Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 9 juni 2010
Zaaknummer : 200.031.133/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-1757
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. A. van Toorn te Breda,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. G.E. van der Pols te Rotterdam.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
kantoorhoudende te Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 10 april 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 februari 2009 van de rechtbank Rotterdam.
De man heeft op 21 januari 2010 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De vrouw heeft op 4 maart 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 22 april 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de man zijn bij het hof op 22 maart 2010 aanvullende stukken ingekomen.
Bij beschikking van 17 juni 2009 is het verzoek van de vrouw tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen.
Op 7 april 2010 is de zaak inhoudelijk mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, de man, bijgestaan door zijn advocaat, en namens de raad de heer J. Kuhn. De verschenen betrokkenen hebben het woord gevoerd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is tussen partijen, met elkaar gehuwd [in] 2001 te Marokko, de echtscheiding uitgesproken. Voorts is - voor zover in hoger beroep van belang - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderalimentatie) ten behoeve van de minderjarigen [de minderjarige sub 1], geboren [in] 2004 te [woonplaats] en [de minderjarige sub 2], geboren [in] 2007 te [woonplaats] (hierna: de minderjarigen), in de periode van 26 januari 2009 tot 1 juli 2009, bepaald op € 25,- per maand en met ingang van 1 juli 2009, op € 100,- per maand. Tevens is bepaald dat de man de minderjarigen één dag per week, van 9.30 uur tot 18.00 uur, bij zich mag hebben. Als de man zelfstandige woonruimte heeft, mag hij de minderjarigen één weekend per 14 dagen bij zich hebben. Vanaf dat tijdstip zullen de minderjarigen ook de helft van de vakanties en feestdagen bij de man doorbrengen. Partijen zullen in onderling overleg de vakanties en feestdagen verdelen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de echtscheiding, de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen en de kinderalimentatie.
2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot echtscheiding nu het huwelijk niet duurzaam is ontwricht en subsidiair, indien de echtscheiding wordt uitgesproken, te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij haar zullen hebben. Voorts verzoekt de vrouw de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie met ingang van 8 september 2008 te bepalen op € 200,- per maand per kind, alsmede een omgangsregeling te bepalen, inhoudende dat de man de minderjarigen bij zich mag hebben op zaterdag van 13.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de man de minderjarigen bij de vrouw thuis ophaalt en terugbrengt en waarbij hij gehouden is zijn paspoort bij de vrouw achter te laten wanneer hij de minderjarigen ophaalt, kosten rechtens.
3. De man bestrijdt het beroep van de vrouw en verzoekt haar verzoeken af te wijzen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en uitsluitend ten aanzien van de kinderalimentatie – bij wege van incidenteel appel - te bepalen dat deze met ingang van 1 september 2009 op nihil wordt gesteld.
Voorts verzoekt de man tussen hem en de minderjarigen de volgende omgangsregeling te bepalen: één weekend per 14 dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en de helft van de feestdagen, in die zin dat de minderjarigen de eerste helft van de schoolvakanties bij hem zullen doorbrengen en de tweede helft van de schoolvakanties bij de vrouw (onafhankelijk welke schoolvakantie). Voor zover feestdagen niet uitdrukkelijk vallen in een schoolvakantie van langere duur, verzoekt de man te bepalen dat de minderjarigen de eerste feestdag (eerste Paasdag, eerste Pinksterdag) bij de vrouw zullen zijn en de tweede Paasdag en tweede Pinksterdag bij hem.
4. Primair verzoekt de vrouw de man niet-ontvankelijk te verklaren in incidenteel appel en subsidiair de verzoeken in incidenteel appel af te wijzen.
Echtscheiding
Toepasselijk recht
5. De vrouw stelt dat zij een sterke binding heeft met Marokko en met de Islamitische feestdagen en dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht op de echtscheiding toegepast, nu op grond van artikel 1 van Pro de Wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed (hierna: WCE) Marokkaans recht van toepassing is. De man meent dat de rechtbank terecht Nederlands recht op de echtscheiding heeft toegepast.
6. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat beide partijen zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit bezitten en eveneens staat vast dat beide partijen een keuze voor Nederlands recht hebben uitgebracht conform artikel 1 lid 4 van Pro de WCE. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof Nederlands recht op de echtscheiding van toepassing. De stelling van de vrouw, dat niet zij maar haar toenmalige advocaat in eerste aanleg namens haar een rechtskeuze voor Nederlands recht heeft uitgebracht, kan niet tot een andere conclusie leiden, aangezien de vrouw ter zitting van het hof niet heeft weersproken dat Nederland het land is waarmee beide partijen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de sterkste band hebben. Derhalve is ook op grond van artikel 1 lid 3 WCE Pro Nederlands recht op de echtscheiding van toepassing.
Duurzame ontwrichting
7. De vrouw betwist dat sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk aangezien de man volgens haar tot op heden niet duidelijk heeft kunnen maken waarom hij van haar wenst te scheiden. De vrouw vermoedt dat de man het echtscheidingsverzoek heeft ingediend onder druk van zijn familie vanwege ruzie tussen de families van beide partijen. De vrouw wil graag met de man in gesprek gaan om tot een herstel van de relatie te komen.
8. Het hof overweegt als volgt. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is - in weerwil van het gestelde in het hoger beroepschrift van de vrouw gebleken dat de man in hoger beroep volhardt in zijn wens tot echtscheiding. Nu de man nader onderbouwd persisteert bij zijn stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, moet zulks tussen partijen als vaststaand worden aangenomen. De bestreden beschikking dient ten aanzien van de echtscheiding derhalve te worden bekrachtigd.
Hoofdverblijfplaats van de minderjarigen
9. De man heeft geen bezwaar tegen het verzoek van de vrouw om te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben, zodat het hof het verzoek van de vrouw in zoverre zal toewijzen.
Zorg- en opvoedingsregeling
10. De vrouw kan zich niet vinden in de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling omdat er sprake is van grote onenigheid tussen haar en de familie van de man en de vrouw wil de minderjarigen daar niet aan bloot stellen. Bovendien heeft de familie van de man volgens de vrouw gedreigd de minderjarigen mee te zullen nemen naar Marokko.
11. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet.
Waar het voor eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, benoemt de wet in artikel 1:253a BW dit nu als: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (hierna: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken). Waar in deze zaak nog gesproken wordt over “omgang”, zal het hof dit verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken”.
12. Het hof ziet, gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting geen reden om van de door de rechtbank vastgestelde zorg- en opvoedingsregeling af te wijken. Het feit dat er sprake is van grote onenigheid tussen de vrouw en de familie van de man neemt niet weg dat niet is gebleken van contra-indicaties voor een zorg- en opvoedingsregeling tussen de man en de minderjarigen. Het hof merkt daarbij nog op dat iedere ouder, binnen de grenzen van zijn verantwoordelijkheid, vrij is in het besteden van de tijd gedurende de contacten met het kind en dat de andere ouder zich, zonder rechtens relevante reden, dient te onthouden van inmenging en belemmering daarin. Het hof is dan ook van oordeel dat, gelet op de jonge leeftijd van de minderjarigen en het belang van het voortzetten van de band tussen de man en de minderjarigen, een duidelijk en regelmatig contact gewenst is en dat de regeling zoals door de rechtbank vastgesteld gebruikelijk en niet onredelijk is. Weliswaar heeft de man vanwege de weigering van de vrouw om aan de omgang mee te werken het hof aanvankelijk verzocht een specifieke zorg- en opvoedingsregeling met tijdstippen vast te stellen doch ter terechtzitting van het hof heeft de man gesteld dat hij zich kan vinden in de door de rechtbank vastgestelde zorg- en opvoedingsregeling. Gelet hierop zal het hof in zoverre de bestreden beschikking bekrachtigen.
Kinderalimentatie
13. De vrouw kan zich niet verenigen met de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie. De man verenigt zich met de, door de rechtbank vastgestelde, bedragen.
Ingangsdatum
14. De vrouw stelt dat zij zich niet kan verenigen met de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum van de kinderalimentatie aangezien zij in haar verweerschrift van 8 september 2008 kenbaar heeft gemaakt dat zij een bijdrage ten behoeve van de minderjarigen wenst, zodat die datum als ingangsdatum dient te gelden. De man kan zich vinden in de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum doch stelt dat het nog meer voor de hand had gelegen indien die datum op 2 februari 2009 gesteld was, zijnde de datum van de bestreden beschikking.
15. Het hof stelt voorop dat de man een wettelijke onderhoudsplicht heeft jegens de minderjarigen. Het hof zal de ingangsdatum van de alimentatieverplichting van de man vaststellen op 8 september 2008, aangezien de man vanaf die datum op de hoogte was van het verzoek van de vrouw en zich had dienen te realiseren dat haar verzoek geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden toegewezen. Het hof merkt nog op dat inmiddels kennelijk ook in Marokko over de kinderalimentatie is beslist en de man uit dien hoofde alimentatie dient te voldoen, doch vast is komen te staan dat de man zowel de in Marokko als in Nederland vastgestelde kinderalimentatie tot op heden niet heeft voldaan. Het hof passeert de stelling van de man dat hij na het uiteengaan van partijen de vaste lasten van de voormalige echtelijke woning voor zijn rekening heeft genomen en om die reden geen kinderalimentatie heeft kunnen voldoen, aangezien de man die stelling niet met bewijsstukken heeft gestaafd.
Behoefte
16. De behoefte van de minderjarigen aan de verzochte alimentatie staat als niet bestreden vast. Uitsluitend de draagkracht van de man houdt partijen verdeeld.
Draagkracht
Het hof rondt af op hele bedragen.
17. Bij het vaststellen van de draagkracht van de man neemt het hof een inkomen van € 19.280,- bruto per jaar in aanmerking overeenkomstig de jaaropgave 2008. Het inkomen van de man in 2009 was nagenoeg gelijk aan dat in 2008. Het hof houdt voorts rekening met de norm voor een alleenstaande, het daarbij behorende draagkrachtpercentage, de toepasselijke arbeids- en heffingskorting en met een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: ZVW) van € 1.295,- zoals blijkt uit de jaaropgave 2008. Het hof houdt voorts rekening met de volgende maandlasten van de man: tot 1 augustus 2009 een huur die gelijk is aan de in de bijstandsnorm begrepen “gemiddelde basishuur”, met ingang van 1 augustus 2009 een huur van € 375,- per maand, zoals blijkt uit de overgelegde huurovereenkomst (productie 4 bij het verweerschrift, tevens incidenteel appel), € 127,- premie ZVW, inclusief aanvullende verzekeringen, te verminderen met het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel van € 54,- (in 2008), € 43,- (in 2009) en € 47,- zorgtoeslag, tot 1 augustus 2009 € 19,- reiskosten zorg- en opvoedingsregeling en tot 1 juli 2009 € 125,- studiekosten. In afwijking van de rechtbank neemt het hof voorts op basis van de vastgestelde zorg- en opvoedingsregeling tot 1 augustus 2009 € 22,- per maand aan kosten daarvoor in aanmerking en met ingang van 1 augustus 2009 € 45,- per maand.
18. De vrouw heeft zich verzet tegen de door de rechtbank tot 1 augustus 2009 in aanmerking genomen huur van de man doch het hof verenigt zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust.
De vrouw heeft zich eveneens verzet tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen reiskosten in verband met de zorg- en opvoedingsregeling en de man heeft zich ter terechtzitting gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof acht het redelijk om op dezelfde gronden als de rechtbank tot 1 augustus 2009 daarvoor reiskosten in aanmerking te nemen. Aangezien de man met ingang van 1 augustus 2009 eigen woonruimte heeft betrokken op circa drie kilometer afstand van de woning van de vrouw en hij zich ter zitting heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, acht het hof het gelet op de reisafstand redelijk om met ingang van 1 augustus 2009 niet langer die kosten in aanmerking te nemen.
Ook ten aanzien van de studiekosten verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust, ondanks het verzet van de vrouw tegen het in aanmerking nemen daarvan. De man heeft weliswaar ter zitting van het hof gesteld dat hij buiten zijn schuld om ook na 1 juli 2009 nog studiekosten heeft moeten maken, te weten tot 1 april 2010, doch het hof is van oordeel dat die kosten geen voorrang verdienen boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de minderjarigen. Het hof meent dat de man, indien hij daadwerkelijk door toedoen van de onderwijsinstelling langer heeft moeten studeren, zoals hij aanvoert, de daarmee gepaard gaande kosten op de onderwijsinstelling dient te verhalen.
19. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man de volgende bijdragen ten behoeve van de minderjarigen toelaat: in de periode van 8 september 2008 tot 1 juli 2009 € 45,- per maand per kind, in de maand juli 2009 € 90,- per maand per kind en met ingang van 1 augustus 2009 € 30,- per maand per kind.
20. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bepaalt dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen in de periode van 8 september 2008 tot 1 juli 2009 op € 45,- per maand per kind, in de maand juli 2009 op € 90,- per maand per kind en met ingang van 1 augustus 2009 op € 30,- per maand per kind;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, van Nievelt en Mos-Verstraten, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2010.