Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Uitspraak: 15 juni 2010
Zaaknummer hof: 200.017.309/01
Zaaknummer rechtbank: 263723 (HA ZA 06-1768)
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
[Naam] B.V.,
(thans genaamd: FACET Accountants en Adviseurs B.V.),
gevestigd te Rotterdam/Capelle aan den IJssel,
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen:
[Naam] B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. N.F. Barhel te Zoetermeer.
Het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in deze zaak van 17 februari 2009. In dit arrest heeft het hof het verzoek van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis afgewezen. Hierna heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (eveneens met producties) heeft bestreden. Tot slot hebben partijen het hof gevraagd aan de hand van een kopie van hun procesdossiers arrest te wijzen.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht.
2. In deze zaak gaat het om de vraag, kort weergegeven, of [appellante] gehouden is de schade te betalen die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden doordat zij aanslagen in de loonbelasting heeft moeten voldoen die voor haar dochter- of werkmaatschappij […] B.V. (Transport) waren bestemd.
3. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen op de grond dat, kort weergegeven, [appellante] in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten en heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] gestelde schade van € 48.704.
grieven
4. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.1 dat, kort weergegeven, [appellante] kan worden verweten dat de aangiften loonbelasting abusievelijk niet op naam en fiscaal nummer van Transport zijn gedaan.
Volgens [appellante] is de vaststelling dat de overeenkomst van opdracht (de opdracht) inhield dat [appellante] de aangiften loonbelasting zou doen, onjuist. Met de in de opdracht vermelde aangiften zijn de aangiften in de vennootschapsbelasting bedoeld die uit de jaarrekeningen voortvloeien. Dat ook [geïntimeerde] en Transport de opdracht zo hebben begrepen blijkt hieruit dat de boekhouder van [geïntimeerde] de aangiften loonbelasting verzorgde. Incidenteel heeft [B], als accountant in dienst van [appellante], de aangiften loonbelasting ingevuld. Hierbij is van belang dat er geen aangifteformulieren voorhanden waren met het juiste fiscale nummer.
5. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.2 dat, kort weergegeven, [appellante] het doen van aangiften loonbelasting tot haar taak rekende en hiermee ook feitelijke bemoeienis heeft gehad, hetgeen ook blijkt uit de door [appellante] opgestelde en verzonden suppletieaangifte loonbelasting over juni 2003.
Volgens [appellante] rechtvaardigt het feit dat zij de suppletieaangiften in de loonbelasting verzorgde niet de conclusie dat ook de reguliere aangiften in de loonbelasting tot de opdracht behoorde. Het is gebruikelijk dat de accountant achteraf aan het einde van het jaar de totale verplichting loonbelasting verifieert aan de hand van de administratie. Het doen van de suppletieaangifte valt niet onder de reguliere aangiften maar maakt deel uit van het jaarrekeningenwerk.
6. De derde grief is gericht tegen de oordelen van de rechtbank in 5.3 en 5.4, kort weergegeven:
- dat de accountant [B] heeft verklaard dat hij ermee bekend was dat de aangiften loonbelasting op enig moment onder een ander nummer moesten geschieden, maar dat hem destijds bij het invullen van de aangifteformulieren niet is opgevallen dat op deze formulieren het verkeerde nummer en de verkeerde rechtspersoon stonden vermeld en dat ook de suppletieaangifte van 23 september 2004 door [appellante] abusievelijk op naam en fiscaal nummer van [geïntimeerde] was gesteld;
- dat [appellante] als accountant na de herstructurering bijzondere oplettendheid en zorg diende te betrachten ten aanzien van de rechtspersoon waarvoor en het nummer waaronder aangiften werden gedaan en dat [appellante] in het nakomen van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten.
Volgens [appellante] brengt het enkele feit dat zij een suppletieaangifte niet op het juiste nummer heeft gedaan niet mee dat dit de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] bij het doen van de reguliere aangiften vermindert. [appellante] heeft de administrateur van [geïntimeerde] over de te volgen werkwijze geïnformeerd, zoals uit een interne dossiernotitie van 16 mei 1999 blijkt. Het doen van onjuiste aangiften is aan de eigen schuld van [geïntimeerde] te wijten en kan [appellante] niet worden toegerekend.
7. De vierde grief is gericht tegen de oordelen van de rechtbank in 5.4 dat [appellante] heeft verzuimd corrigerende maatregelen te nemen, ook nadat aanslagen op naam en nummer van [geïntimeerde] werden ontvangen en dat het door [appellante] ingediende bezwaar tegen de op 28 september 2004 opgelegde naheffingsaanslag niet tegen de onjuiste tenaamstelling was gericht.
Volgens [appellante] had zij weliswaar bezwaar tegen de onjuiste tenaamstelling moeten maken, maar dit geldt ook voor de boekhouder van [geïntimeerde]. Hierbij is nog van belang dat het faillissement van Transport zonder voorafgaand overleg met [appellante] is aangevraagd, zodat er voor [appellante] niets meer viel te herstellen. Als er geen faillissement was geweest, had het probleem zich niet voorgedaan.
8. De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.5 dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de opdracht, zodat zij voor de eventuele schade van [geïntimeerde] aansprakelijk is.
Volgens [appellante] heeft de rechtbank haar ten onrechte aansprakelijk gehouden, zoals uit haar toelichting op de voorgaande vier grieven blijkt.
9. De zesde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.6 dat het opleggen van aanslagen aan [geïntimeerde] het gevolg is van de aan [appellante] toe te rekenen incorrecte wijze waarop aangifte is gedaan en dat [appellante] het standpunt van de belastingdienst dat restitutie niet aan de orde is, niet aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen.
Volgens [appellante] zijn de problemen ontstaan doordat de aangiften via het verkeerde aansluitnummer zijn gedaan en doordat de belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat de eenmaal gedane betalingen na een faillissement niet kunnen worden hersteld.
10. De zevende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.7 dat van verrekening thans nog geen sprake is, zoals uit de correspondentie met de curator van Transport blijkt, en dat zolang niet is verrekend schade aan de zijde van [geïntimeerde] blijft bestaan en de vraag of [geïntimeerde] een verrekenbare vordering op een derde heeft, irrelevant is.
Volgens [appellante] is het oordeel van de rechtbank aantoonbaar onjuist. Verrekening vindt plaats door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring aan de curator. Bovendien blijkt uit het faillissementsverslag van 27 november 2006 dat de curator het standpunt inneemt dat verrekening heeft plaatsgevonden.
De rechtbank zou hooguit van oordeel kunnen zijn dat [geïntimeerde] niet verantwoordelijk is voor de bankschuld van Transport, zodat aan een verrekening niet wordt toegekomen. De rechtbank heeft dit oordeel echter niet toegelicht. Bovendien had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan het verzoek van [appellante] om een deskundige te benoemen teneinde vast te stellen of het verweer, dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de bankschuld, in het geschil met de curator zou slagen
11. De achtste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.8.1 dat [appellante] niet aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen dat diens boekhouder onvoldoende oplettend is geweest, nu de foutieve aangiftewijze kennelijk is ontstaan onder supervisie van [appellante] of in ieder geval niet door [appellante] is opgemerkt en gecorrigeerd, terwijl [appellante] hiervoor wel de contractuele verantwoordelijkheid droeg, zodat het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] wordt verworpen.
Volgens [appellante] is de door de rechtbank aangenomen supervisie niet overeengekomen en deze heeft ook niet bestaan. [geïntimeerde] had een eigen boekhouder in dienst die voldoende kennis en ervaring had om te moeten opmerken dat de aangiftenummers en de vennootschappen verkeerd vermeld waren, zeker gelet op de adviezen bij het uitvoeren van de constructie. Ook had de boekhouder kunnen zien dat de aanslagen op naam van [geïntimeerde] stonden in plaats van Transport.
12. De negende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.8.2 dat het op de weg van [appellante] lag om gemotiveerd aan te geven dat en waarom zij bij een controle vooruitlopend op het faillissement van Transport meer zou hebben geconstateerd en anders zou hebben gehandeld dan zij heeft gedaan, nu [appellante] nog kort voor de faillissementsdatum de onjuistheden in aangiften en aanslagen over het hoofd heeft gezien, zoals uit de suppletieaangifte van 23 september 2004 en het bezwaarschrift van 22 oktober 2004 blijkt.
Volgens [appellante] is de kans dat de onjuistheden bij een controle voorafgaande aan een faillissement blijken, groter dan in een situatie bij een going concern omdat dan op andere zaken wordt gelet.
13. De tiende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 5.9 dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 48.704 toewijsbaar is, met de wettelijke rente hierover vanaf 16 maart 2005. De elfde grief is gericht tegen het oordeel in 5.11 dat [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld en de twaalfde grief is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen in het dictum van het vonnis.
Volgens [appellante] volgt uit haar toelichting op de grieven dat de rechtbank niet tot de gerechtvaardigde conclusie heeft kunnen komen dat zij jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is. In ieder geval treft [geïntimeerde] eigen schuld. Bovendien heeft [geïntimeerde] vanwege verrekening met haar schuld aan Transport geen schade geleden. De vorderingen van [geïntimeerde] hadden daarom moeten worden afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.
weren
14. [geïntimeerde] heeft tegenover de grieven, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
a. [appellante] had onder meer tot taak de boekhouding te conroleren en de loonadministratie en de fiscale aangiften te verzorgen. Dit blijkt uit de opdrachtbevestiging van 17 december 1998 en dit was ook de praktijk. Incidenteel is het voorgekomen dat [appellante] wegens tijdgebrek de gegevens per telefax aanleverde die vervolgens door de administrateur van [geïntimeerde] op de aangifte werden ingevuld. Ter comparitie van partijen heeft de accountant van [appellante], [B], ook niet verklaard dat hij alleen de suppletieaangiften verzorgde.
b. [B] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat hij ermee bekend was dat de aangiften loonbelasting na de herstructurering in 1998 op naam en fiscaal nummer van Transport moesten worden ingediend en dat het hem niet is opgevallen dat dit niet gebeurde. [appellante] had dit moeten controleren en zien. Hierna zou zij tot het faillissement van Transport in 2004 voldoende tijd hebben gehad om corrigerende maatregelen te nemen. Dit heeft zij nagelaten. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de foutieve aangiftewijze kennelijk is ontstaan onder supervisie van [appellante] of in ieder geval niet door [appellante] is opgemerkt en gecorrigeerd, terwijl [appellante] hiervoor wel de contractuele verantwoordelijkheid droeg, en het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] verworpen.
Het geven van gevraagde en ongevraagde adviezen behoorde eveneens tot de opdracht. [appellante] heeft niet ontkend dat er op haar, als accountant, een bijzondere zorgplicht rust, in het bijzonder bij de advisering van haar klanten. Ook hierin is zij tekortgeschoten.
c. [geïntimeerde] betwist dat de curator een rechtsgeldige of afdwingbare regresvordering op haar heeft in verband met de betrokken kredietovereenkomst met de bank. Het krediet is niet ten goede gekomen aan [geïntimeerde] als houdstermaatschappij maar uitsluitend aan Transport als werkmaatschappij. Onder deze omstandigheden geldt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:10 BW Pro dat ieder van de hoofdschuldenaren verplicht is bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat. De curator is dan ook terecht geen procedure tegen [geïntimeerde] begonnen en in rechte is dan ook niet komen vast te staan dat de curator een vordering op [geïntimeerde] heeft. Ook is er geen (onvoorwaardelijke) verrekeningsverklaring uitgebracht. Er is slechts melding van een verrekeningsverklaring gemaakt voor het geval mocht blijken dat de curator wel een rechtsgeldige of afdwingbare vordering op [geïntimeerde] zou hebben. Dit is niet het geval.
d. Terecht is de rechtbank voorbijgegaan aan het verzoek tot de benoeming van een deskundige om de proceskansen te onderzoeken van een procedure tussen de curator en [geïntimeerde] over de regresvordering van de curator op [geïntimeerde]. Hiervoor is in deze procedure geen plaats. Wel had [appellante] de curator of de rechter-commissaris kunnen verzoeken om de door de curator gestelde regresvordering aan [appellante] over te dragen, in welk geval [appellante] deze vordering tegen [geïntimeerde] in rechte aanhangig had kunnen maken, eventueel via de weg van een vordering in reconventie in het kader van deze procedure. Dit heeft zij echter nagelaten.
e. De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de eenmaal gedane betalingen na een faillissement niet kunnen worden hersteld. Het is de vraag of [appellante] bij een controle voorafgaande aan het faillissement van Transport de foutieve aangiften zou hebben ontdekt en of zij deze foutieve handelwijze had kunnen herstellen. Tevens is het de vraag of de Ontvanger in dat geval wel bereid zou zijn geweest om de door [geïntimeerde] ten onrechte betaalde aanslagen te restitueren. [geïntimeerde] betwist dit. In ieder geval is het [appellante] in de vijf jaar na de herstructurering tot het faillissement van Transport in 2004, niet opgevallen dat de aangiften loonbelasting op naam en fiscaal nummer van [geïntimeerde] werden gedaan in plaats van Transport en heeft [appellante] corrigerende maatregelen achterwege gelaten.
beoordeling grieven en weren
15. De oordelen van de rechtbank dat [appellante] kan worden verweten dat de aangiften loonbelasting abusievelijk niet op naam en fiscaal nummer van Transport zijn gedaan en dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de opdracht, zijn juist. Terecht heeft de rechtbank hierbij de in de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4 vermelde feiten en omstandigheden dan wel overwegingen in aanmerking genomen, in het bijzonder dat:
- volgens de opdracht het opstellen en indienen van de fiscale aangiften tot de taak van [appellante] behoorde en dat [appellante] zich hiermee in de praktijk ook heeft beziggehouden, naar de accountant [B] ter comparitie van partijen heeft verklaard en ook uit de door [appellante] verzorgde suppletieaangifte loonbelasting over juni 2003 blijkt (5.2);
- [appellante] als accountant bijzondere oplettendheid en zorg diende te betrachten ten aanzien van de rechtspersoon waarvoor en het nummer waaronder aangiften werden gedaan, gelet op de wetenschap dat de aangiften in de loonbelasting na de herstructurering in 1998 onder een ander nummer en onder een andere naam moesten worden gedaan (5.3);
- de accountant [B] ter comparitie van partijen heeft verklaard dat hij ermee bekend was dat de aangiften loonbelasting op enig moment onder een ander nummer moesten geschieden, maar dat hem destijds bij het invullen van de aangifteformulieren niet is opgevallen dat op deze formulieren het verkeerde nummer en de verkeerde rechtspersoon stonden vermeld en dat ook de suppletieaangifte van 23 september 2004 door [appellante] abusievelijk op naam en fiscaal nummer van [geïntimeerde] was gesteld (5.4).
16. Uit de omschrijving van de opdracht in de bevestigingsbrief kan redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat onder het opstellen en indienen van de fiscale aangiften tevens de aangiften in de loonbelasting dienen te worden begrepen, nu ook het voeren van de loonadministratie tot de taak van [appellante] behoorde. Ook al zou de aangifte in de loonbelasting in een aantal gevallen in de praktijk door de administrateur van [geïntimeerde] zijn ingevuld, dan nog behoorde het tot de verantwoordelijkheid van [appellante] als accountant van [geïntimeerde] om erop toe te zien dat dit op een juiste wijze werd gedaan, gelet op haar taak om de loonadministratie te verzorgen en om de boekhouding te controleren.
17. Het hof onderschrijft dan ook de in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.5 weergegeven oordelen van de rechtbank en verwerpt de hiertegen gerichte eerste tot en met vijfde grief. Het door [geïntimeerde] tegen de grieven gevoerde verweer, in het bijzonder zoals hiervoor onder 14, onderdeel b, weergegeven, is gegrond.
18. Uit deze oordelen van het hof volgt tevens dat ook de door [appellante] opgeworpen zesde en negende grief worden verworpen. Het hof onderschrijft de in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.8.2 weergegeven oordelen van de rechtbank. Het tegen de grieven door [geïntimeerde] gevoerde verweer, in het bijzonder zoals hiervoor onder 14, onderdeel e, weergegeven, is gegrond. Het hof merkt hierbij volledigheidshalve op dat de Ontvanger op de voet van artikel 24, tweede lid, van de Invorderingswet de bevoegdheid heeft om belastingschulden van een onderdeel van een fiscale eenheid, waarvan hier sprake is, te verrekenen met belastingteruggaven aan andere onderdelen van die fiscale eenheid. Hierbij maakt het niet uit of een van de onderdelen van de fiscale eenheid in surseance van betaling verkeert of failliet is.
19. De door [appellante] in de zevende grief bestreden oordelen, in het bijzonder dat van verrekening thans nog geen sprake is, zoals uit de correspondentie met de curator van Transport blijkt, en dat zolang niet is verrekend schade aan de zijde van [geïntimeerde] blijft bestaan, zijn juist. Het hof onderschrijft de in deze rechtsoverweging weergegeven oordelen van de rechtbank. Niet is komen vast te staan dat de curator een opeisbare tegenvordering op [geïntimeerde] heeft. De enkele omstandigheid dat de curator een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft gepretendeerd, is hiertoe onvoldoende. Bovendien heeft [geïntimeerde] de door de curator (voorheen) gestelde regresvordering gemotiveerd betwist, zoals hiervoor onder 14, onderdeel c, is weergegeven, en heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat de curator geen procedure tegen haar is begonnen zodat in rechte niet is komen vast te staan dat hij een (rechtsgeldige) vordering op [geïntimeerde] heeft. Onder deze omstandigheden is de curator niet bevoegd deze door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste vordering met een tegenvordering van [geïntimeerde] te verrekenen en is een verrekeningsverklaring van de curator op de voet van artikel 6:127 BW Pro (samen met artikel 53 FW Pro) niet aan de orde.
20. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 19 heeft overwogen en geoordeeld, ziet het hof geen deugdelijke of gerechtvaardigde grond voor het voorstel van [appellante] om een deskundige te benoemen teneinde de proceskansen te onderzoeken van een procedure tussen de curator en [geïntimeerde] over een eventuele regresvordering van de curator op [geïntimeerde]. De grief wordt verworpen.
21. Uit de hiervoor in de rechtsoverwegingen 15 tot en met 17 vermelde oordelen van het hof volgt eveneens dat de door [appellante] opgeworpen achtste grief wordt verworpen. Het hof onderschrijft de in rechtsoverweging 5.8.1 weergegeven oordelen van de rechtbank. Het tegen de grief door [geïntimeerde] gevoerde verweer, in het bijzonder zoals hiervoor in 14, onderdeel b, weergegeven, is gegrond.
22. De tiende tot en met twaalfde grief missen zelfstandige betekenis en kunnen verder onbesproken blijven.
23. [appellante] heeft in hoger beroep aangeboden al haar stellingen door alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het horen van onder meer medewerkers van haar. [appellante] heeft hiermee niet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen voldaan, in het bijzonder niet aan haar specificatieplicht, mede gezien in het licht van de - onbestreden - verklaringen die tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg zijn afgelegd, zodat het hof haar bewijsaanbod passeert, als zijnde niet of onvoldoende gespecificeerd.
slotsom
24. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat geen van de grieven doeltreffend is en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
25. [appellante] wordt in hoger beroep in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom de kosten van het geding in hoger beroep hebben te dragen. Nu er geen enkele duidelijkheid bestaat over hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep aangaande eventuele nakosten heeft gevorderd, wordt dit onderdeel van haar vordering afgewezen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.091;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, M.A.F. Tan - de Sonnaville en A.V. van den Berg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2010 in het bijzijn van de griffier.