Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-08/00208
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 31 maart 2010
op het hoger beroep van de naamloze vennootschap [X] NV (voorheen N.V. [Y]), gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 april 2008, nummer AWB 06/1582 PREGW, betreffende na te noemen aanslag.
Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende is op 18 april 2005 door de Inspecteur, de heffingsambtenaar van de gemeente Rijnsburg (thans: Katwijk), voor het jaar 2005 een aanslag in de precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 468.000.
1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van belanghebbende op 13 november 2009 een nader geschrift ontvangen dat op 16 november 2009 in afschrift aan de Inspecteur is verzonden.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 25 november 2009. Aldaar is de Inspecteur verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
2.4. De Inspecteur heeft ingevolge een door het Hof ter zitting tot hem gericht verzoek als aanvulling op het aldaar verhandelde op 8 januari 2010 nadere stukken aan het Hof gezonden. Belanghebbende heeft vervolgens, nadat aan haar daarvan een afschrift was toegezonden bij brief van 27 januari 2010, aan het Hof bericht geen nadere mondelinge behandeling te verlangen.
2.5. Aan belanghebbende is op 10 maart 2010 een afschrift van het proces-verbaal van de zitting gezonden samen met een afschrift van de door de Inspecteur ter zitting overgelegde pleitnota waarbij haar de mogelijkheid is geboden op de pleitnota te reageren. Belanghebbende heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Aan de Inspecteur is op 10 maart 2010 eveneens een afschrift van het proces-verbaal van de zitting gezonden.
Verordening
3. De gemeenteraad van de gemeente Rijnsburg heeft bij raadsbesluit van 23 december 2004, nr. 20G de verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting en retributies 2005 met bijbehorende tarieventabel vastgesteld (hierna: de Verordening). De Verordening is bekendgemaakt op 31 december 2004 in het huis aan huisblad "Weekendkrant Duin- en Bollenstreek" en is in werking getreden op 3 januari 2005. De voor het onderhavige geding van belang zijnde bepalingen luiden als volgt:
"Artikel 2 Belastbaar Pro feit
Onder de naam 'precariobelasting en retributies' worden rechten geheven, overeenkomstig de navolgende bepalingen, terzake van:
(...)
c. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemd(e) gemeentewater c.q. -grond, bedoeld in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
Artikel 3 Belastingplicht Pro
De rechten worden geheven van degenen:
(...)
c. die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn;
(...)
Artikel 4 Vrijstellingen Pro
De rechten worden niet geheven voor het hebben van:
(...)
c. voorwerpen, welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders zijn aangebracht of geplaatst;
(...)
Artikel 5 Maatstaf Pro van heffing en tarieven
(...)
3. De precariobelasting en retributies worden geheven naar de maatstaven en de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.
(...)
Artikel 6 Belastingtijdvak Pro
1. Indien de rechten naar jaartarieven worden geheven is het belastingtijdvak gelijk aan het kalenderjaar.
(...)
Artikel 13 Inwerkingtreding Pro en citeertitel
(...)
2. Deze verordening met de daarbij behorende tarieventabel treedt in werking met ingang van de derde dag na die van de bekendmaking.
3. De datum van de heffing is 1 januari 2005.
4. Deze verordening kan worden aangehaald als 'Verordening precariobelasting en retributies 2005'."
Tarieventabel behorende bij de Precariobelasting 2005.
"(...)
HOOFDSTUK
OMSCHRIJVING VAN DE VOORWERPEN
BEDRAG VAN HET RECHT
XII
Duikers, draden, kabels, buizen, kokers
Voor het hebben van duikers, kokers, buizen, kabels of leidingen op, boven of onder gemeentegrond of - water, per strekkende meter, per jaar
€ 2,00
"
Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende vast:
4.1. Belanghebbende, een dochtermaatschappij van de naamloze vennootschap N.V. [A], beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente Rijnsburg (thans Katwijk; hierna: de gemeente) aanwezige leidingnetwerk, dat wordt gebruikt voor de levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.
4.2. De door belanghebbende beheerde netten zijn destijds aangelegd door respectievelijk de gemeentelijke dienst [...], de gemeenschappelijke regeling [B], de N.V. [B] en de N.V. [A].
4.3. N.V. [A] is ontstaan in 1999 door de fusie van een viertal energiebedrijven. Tot die tijd werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten en provincies, waaronder de gemeente. Met de fusie heeft de gemeente aandelen verkregen in [A].
Beoordeling door de rechtbank
5. De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
"5.16. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde netten, omdat de betrokken netten moeten worden beschouwd als voorwerpen "welke noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente etc. zijn gebracht of geplaatst.
5.17. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak". De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder 5.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve ven het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.
5.18. Artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJEG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijk lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in het verleden door of vanwege de gemeente geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.
5.19. Gelet op hetgeen onder 5.17 tot en met 5.18 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de hiervoor genoemde vrijstelling.
Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.6.
5.20. Eiseres neemt het standpunt in dat de haar opgelegde aanslag in strijd is met het in artikel 4:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Hiertoe voert zij - samengevat - het volgende aan. In 1999 is een aantal energiebedrijven, waarvan de aandelen werden gehouden door gemeenten (waaronder Rijnsburg) en provincies, gefuseerd. Uit de fusie ontstond [A]. Om vast te stellen hoeveel aandelen iedere gemeente of provincie in [A] zou verkrijgen, is de waarde van de fuserende energiebedrijven bepaald met behulp van de discounted cash flow-methode. Bij de waardering volgens deze methode is uitgegaan van de status quo ten tijde van de waardering. Tot die status quo behoorde de omstandigheid dat de gemeente Rijnsbrug ten tijde van de waardering geen precariobelasting ter zake van elektriciteits- en gasleidingen hief. Door nadien deze belastingheffing in te voeren, brengt de gemeente wijzigingen in de status quo op grond waarvan de omvang van haar participatie in [A] is bepaald. Dusdoende verrijkt zij zich ten nadele van de vorige aandeelhouders van [A]. Deze benadeling leidt ertoe dat de nadelige gevolgen van de aanslag voor één of meer belanghebbenden onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Met hetgeen eiseres aanvoert heeft zij het bestaan van en relatie tussen de door de gemeente verkregen participatie in [A] en de afwezigheid van een precarioheffing ter zake van het hebben van leidingen in de gemeentegrond niet aannemelijk gemaakt. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een dergelijke relatie niettemin in enige vorm bestaat, rechtvaardigen de door eiseres aangevoerde feiten niet de door haar daaruit getrokken conclusie dat de gemeente voor het hebben van elektriciteits- en gasleidingen een dubbele vergoeding heeft ontvangen en nog ontvangt. Het opleggen van de aanslag is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
5.21. Eiseres neemt voorts het standpunt in dat de Aandeelhoudersovereenkomst van 11 februari 1999 zich er tegen verzet dat verweerder thans van haar precariobelasting heft. Naar de rechtbank begrijpt ligt aan dit betoog de opvatting ten grondslag dat de gemeente, door zich jegens haar medecontractanten te verplichten te bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voortvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond ongewijzigd worden gecontinueerd, bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat ter zake van het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in latere jaren geen precariobelasting zou worden geheven, nu zulks in eerdere jaren ook niet gebeurde. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze opvatting eraan voorbij dat het door eiseres als oorzaak van het bij haar gewekte vertrouwen genoemde artikel 1.5. van de aandeelhoudersovereenkomst hooguit een inspanningsverplichting behelst. Deze door de gemeente als aandeelhouder op zich genomen inspanningsverplichting belet de gemeenteraad niet om, gebruikmakend van de hem bij wet verleende verordenende bevoegdheden, een tarief voor elektriciteits- en gasleidingen in de Verordening op te nemen, noch verweerder om de op grond van de Verordening verschuldigde precariobelasting te heffen.
5.22. Eiseres stelt dat het tarief van de precariobelasting voor het hebben van leidingen onevenredig hoog is en willekeurig is bepaald. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet - tot heffing van onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden. Een uitzondering geldt weliswaar in geval komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad, doch eiseres, die in deze de bewijslast heeft, heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich voordoet met betrekking tot de tarieven, vermeld in de hiervoor opgenomen Tarieventabel.
5.23. Ook het beroep van eiseres op het verbod op détournement de pouvoir faalt. Naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen is niet aannemelijk dat sprake is van dubbele heffing of van gebruik van heffingsbevoegdheid voor een ander doel dan dat waarvoor die bevoegdheid aan verweerder is verleend. Hieraan doet niet af dat de heffing van precariobelasting consequenties heeft voor de winst van eiseres en de inkomsten van de aandeelhouders, waaronder de gemeente.
5.24. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar naar behoren gemotiveerd. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar opvatting dat verweerder bij het doen van uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel en artikel 7:12 Awb Pro heeft geschonden. "
Omschrijving geschil en standpunten van partijen
6.1. In hoger beroep is in geschil of:
(a) de Inspecteur aan belanghebbende vrijstelling had moeten verlenen van de heffing van precariobelasting;
(b) de in de Verordening en de tarieventabel opgenomen heffingsmaatstaf en tarieven voor elektriciteitsleidingen willekeurig en onevenredig zijn vastgesteld.
Beide vragen worden door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
6.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
De door belanghebbende beheerde gas- en elektriciteitsnetten zijn door de gemeente zelf, ten behoeve van de publiekrechtelijke taak van de gemeente, te weten het voorzien van haar inwoners van gas en elektriciteit, aangelegd. Zonder overheidsbemoeienis waren de netten niet aangelegd. De netbeheerder dient zich te houden aan de verplichtingen die zijn neergelegd in de Elektriciteitswet en de Gaswet. Belanghebbende heeft een aansluitplicht voor iedere woning en ieder bedrijf. Slechts lokale overheden kunnen aandeelhouder zijn van een netbeheerder als belanghebbende. Dit heeft tot gevolg dat het aansluiten en transporteren van energie een publiekrechtelijke, dat wil zeggen een door een hogere wetgever opgedragen, taak is. De rechtbank heeft voor de uitleg van het begrip "noodzakelijk voor de publiekrechtelijke taak" ten onrechte gebruik gemaakt van de voor de heffing van omzetbelasting gehanteerde begrippen. Het bepaalde in artikel 4 van Pro de Verordening, brengt in zo'n geval mee dat geen precariobelasting kan worden geheven.
Het gehanteerde tarief is onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld. De gehanteerde tarieven dienen evenredig te zijn. De gemeente heeft haar bevoegdheid tot keuze en vaststelling van het tarief overschreden.
De rechtbank heeft haar oordeel dat geen sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet van een deugdelijke motivering voorzien.
6.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag staande.
6.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
7.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en de aanslag.
7.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Overwegingen omtrent het geschil
8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.
8.2. Het standpunt van belanghebbende dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak vindt geen steun in het recht. Geen rechtsregel is aan te wijzen die de conclusie rechtvaardigt dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten elektriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. De conclusie is dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede voorwaarde en geen recht kan doen gelden op toepassing van de vrijstelling.
8.3. Aan de gemeenten is, binnen de grenzen van de Gemeentewet, een autonome bevoegdheid toegekend om de tarieven voor de heffing van precariobelastingen vast te stellen, maar het gebruik van die bevoegdheid dient niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg te hebben waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in de tarieventabel afhankelijk gesteld van het aantal meters van de leidingen en kabels, te rekenen met een vast bedrag voor de eerste 20 meter en daarna telkens met een vast bedrag per meter. Deze maatstaf is in beginsel niet willekeurig of onredelijk. De gemeenten zijn niet verplicht een rechtevenredig of degressief tarief te hanteren. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de heffing in het onderhavige geval niettemin leidt tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing.
8.4. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 5.20 tot en met 5.24 van de uitspraak het beroep van belanghebbende op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur verworpen. In die rechtsoverwegingen heeft de rechtbank op elk door belanghebbende ingeroepen algemeen beginsel gemotiveerd een beslissing gegeven. Van schending van het motiveringsbeginsel acht het Hof geen sprake. Het Hof sluit zich aan bij genoemde rechtsoverwegingen en maakt deze tot de zijne.
8.5. Op grond van het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslissing is op 31 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.