Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.005.787
Zaaknummer (oud): 2006/1576
Zaak-/rolnummer rechtbank: 209218/HA ZA 03.3070
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 25 mei 2010
inzake
de naamloze vennootschap
[Appellante] N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
en
mr. [Appellant 2],
wonende te ’s-Gravenhage,
appellanten in het principale appel,
verweerders in het voorwaardelijk incidentele appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellante],
advocaat: mr. F.J. Boom te Arnhem
tegen
mr Arnoud Johannes Noordam,
wonende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Cable Plus (Netherlands) B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
geïntimeerde in het principale appel,
appellant in het voorwaardelijk incidentele appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. A.J. Noordam te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 28 november 2006 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 25 oktober 2006 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 7 (I t/m VII) grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven de curator bij “memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel tegen tussenvonnis” heeft bestreden. [appellante] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidentele appel genomen. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
In het principale en incidentele appel
1.1 De in het tussenvonnis van 29 september 2004 onder 1.1 t/m 1.18 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
1.2 Het principale appel is gericht tegen het eindvonnis. Grief I ziet op de bewijswaardering. Grieven II t/m VI bestrijden andere rechtsoverwegingen. Grief VIII betreft het dictum.
1.3 Het incidentele appel van het tussenvonnis is voorwaardelijk - kennelijk voor het geval principale grief I slaagt - ingesteld. Grieven I en II richten zich tegen de bewijslastverdeling in het tussenvonnis.
In het principale appel
De bewijswaardering
2.1 Bij niet bestreden tussenvonnis van 29 september 2004 is de curator toegelaten te bewijzen dat “[betrokkene] op 15 juni 2001 geen opdracht tot intrekking van het bezwaarschrift aan mr. [appellant 2] heeft gegeven”. Het hof kan en zal de verdeling van de bewijslast in het midden laten.
2.2 Door [betrokkene] is als getuige onder ede consistent en onomwonden verklaard dat hij op geen enkel moment mr. [appellant 2] opdracht heeft gegeven het bezwaarschrift in te trekken. Tevens verklaart [betrokkene] dat tijdens het telefoongesprek op 15 juni 2001 door mr. [appellant 2] slechts is meegedeeld dat hij “op 18 juni 2001 verstek zou laten gaan” en dat hij “het ministerie zou laten weten dat hij niet aanwezig zou zijn”.
2.3 De getuige [getuige 1], destijds werkzaam bij de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (“RDR”), verklaart gedetailleerd omtrent zijn contacten met [betrokkene] op en omstreeks 15 juni 2001. [getuige 1] verklaart dat [betrokkene] voor of op 15 juni 2001 in zijn contacten met hem nimmer heeft gesproken over intrekking van het bezwaarschrift.
2.4 Ook de getuige M. [getuige 2] heeft verklaard dat hij op en rond 15 juni 2001 contact heeft gehad met [betrokkene] en dat [betrokkene] daarbij nooit over intrekking van het bezwaarschrift heeft gesproken.
2.5 Mr. [appellant 2] verklaart als getuige in contra-enquête anders. Volgens mr. [appellant 2] heeft [betrokkene] hem verzocht het bezwaarschrift in te trekken en op de vraag van mr. [appellant 2] of hij dat zeker wist, dat aan hem bevestigd. Deze verklaring wordt echter niet ondersteund door andere verklaringen – ook niet door die van zijn (toenmalige) secretaresse, [getuige 3],- of door de inhoud van overgelegde producties.
2.6 [getuige 3] verklaart als getuige dat de tekst van de door mr. [appellant 2] uitgeschreven conceptbrief aan mr. [H] (van RDR) met daarin de intrekking van het bezwaarschrift haar de schrik om het hart deed slaan. [getuige 3] verklaart dat zij het gevoel had “dat hier mogelijk sprake zou zijn van een misslag zijdens mr. [appellant 2]”. Op haar vraag aan mr. [appellant 2] of het inderdaad juist was dat het bezwaarschrift werd ingetrokken heeft mr. [appellant 2] van zijn verbazing blijk gegeven en van zijn overtuiging “dat wat hij deed goed was”. Anders dan in haar schriftelijke verklaring van 14 februari 2004 (productie 21 [appellante]) verklaart [getuige 3] onder ede, dat mr. [appellant 2] haar eerst later op de dag heeft toegelicht dat [betrokkene] telefonisch “had verzocht om het bezwaarschrift in te trekken”.
2.7 Ook de brief van 15 juni 2001 opgesteld door mr. [appellant 2] en gericht aan Cable Plus met daarbij een afschrift van het faxbericht aan het ministerie ter attentie van mr. [H] refereert niet aan een telefonisch door [betrokkene] gegeven opdracht tot intrekking van het bezwaarschrift en vormt in die zin daarvan geen schriftelijke bevestiging.
2.8 Mr. [appellant 2] heeft ook nagelaten zijn vermeende opdracht tot intrekking van het bezwaarschrift schriftelijk te doen bevestigen door een vertegenwoordiger van Cable Plus.
2.9 De verklaring van [betrokkene] wordt niet alleen ondersteund door de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], maar ook door de inhoud van het e-mail- & fax bericht van 17 juni 2001 van Cable Plus aan [getuige 1] (productie 13 bijlage 3a) en van e-mails van 15 respectievelijk 20 juni 2001 telkens van [betrokkene] aan [getuige 2]. De inhoud van deze berichten en e-mails, die alle zien op een bijeenkomst in het kader van het ingediende bezwaarschrift, wettigt de gevolgtrekking dat [betrokkene] op de vermelde data ervan uitging dat de bezwaarprocedure nog aanhangig was.
2.10 Het hiervoor onder 2.6 t/m 2.9 overwogene leidt tot het oordeel dat de verklaring van mr. [appellant 2] onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen om de verklaringen van getuigen [betrokkene], [getuige 1] en [getuige 2] te neutraliseren.
2.11 Hetgeen [appellante] ter toelichting op haar grief naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Met name vindt de door [appellante] geopperde mogelijkheid dat [betrokkene] na het bewuste telefoongesprek zich zou hebben bedacht - al dan niet na telefonisch overleg met de aandeelhouder van Cable Plus - geen steun in enige verklaring van de gehoorde getuigen of de inhoud van overgelegde producties.
2.12 Ook het enkele feit dat (niet is gebleken dat) [betrokkene] zich niet bij [appellante] en/of het ministerie heeft beklaagd over het intrekken door mr. [appellant 2] van het bezwaarschrift zonder daartoe opdrachte te hebben gekregen, kan niet ertoe leiden dat daardoor de verklaringen van de gehoorde getuigen anders moeten worden gewogen.
2.13 De slotsom in dezen is dat ook het hof de curator geslaagd acht in het hem opgedragen bewijs. Grief I in het principaal appel is ongegrond.
De gedragsregels
3.1 Grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat mr. [appellant 2] door Cable Plus of [betrokkene] niet te informeren over de gevolgen van de intrekking van het bezwaarschrift heeft gehandeld in strijd met de Gedragsregels (regels 4, 8 en 9).
3.2 De (rechts)vraag of mr. [appellant 2] een Gedragsregel heeft geschonden en of deze schending een afzonderlijke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of onrechtmatig handelen oplevert, kan hier in het midden blijven, nu het hof van oordeel is dat in rechte ervan moet worden uitgegaan dat mr [appellant 2] het bezwaarschrift zonder daartoe door Cable Plus vertrekte opdracht heeft ingetrokken. Hieruit vloeit de aansprakelijkheid van [appellante] voort.
3.3 Grief II kan reeds daarom niet tot vernietiging van het beroepen eindvonnis leiden.
Gevolgen beroep op “vernietiging” algemene voorwaarden [appellante]
4.1 Grief III strekt ten betoge dat “vernietiging” van de algemene voorwaarden van [appellante] niet wegneemt dat de overeenkomst van opdracht door Cable Plus met [appellante] is gesloten en dat deswege mr. [appellant 2] niet in privé (ook) uit hoofde van wanprestatie hoofdelijk aansprakelijk is.
4.2 In zoverre is de grief gegrond dat de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden onverlet laat dat [appellante] als contractspartij jegens Cable Plus heeft te gelden. Dit rechtsoordeel staat echter niet eraan in de weg dat mr. [appellant 2] persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen door het bezwaarschrift van Cable Plus in te trekken zonder daartoe vertrekte opdracht.
4.3 De grief treft geen doel.
Causaal verband/eigen schuld
5.1 Grief IV betreft de verwerping van het subsidiaire verweer dat geen, althans onvoldoende causaal verband bestaat tussen de tekortkoming dan wel de onrechtmatige daad van [appellante] en de door de curator gestelde schade.
5.2 [appellante] stelt dat Cable Plus door direct aan het ministerie kenbaar te maken dat het intrekken van het bezwaarschrift op een misverstand berust, de overheid op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder de gedachte van de zorgvuldige overheid, in overleg nader zou hebben beslist. Volgens [appellante] zou de voorzitter van de betreffende bezwaarcommissie, mr. [H], zich dienaangaande zodanig hebben uitgelaten dat op grond daarvan de kans op succes voor Cable Plus zeer groot zou zijn geweest. Door dit na te laten zou sprake zijn van eigen schuld aan de zijde van Cable Plus.
5.3 [appellante] biedt uitdrukkelijk aan deze stelling te bewijzen, onder meer door het doen horen van mr. [H].
5.4 De grief en de daarop gegeven toelichting nopen het hof een oordeel te geven over de beslissing die de bezwaarcommissie zou hebben genomen, indien Cable Plus “direct na” de intrekking van het bezwaarschrift door mr. [appellant 2] te kennen zou hebben gegeven dat die intrekking op een misverstand berust.
5.5 De brief van mr. [appellant 2] van 15 juni 2001 aan Cable Plus is per gewone post gezonden naar het postbus adres van Intertrust B.V. en niet per e-mail. Ten processe staat vast dat Cable Plus aan mr. [appellant 2] had verzocht de correspondentie per e-mail te doen plaatsvinden. Zo ook verklaart [getuige 3] als getuige.
5.6 Op grond van de getuigeverklaringen van [betrokkene] en [getuige 1] en de inhoud van een e-mail/fax d.d. 17 juni 2001 van Cable Plus aan het ministerie moet worden geoordeeld dat Cable Plus niet per omgaande aan de bezwaarcommissie heeft kunnen meedelen dat de intrekking van het bezwaarschrift op een vergissing berust. Cable Plus is immers pas later ervan op de hoogte geraakt dat mr. [appellant 2] het bezwaarschrift eigenmachtig heeft ingetrokken.
5.7 Het verzoek van de kant van Cable Plus tot aanhouding van de behandeling heeft de bezwaarschriftcommissie geen aanleiding hoeven geven bij Cable Plus te informeren of zij wel achter de intrekking van het bezwaarschrift stond.
5.8 Het ministerie heeft evenmin in de e-mail van 25 juni 2001 en het e-mailbericht van 11 juli 2001 van Cable Plus aanleiding gezien haar standpunt te wijzigen en heeft de intrekking van het bezwaarschrift, zo blijkt uit de beantwoording, als onherroepelijk aangemerkt. Dit standpunt heeft het ministerie herhaald in haar brief van 6 februari 2002 aan de curator (productie 8 curator).
5.9 Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat een verzoek van Cable Plus - zodra haar bekend was geworden dat mr. [appellant 2] het bezwaarschrift had ingetrokken - om die intrekking ongedaan te maken niet een zodanige kans van slagen zou hebben, dat op grond daarvan de vergoedingsplicht van [appellante] op de voet van artikel 6:101, eerste lid, BW moet worden verminderd.
5.10 [appellante] heeft weliswaar een concreet aanbod gedaan mr. [H], mr. [appellant 2] en “anderen” over dit vraagpunt te doen horen, doch het hof zal niet op dit bewijsaanbod ingaan, aangezien eventuele verklaringen van genoemde getuigen niet tot een ander rechtsoordeel kunnen leiden. De persoonlijke opvattingen van deze getuigen zijn immers in dezen niet redengevend.
Voor zover de grief berust op de opvatting dat een op geen enkele wijze onderbouwde mededeling van mr. [H] aan mr. [appellant 2] eind 2003 gevolgd dient te worden door terzake, dan wel meer in het algemeen, een bewijsopdracht te verstrekken, is deze opvatting van [appellante] onjuist. Ook in appel heeft [appellante], in het licht van de onderbouwde weerlegging van de curator op dit punt, nagelaten een deugdelijke onderbouwing te geven.
Causaal verband/kans van slagen bezwaarschrift
6.1 Grief V strekt ten betoge dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te beoordelen of het bezwaarschrift al dan niet een redelijke kans van slagen had. Volgens [appellante] is in deze zaak geen grond voor een verwijziging naar de schadestaatprocedure en had de rechtbank (deswege) de goede en de kwade kansen van het bezwaarschrift, zo dit niet zou zijn ingetrokken, moeten waarderen.
6.2 Voorts brengt [appellante] gedetailleerd naar voren op grond waarvan zij meent dat in redelijkheid het bezwaarschrift geen kans van slagen had.
6.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bezien moet worden of de aangevoerde gronden voor de intrekking van de zendvergunning in het kader van de bezwaarschriftprocedure zouden hebben stand gehouden. Voor zover in de toelichting op grief V wordt verondersteld dat het bezwaarschrift op andere gronden zou worden afgewezen, zal het hof daaraan als niet ter zake doende voorbij gaan.
6.4. Op grond van de inhoud van de overgelegde producties, de afgelegde getuigenverklaringen en de overgelegde schriftelijke verklaringen gaat het hof ervan uit dat het ministerie (in ieder geval voor de behandeling van het bezwaarschrift) een zenderplan van Cable Plus heeft ontvangen en dat het “multi video distribution system” van Cable Plus point-to multipoint was. Geen rechtsregel verzet zich er tegen de inhoud van een schriftelijke verklaring van een eerder gehoorde getuige gewicht toe te kennen, zeker niet als dit betreft een onderwerp waarover hij in het getuigenverhoor niet is gehoord en waaromtrent [appellante] in de gelegenheid is geweest haar standpunt kenbaar te maken.
6.5 Het overschrijden van de gestelde termijn, waarop de intrekking mede was gegrond, acht het hof een grond die naar alle waarschijnlijkheid in de bezwaarschriftprocedure geen stand had gehouden. Niet alleen had het ministerie al vaker de termijn verlengd, ook lijkt de intrekking van de vergunning in tegenspraak met het gestelde in de brief van het ministerie van 2 maart 2001 waarin zij de gemaakte afspraken tijdens de presentatie van Cable Plus op 12 december 2000 vastlegt. Onder meer is daarin opgenomen dat de RDR aan Cable Plus zal aangeven welke gegevens nog nodig zijn en op welke wijze rapportage wordt gewenst.
6.6 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het bezwaarschrift een goede kans van slagen zou hebben gehad. In een eventuele schadestaatprocedure kunnen de goede en de kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de tekortkoming/onrechtmatige daad van [appellante]/mr. [appellant 2] kan worden toegerekend.
6.7 De grief faalt.
Schade
7.1 Grief VI strekt ten betoge dat Cable Plus geen schade heeft geleden door het intrekken door mr. [appellant 2] van het bezwaarschrift. In dat verband beroept zij zich onder meer op “informatie die [appellante] van een staflid van KPN recentelijk heeft ontvangen”.
7.2 Het hof is van oordeel dat het voldoende aannemelijk is geworden dat Cable Plus enige schade heeft geleden door de intrekking van het bezwaarschrift en het daardoor definitief kwijtraken van de vergunning.
7.3 Dit oordeel grondt het hof niet alleen op het processuele debat en de biedingen van derden waarover door getuige [getuige 2] is verklaard, maar tevens op de aannemelijkheid dat een zendvergunning als de onderhavige (enige) commerciële waarde heeft.
7.4 Het oordeel dat aannemelijk is dat enige schade is geleden rechtvaardigt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
7.5 [appellante] heeft nog aangeboden het “staflid van KPN” als getuige te doen horen, maar het hof zal ook dit bewijsaanbod van de hand wijzen. De bewijsvoering omtrent de hoogte van de schade zal zonodig moeten plaatsvinden in de schadestaatprocedure.
7.6 De grief treft geen doel.
Het dictum
8.1 Grief VI richt zich tegen het dictum van het beroepen eindvonnis.
8.2 De grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt deswege het lot van de overige grieven.
In het voorwaardelijk incidentele appel
9.1 De voorwaarde waaronder de incidentele grieven aan de orde zouden komen, is niet vervuld.
9.2 De incidentele grieven behoeven daarom geen bespreking.
De slotsom
10 De principale grieven falen. Aan het incidentele appel komt het hof niet toe. Het beroepen eindvonnis moet worden bekrachtigd. [appellante] zal - als de in het ongelijk te stellen partij - worden veroordeeeld in de kosten van dit hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
in het principale appel
- bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het eindvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen op 25 oktober 2006;
- veroordeelt [appellante] en mr. [appellant 2] in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 894,00 aan salaris voor de advocaat en € 296,00 aan vast recht.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, F.B. Falkena en E.A. Coyajee-Kappers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.