Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 3 maart 2010
Zaaknummer : 200.008.548/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 05-2986
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. T. Papachatzidis te Hilversum,
tegen
1. [verweerder 1], en
2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
verweer¬ders in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder en de stiefvader,
advocaat mr. A.J. de Jong te Dordrecht.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 3 juni 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 maart 2008 van de rechtbank Rotterdam.
De moeder en stiefvader hebben op 12 september 2008 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 31 juli 2008 aanvullende stukken ingekomen.
Bij brief van 19 mei 2009, voor akkoord mede ondertekend door de advocaat van de moeder, heeft de vader zijn verzoek ten aanzien van het gezag over de kinderen ingetrokken en verzocht de zaak ten aanzien van het beroep inzake de omgangsregeling voor een jaar aan te houden zodat partijen ook op dit punt kunnen onderzoeken of er een oplossing buiten rechte mogelijk is. Dit verzoek is door het hof gehonoreerd, in die zin dat de zaak pro forma is aangehouden tot 31 oktober 2009.
Bij brief van 2 november 2009 is van de zijde van de moeder bericht dat tussen partijen geen contact is geweest en verzocht een beschikking te wijzen.
Bij brief van 3 november 2009 is van de zijde van de vader om verdere aanhouding van de zaak verzocht opdat partijen, conform de gemaakte afspraken in mei van dat jaar, een zekere omgangsregeling konden bewerkstelligen. Tevens is bij deze brief verzocht, indien de zaak niet langer wordt aangehouden, de zaak in volle omvang te beoordelen.
Van de zijde van de moeder is op 9 november 2009 een schriftelijke reactie op bovengenoemde brief gekomen.
Het hof heeft partijen bij brief van 10 november 2009 bericht dat de behandeling van de zaak niet verder zal worden aangehouden en dat het door de vader ingetrokken hoger beroep ten aanzien van het gezamenlijk gezag niet kan herleven.
Van de zijde van de vader is op 10 november 2009 een brief ingekomen waarin de advocaat van de vader laat weten namens hem de eis zodanig te wijzigen/vermeerderen dat het verzoek tot gezag, zoals in het beroepschrift omschreven, er onder begrepen dient te worden.
De raad heeft het hof bij brief van 18 september 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Op 28 januari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de advocaat van de vader. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De verschenen betrokkenen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities.
Na de zitting is onder de aandacht van het hof gekomen een brief van 27 januari 2010 met bijlagen van de advocaat van de vader.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij de bestreden beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad - het verzoek van de moeder en de stiefvader om hen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de hierna te noemen kinderen te belasten, toegewezen. Het verzoek van de vader om hem samen met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten, alsmede het verzoek van de vader een omgangsregeling met de kinderen vast te stellen, is afgewezen. Het verzoek tot geslachtsnaamwijziging is buiten behandeling gesteld.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en [naam kind 1], geboren [in 1998] te [geboorteplaats], verder: [kind 1], en [naam kind 2], geboren [in 2000] te [geboorteplaats], verder: [kind 2], hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen. Voorts is in geschil het gezag ten aanzien van de kinderen. De kinderen verblijven bij de moeder en de stiefvader.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, (naar het hof begrijpt:) het verzoek van de moeder en de stiefvader om hem gezamenlijk met het gezag over de kinderen te belasten alsnog af te wijzen en het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen alsmede zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling alsnog toe te wijzen met dien verstande dat de vader subsidiair verzoekt een omgangsregeling in goede justitie door het hof vast te stellen. Ter terechtzitting is het verzoek van de vader met betrekking tot de omgang gewijzigd, in die zin dat de vader voorstelt om de komende twee jaar schriftelijk contact te hebben met de kinderen en dat de vader minimaal twee keer per jaar met hen omgang zal hebben in aanwezigheid van de moeder, na overleg met een deskundige omtrent de aanpak van de omgang.
3. De moeder en de stiefvader bestrijden het beroep en verzoeken de vader te veroordelen in de kosten van het geding.
4. De vader stelt dat de rechtbank bij het bepalen of aan het vereiste van artikel 1:253t, lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is voldaan, ten onrechte voorbij is gegaan aan de wijze waarop de moeder dit eenhoofdige gezag heeft verkregen, te weten zonder zijn medeweten en goedkeuring. Tevens stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de toewijzing van het verzoek van de moeder en de stiefvader tot gezamenlijk gezag over de kinderen de belangen van de kinderen dient, althans heeft de rechtbank de belangen van de vader hierin niet, althans onvoldoende meegewogen. Voorts stelt de vader dat de rechtbank zijn verzoek ex artikel 1:253o BW ten onrechte heeft afgewezen en ten onrechte heeft bepaald dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen tot ernstig nadeel voor de kinderen zal leiden, waarbij de rechtbank zich ten onrechte baseert op de diverse rapportages van deskundigen om hem de omgang met zijn kinderen te ontzeggen. Ten slotte stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte, zonder alvorens te beslissen op de daartoe gedane verzoeken voor een mondelinge behandeling of schriftelijke ronde, is overgegaan tot het afgeven van de beschikking.
5. De moeder betwist de grieven van de vader gemotiveerd. Ten aanzien van de laatste grief van de vader stelt de moeder dat het recht om gehoord te worden een keer moet ophouden, zeker wanneer alleen maar de oorspronkelijke standpunten worden herhaald.
Herstelfunctie appel
6. Ten aanzien van de zesde grief van de vader, inhoudende, zakelijk weergegeven, dat hij in de procedure bij de rechtbank onvoldoende gehoord is, overweegt het hof dat de vader in hoger beroep ten volle in de gelegenheid is geweest zijn standpunt naar voren te brengen. Daardoor kan de feitelijke gang van zaken in eerste aanleg in het midden blijven en faalt de zesde grief van de vader.
Vermeerdering van eis
7. De vader heeft zijn eerder ingetrokken grief tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het eenhoofdig gezag van de moeder bij wijze van vermeerdering van eis (hierna: vermeerdering van zijn verzoek) wederom aan het hof voorgelegd. Het hof acht deze vermeerdering van zijn verzoek als niet strijdig met de goede procesorde toelaatbaar, gelet op de omstandigheid dat de grief tegen de gezagsvoorziening eerder in de procedure aan de orde is geweest, de vermeerdering van zijn verzoek reeds geruime tijd voor de terechtzitting van het hof van 28 januari 2010 aan het hof en aan de wederpartij bekend was en de vader kennelijk om redenen die na de intrekking van de grief tegen de gezagsvoorziening naar voren zijn gekomen, tot de vermeerdering van zijn verzoek is overgegaan.
Gezag
8. Ingevolge artikel 1:253o BW kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast op verzoek van de ouders of van een van hen worden gewijzigd, indien bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, dan wel indien de omstandigheden zijn gewijzigd. De stellingen van de vader in dit verband, inhoudende dat zonder zijn medeweten of goedkeuring in het verzoekschrift in eerste aanleg is opgenomen dat de moeder belast zou zijn met het eenhoofdige gezag en dat de moeder informatie heeft achtergehouden door niet te vermelden dat zij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift reeds met [verweerder 2] samenwoonde, zijn door de moeder betwist en door de vader onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft daarom onvoldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat de rechtbank bij het nemen van de beslissing tot het vaststellen van het eenhoofdig gezag van de moeder is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.
Anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft overwogen, acht het hof evenwel de enkele omstandigheid dat de vader en de moeder kennelijk de bedoeling hadden de kinderen regelmatig contact te laten hebben met de vader, van welke bedoeling in de praktijk weinig terecht is gekomen, geen rechtens relevante wijziging van omstandigheden. Hieruit volgt dat de beschikking waarbij aan de moeder het eenhoofdig gezag is toegekend, niet op onjuiste gronden berust. Aldus staat vast dat de moeder heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 1:253t lid 2 sub b BW. De derde en de eerste grief van de vader falen reeds om die reden.
9. Met betrekking tot de tweede grief van de vader aangaande de toewijzing van de rechtbank van het verzoek van de moeder en de stiefvader tot gezamenlijk gezag over de kinderen, overweegt het hof als volgt. Een verzoek tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:253t BW wordt op grond van het derde lid daarvan afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Bezwaar van de kant van de andere ouder leidt echter niet zonder meer tot afwijzing van het verzoek; de aangevoerde bezwaren dienen aanleiding te geven tot gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind. Van een dergelijke vrees is in deze geen sprake, daar onbetwist vaststaat dat de kinderen in hun huidige gezinssituatie de zorg en opvoeding krijgen die zij nodig hebben terwijl er overigens geen aanwijzingen zijn dat de belangen van de kinderen verwaarloosd zullen worden. Anders dan de vader stelt is uitsluitend het niet naleven van de omgangsregeling geen grond om het gezamenlijk gezag van de moeder en haar partner te onthouden. Het hof zal de bestreden beschikking met betrekking tot het gezamenlijk gezag van de moeder en de stiefvader over de kinderen derhalve bekrachtigen. Het verzoek van de vader hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over de kinderen te belasten, behoeft daarmee geen bespreking meer.
Omgang
10. Op grond van artikel 1:377a, eerste lid, BW hebben een kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar. Op grond van het tweede lid van dit artikel stelt de rechter op verzoek van (één van) de ouders, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
11. Het hof beoordeelt het verzoek van de vader met betrekking tot de omgang tussen hem en de kinderen als volgt. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat partijen de afgelopen jaren onvoldoende in staat zijn gebleken concrete afspraken te maken omtrent de omgang tussen de vader en de kinderen dan wel de gemaakte afspraken na te komen. De vader heeft de kinderen inmiddels lange tijd niet meer gezien. Het hof is van oordeel dat een omgangsregeling zoals door de vader verzocht, waarbij hij minimaal twee keer per jaar omgang wenst met de kinderen in aanwezigheid van de moeder, gezien de slechte verhouding tussen de ouders, de afwezigheid van directe communicatie tussen de ouders, in combinatie met de jarenlange afwezigheid van contact tussen de vader en de kinderen en de taalbarrière die er is, thans niet zonder meer kan worden vastgesteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, mede gezien de geografische afstand tussen partijen, goede communicatie en afspraken tussen partijen noodzakelijk zijn om aan de omgang invulling te kunnen geven. Tevens neemt het hof in aanmerking dat voor [kind 1], zijn autisme het hebben van ‘gewone’ sociale contacten moeilijk maakt en een extra belemmering vormt voor het contact met de vader. Bij deze stand van zaken en bij afwezigheid van de man ter terechtzitting is er geen zicht op welke wijze een eventuele omgangsregeling gestalte zou moeten krijgen zodat er reeds om die redenen ook in hoger beroep geen aanknopingspunten zijn voor het vaststellen van een omgangsregeling van welke aard of omvang dan ook. In die zin komt het hof tot geen ander oordeel dan de rechtbank. Dit betekent niet dat er nimmer meer contact tussen de vader en de kinderen zal kunnen of mogen zijn. Het hof acht in het belang van de kinderen dat de moeder onderzoekt of er andere mogelijkheden zijn tot het opbouwen van contact tussen de vader en de kinderen, bijvoorbeeld door middel van e-mail of andere vormen van digitale communicatie.
12. De vijfde grief van de vader, inhoudende dat de rechtbank zich ten onrechte heeft gebaseerd op diverse rapportages van deskundigen om hem de omgang te ontzeggen, is met de stelling dat de rapportages niet zorgvuldig genoeg tot stand zijn gekomen, onvoldoende onderbouwd. De vijfde grief van de vader faalt eveneens.
13. Het hof zal de beschikking van de rechtbank bekrachtigen, met wijziging en aanvulling van gronden.
Proceskosten
14. Het hof ziet geen aanleiding om een van beide partijen te veroordelen in de kosten van beide procedures en zal – zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard – de kosten compenseren. Het verzoek van de moeder en de stiefvader tot veroordeling van de vader in de kosten van het geding wordt derhalve afgewezen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van de Poll en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2010.