi in hoger beroep door de oliesector aangevoerde stelling dat benadeling bij de mededinging er in bestaat dat kleine olietankers hetzelfde hoge tarief betalen terwijl zij niet van de Eurogeul gebruik maken, faalt reeds om deze reden.
3.4 De eerste grondslag kan dus niet tot toewijzing van de vordering van de oliesector leiden.
4.1 De tweede grondslag van de oliesector houdt in dat de aan olietankers in rekening gebrachte zeehavengelden onredelijk hoog zijn in verhouding tot de economische waarde van de prestatie waarvoor het tarief verschuldigd is. Volgens de rechtspraak van het HvJEG (in: United Brands, zaak 27/76, arrest van 14 februari 1978, Jur. 1978 blz. 207) verloopt de beoordeling van een dergelijke stelling in twee stappen:
(a) eerst moet worden onderzocht of het verschil tussen het tarief en de onderliggende kosten excessief is, zo ja,
(b) dan moet worden nagegaan of het tarief op zichzelf genomen of in verhouding tot concurrerende producten onredelijk is in verhouding tot de economische waarde van de geleverde dienst.
4.2 De oliesector heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat aan deze voorwaarden is voldaan. De oliesector heeft niet behoorlijk gemotiveerd aangegeven hoe groot het verschil tussen het zeehavengeld voor olietankers en de onderliggende kosten is. De oliesector heeft er zich slechts op beroepen dat het aan het Havenbedrijf is om aan te tonen dat de gehanteerde tarieven kostengerelateerd en non-discriminatoir zijn, maar zoals uit het voorgaande volgt berust dit op een onjuiste rechtsopvatting (zie sub 2.2). Evenmin heeft de oliesector voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het tarief onredelijk is in verhouding tot de economische waarde van de economische dienst. Daarbij is met name van belang dat bij het vaststellen van de economische waarde niet alleen de daadwerkelijke kosten relevant zijn maar ook factoren als gunstige geografische ligging van de Rotterdamse haven en de waarde in het economisch verkeer van afgeschreven activa. De oliesector laat na aan te geven waarom, gegeven deze andere factoren, sprake is van tarieven die niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde. Het feit dat het Havenbedrijf hogere tarieven in rekening brengt aan olietankers dan aan containerschepen is daartoe in ieder geval onvoldoende, omdat daaruit niet volgt dat de aan de oliesector in rekening gebrachte tarieven excessief zijn, terwijl hiervoor reeds is overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat aan olietankers en containerschepen dezelfde diensten worden verleend.
4.3 Nu de oliesector niet aan haar stelplicht heeft voldaan komt het hof aan bewijslevering niet toe. De oliesector heeft ook geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet ook geen aanleiding om (ambtshalve) over te gaan tot benoeming van deskundigen die zouden moeten onderzoeken of het Havenbedrijf excessieve tarieven aan de oliesector in rekening brengt. Bij gebreke van voldoende stellingen en van concrete aanwijzingen dat van excessieve tarieven sprake is, zou een dergelijk onderzoek neerkomen op een - naar de oliesector bij pleidooi heeft toegegeven: zeer omvangrijk, tijdrovend en kostbaar - onderzoek dat het karakter van een 'fishing expedition' niet zou kunnen worden ontzegd.
4.4 Het voorgaande betekent dat ook de tweede grondslag de vorderingen van de oliesector niet kan dragen. De grieven van het Havenbedrijf hebben in zoverre succes. Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans nagaan of de andere grondslagen die de oliesector aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd tot toewijzing daarvan kunnen leiden.
5.1 Het beroep van de oliesector op art. 1 Grondwet Pro, misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 1 BW Pro), onrechtmatig handelen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is telkens gebaseerd op schending van het gelijkheidsbeginsel en het niet hanteren van redelijke en niet-discriminatoire tarieven. Uit het voorgaande volgt dat er niet van kan worden uitgegaan dat olietankers bij het gebruik van de Rotterdamse haven een vergelijkbare positie innemen als andere zeeschepen (zoals met name containerschepen) en dat evenmin vaststaat dat het Havenbedrijf onredelijke tarieven hanteert. Specifieke stellingen dat het Havenbedrijf ook los van het voorgaande in strijd handelt met art. 1 Grondwet Pro, misbruik van omstandigheden maakt, dan wel onrechtmatig of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt heeft de oliesector niet aangevoerd. Ook deze grondslagen kunnen derhalve niet tot toewijzing van enig deel van de vorderingen leiden.
5.2 Ten slotte dient het hof na te gaan of de rechtbank terecht het beroep van de oliesector op strijd met de artt. 229 en 229b Gemeentewet heeft verworpen. Daarover wordt nog het volgende overwogen.
5.3 De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het het Havenbedrijf in beginsel vrij stond om langs privaatrechtelijke weg vergoedingen in rekening te brengen voor de aan zeeschepen die de Rotterdamse zeehaven aandoen verleende diensten. Die vraag moet op grond van de wetsgeschiedenis van de Wet van 27 april 1994, Stb. 419 (Tweede Kamer, 1989-1990, 21 591, nr. 3 blz. 79-80) zonder meer bevestigend worden beantwoord. Daaraan doet, anders dan de oliesector stelt, niet af dat het zeehavengeld niet alleen voor diensten wordt geheven maar ook voor het gebruik van bezittingen en werken met een openbare bestemming. Nu het Havenbedrijf van de privaatrechtelijke mogelijkheid gebruik heeft gemaakt is op de heffing van zeehavengeld ingevolge de AVZ art. 229b Gemeentewet en meer in het bijzonder de daarin vervatte opbrengstlimitering, niet van toepassing. Evenmin is het noodzakelijk dat bij het tarief onderscheid wordt gemaakt tussen vergoeding voor het gebruik van de openbare wateren en werken enerzijds en de daarmee verbonden diensten anderzijds.
5.4 De tweede vraag is of de gekozen privaatrechtelijke weg een ontoelaatbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling. De oliesector stelt dat dit het geval is omdat het Havenbedrijf door middel van de privaatrechtelijke regeling het voorschrift van art. 229b lid 1 Gemeentewet, dat de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten terzake, wil omzeilen. Het Havenbedrijf heeft (i) bestreden dat het zeehavengeld boven de geraamde lasten uitgaat (waarbij het Havenbedrijf heeft verwezen naar haar stellingen in de fiscale procedure) en (ii) weersproken dat enkel en alleen tot defiscalisering is overgegaan om te kunnen ontsnappen aan de opbrengstlimitering en om langs privaatrechtelijke weg (fors) winst te kunnen maken; aanleiding voor defiscalisering is om uiteindelijk 100% dekking te realiseren, waarvoor het nodig is om in tijden van hoogconjunctuur enige winst te behalen ter compensatie van verlies in tijden van laagconjunctuur, waarbij ook een rol speelt dat het Havenbedrijf de tarieven stabiel en voorspelbaar wil houden, mede gezien tegen de achtergrond van de internationale concurrentiepositie van de Rotterdamse haven. De oliesector heeft deze stellingen van het Havenbedrijf niet voldoende gemotiveerd weersproken, met name heeft zij niet gesteld dat en waarom het Havenbedrijf méér winst maakt dan ter bereiking van 100% dekking (over een reeks van jaren gemeten) noodzakelijk is. Anders dan de oliesector kennelijk veronderstelt is het niet aan het Havenbedrijf om zijn verweer te bewijzen, maar dient de oliesector haar stellingen voldoende te onderbouwen en zonodig te bewijzen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat van een ontoelaatbare doorkruising van art. 229 dan Pro wel art. 229b Gemeentewet geen sprake is, waarbij het hof ook van belang acht dat art. 229b lid 2 Gemeentewet reservevorming tot op zekere hoogte toelaatbaar acht. Dat wil niet zeggen dat het zeehavengeld in alle opzichten aan de eisen van art. 229b Gemeentewet voldoet, dat hoeft ook niet, maar wel dat de strekking van hetgeen het Havenbedrijf met het zeehavengeld beoogt niet zo ver afstaat van art. 229b Gemeentewet dat sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van die regeling.
6.1 Het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. De vorderingen van de oliesector zullen worden afgewezen.
6.2 De oliesector zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2002, en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van de oliesector af;
- veroordeelt de oliesector in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van het Havenbedrijf tot aan de uitspraak van de rechtbank respectievelijk de datum van dit arrest begroot: in eerste aanleg op € 3.947,89 voor verschotten en € 11.072,-- voor salaris van de procureur, en in hoger beroep op € 4.892,20 voor verschotten en € 29.770,-- voor salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.C.M. van Dijk en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2010, in aanwezigheid van de griffier.