Uitspraak
Rolnummer: 22-005768-09
Parketnummer: 13-431442-06
Datum uitspraak: 9 juni 2010
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Amsterdam
meervoudige kamer voor strafzaken
zitting houdende te 's-Gravenhage
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 augustus 2008 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1937,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2010 en 26 mei 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan zal worden vernietigd en dat de verdachte van het onder 3 en 5 zal worden vrijgesproken en ter zake van het onder 1B en 2 primair zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijzigingen van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
1.
A) hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1987 tot en met 30 november 1991 te Aalsmeer en/of te Heemskerk, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) vleselijke gemeenschap heeft gehad met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedag] 1980, hebbende verdachte (telkens) zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd en/of gebracht;
en/of
hij op een of meerdere tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 10 februari 1992 te Aalsmeer en/of Heemskerk, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedag] 1980, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, (telkens) een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) (telkens) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] , hebbende verdachten zijn, verdachtes, penis en/of vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd en/afgebracht:
en/of:
B) hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 1987 tot en met 30 november 1991 te Aalsmeer en/of te Heemskerk, in elk geval in Nederland (telkens) met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedag] 1980, die toen (telkens) de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, (telkens) buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig,
- zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 1] duwen en/of brengen en/of
- wrijven en/of betasten en/of strelen en/of voelen en/of aanraken over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 1] ;
en/of
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 december 1991 tot en met 10 februari 1992 te Aalsmeer en/of Heemskerk in elk geval in Nederland met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedag] 1980, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het ontuchtig wrijven en/ofbetasten en/of strelen en/of voelen en/of aanraken over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina
van die [slachtoffer 1] ;
2.
primair
hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 11 februari 1992 tot en met 10 februari 1996 te Aalsmeer en/of Heemskerk, in elk geval in Nederland, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1] (geb. [geboortedag] 1980) (telkens) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] , hebbende verdachte die [slachtoffer 1] (telkens) gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, penis en/of vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 1] duwde/bracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte misbruik heeft gemaakt van (een) uit feitelijke verhouding(en) voortvloeiend overwicht van hem, verdachte op die [slachtoffer 1] , (welk overwicht is veroorzaakt door het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 1] en/of de omstandigheiddat hij verdachte, de (groot)vader van die [slachtoffer 1] is), althans lichamelijke en/of geestelijke overwicht heeft gehad en/of uitgeoefend op die [slachtoffer 1] en/of - (aldus) voor die [slachtoffer 1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan:
subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 11 februari 1992 tot en met 10 februari 1996 te Aalsmeer en/of Heemskerk in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1], (geboren [geboortedag] 1980), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en)(telkens) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] ,
hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis en/of vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd/gebracht;
en/of
hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 11 februari 1992 tot en met 10 februari 1996 te Aalsmeer en/of Heemskerk, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1] , geboren [geboortedag] 1980, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig wrijven en/of betasten en/of strelen en/of voelen en/of aanraken over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina van [slachtoffer 1] ;
3.
primair
Hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 1999 tot en met 1 augustus 2005 te Aalsmeer en/of Heemskerk en/of Hollandse Veld (gemeente Hoogeveen), in elk geval inNederland, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2] (geb. [geboortedag] 1996) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, welke ontuchtige handelingen (telkens) hieruit hebben bestaan dat hij, verdachte,
- die [slachtoffer 2]over/aan/bij haar (blote) bil(len) en/of vagina heeft gewreven en/of betast
en/of gestreeld en/of gevoeld en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of
die andere feitelijkhe(i)hed(en) (telkens) hierin dat verdachte
- misbruik heeft gemaakt van (een) uit feitelijke verhouding(en) voortvloeiend overwicht van
hem, verdachte, op die [slachtoffer 2], (welk overwicht is veroorzaakt door het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 2] en/of de omstandigheid dat hij, verdachte, de grootvader van die [slachtoffer 2] is), althans lichamelijke en/of geestelijke overwicht heeft gehad en/of uitgeoefend op die [slachtoffer 2] en/of (aldus) voor die [slachtoffer 2] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 1999 tot en met 1 augustus 2005 te Aalsmeer en/of Heemskerk en/f Hollandse Veld (gemeente Hoogeveen), in elk geval in Nederland met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedag] 1996, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig wrijven en/of betasten en/of strelen en/of voelen over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 2];
meer subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 1999 tot en met 1 augustus 2005 te Aalsmeer en/of Heemskerk en/of Hollandse Veld (gemeente Hoogeveen), in elk geval in Nederland, ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kleinkind en/of een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 2], geboren op [geboortedag] 1996, bestaande die ontucht hierin dat hij die [slachtoffer 2] over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina heeft gewreven en/of betast en/of gestreeld en/of gevoeld en/of aangeraakt;
4.
primair
Hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 juni 2003 tot en met 1 september 2003 te Aalsmeer en/of Heemskerk en/of Hollandse Veld (gemeen te Hoogeveen), in elk geval in Nederland, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 3](geb. [geboortedag] 1998) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, welke ontuchtige handelingen (telkens) hieruit hebben bestaan dat hij, verdachte,
- die [slachtoffer 3] over/aan/bij haar (blote) bil(len) en/of vagina heeft gewreven en/of betast en/of gestreeld en/of gevoeld
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of
die andere feitelijkhe(i)hed(en) (telkens) hierin dat verdachte
- misbruik heeft gemaakt van (een) uit feitelijke verhouding(en) voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer 3] , (welk overwicht is veroorzaakt door het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 3] en/of de omstandigheid dat hij, verdachte, de grootvader van die [slachtoffer 3] is), althans lichamelijke en/of geestelijke overwicht
heeft gehad en/of uitgeoefend op die [slachtoffer 3]en/of
- (aldus) voor die [slachtoffer 3] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
subsidiair
hij op een op meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 juni 2003 tot en met 1 september 2003 te Aalsmeer en/of Hollandse Veld (gemeente Hoogeveen), in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedag] 1998, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig wrijven en/of betasten en/of strelen en/of voelen over/aan/hij de (blote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 3];
meer subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2003 tot en met 11 februari 2003 te Aalsmeer en/of Hollandse Veld (gemeente Hoogeveen), in elk geval in Nederland, ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kleinkind en/of een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 3], geboren op [geboortedag] 1998, bestaande die ontucht hierin dat hij die [slachtoffer 3] over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina heeft gewreven en/of betast en/of gestreeld en/of gevoeld en/of aangeraakt;
5.
primair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 22 december 2000 tot en met 12 maart 2006 te Purmerend en/of Aalsmeer, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 4] (geb. [geboortedag] 2000), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, (telkens) een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 4], hebbende verdachte zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 4] geduwd/gebracht;
en/of
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 22 december 2000 tot en met 12 maart 2006 te Purmerend en/of Aalsmeer, in elk geval in Nederland met [slachtoffer 4] (geboren [geboortedag] 2000), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig
- de handen van die [slachtoffer 4] naar zijn, verdachtes, penis brengen en/of
- wrijven en/of betasten en/of strelen en/of voelen en/of aanraken over/aan/bij de (blote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 4];
subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 22 december 2000 tot en met 12 maart 2006 te Purmerend en/of Aalsmeer, in elk geval in Nederland, ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kleinkind en/of een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 4], geboren [geboortedag] 2000, bestaande die ontucht hierin dat hij de handen van die [slachtoffer 4] naar zijn, verdachtes, penis heeft gebracht en/of die [slachtoffer 4] over/aan//bij de blote) billen en/of vagina heeft gewreven en/of gestreeld en/of gevoeld en/of aangeraakt;
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 4 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1B, 2 primair, 3 subsidiair en 5 primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van feit 4.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte bepleit, nu - kort en zakelijk weergegeven - de voorschriften in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik (de "Aanwijzing") gedurende het onderzoek niet zijn nageleefd, zulks zoals aangegeven in de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnotities.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het
openbaar ministerie moet worden verworpen, omdat de bedoelde Aanwijzing geen wettelijke regeling is waarvan de niet-naleving de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg moet hebben. De Aanwijzing is een interne instructie die niet tot doel heeft de belangen van de verdachte te dienen.
Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
De bedoelde Aanwijzing is onder andere gegeven met het oog op de waarheidsvinding en dus daarom mede in het belang van de verdachte.
Het hof stelt vast dat de Aanwijzing in de onderhavige zaak op meerdere punten niet is gevolgd. Zo is er geen schriftelijk verslag gemaakt van het intakegesprek met [persoon 1]. Voorts is niet duidelijk of er intakegesprekken zijn gevoerd met [persoon 2] en [slachtoffer 1]. In de Aanwijzing wordt bepaald dat voorzover de aangifte van sexueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties door het slachtoffer wordt gedaan, de aangifte dient te worden opgenomen op geluidsband. Er is echter geen bandopname van de aangifte door [slachtoffer 1]. Een van de verbalisanten heeft als getuige verklaard dat het bureau destijds nog niet over de technische mogelijkheden beschikte om de aangiftes op te nemen.
Het hof is van oordeel dat in dit opzicht sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
De verzuimen zijn in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat deze een dusdanig ernstige schending opleveren van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, dat dit dient te leiden tot de meest vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt het verweer.
Vrijspraak
Het hof stelt vast dat zich met betrekking tot de tenlastegelegde feiten de volgende mogelijk relevante bewijsmiddelen in het dossier bevinden:
Ten aanzien van
[slachtoffer 1], kind, tevens kleinkind van de verdachte:
De verklaring van [slachtoffer 1] als getuige bij de rechter-commissaris d.d. 26 mei 2008, haar aangifte
d.d. 9 juni 2008 en de door haar als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 18 juli 2008 afgelegde verklaring.
Ten aanzien van
[slachtoffer 4], kleinkind van de verdachte:
De aangifte van haar moeder [persoon 2] d.d. 12 maart 2006, de verklaringen van moeder [persoon 2] ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 februari 2010 en 26 mei 2010, en het proces-verbaal met nr. 2006028497 d.d. 20 september 2007, zijnde een woordelijke weergave van het op DVD opgenomen studioverhoor van [slachtoffer 4] d.d. 22 maart 2006.
Ten aanzien van
[slachtoffer 3], kleinkind van de verdachte:
De aangifte van haar moeder [persoon 1] d.d. 1 februari 2006, de door [persoon 1] als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 21 maart 2008 en 18 juli 2008 afgelegde verklaringen en het proces-verbaal met registratienummer 2006028407-1 d.d. 15 augustus 2007, zijnde een woordelijke weergave van het op DVD opgenomen studioverhoor van [slachtoffer 3] d.d. 22 maart 2006.
Daarnaast bevindt zich in het dossier de door de verdachte tegenover de politie afgelegde verklaring d.d. 15 mei 2006, waarin hij een aantal seksuele gedragingen jegens de voornoemde kleinkinderen heeft bekend.
Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte de inhoud van de laatstgenoemde verklaring betwist. De verdachte heeft niet alleen gesteld dat de omschreven gedragingen door hem niet zijn gepleegd, maar ook dat hij niet tegenover de verbalisanten een bekennende verklaring daaromtrent heeft afgelegd. Bovendien heeft de verdachte aangevoerd dat hij, voorafgaand aan de ondertekening van deze verklaring, geen controle op de inhoud daarvan heeft kunnen uitoefenen, doordat hij, hoewel hij daarom heeft verzocht, niet in de gelegenheid is gesteld zijn leesbril te gebruiken om de verklaring rustig door te lezen.
Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verklaring van de verdachte d.d. 15 mei 2006 uitgesloten dient te worden van het bewijs, nu de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.
Het hof overweegt dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan dit verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De advocaat is ook niet aanwezig geweest bij het verhoor van 15 mei 2006.
Het hof is, met het openbaar ministerie, van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld vóór het verhoor een advocaat te raadplegen, in strijd is gehandeld met de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, hetgeen tot gevolg heeft dat de voornoemde bekennende verklaring van de verdachte moet worden uitgesloten voor het bewijs. Of de verdachte de verklaring daadwerkelijk zo heeft afgelegd, behoeft in dit licht bezien niet nader onderzocht te worden. Nadien is de verdachte, behoudens zijn verhoor bij de rechter-commissaris, niet meer over de tenlastegelegde feiten gehoord. Bij de rechter-commissaris heeft hij ontkend zijn kleindochters te hebben betast. Ook op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte de tenlastegelegde feiten ontkend.
Het hof stelt vast dat bijgevolg slechts de hiervoor aangeduide aangiftes, verklaringen en studioverhoren als mogelijke bewijsmiddelen resteren, welke bewijsmiddelen steeds uit één bron voortkomen, namelijk de (klein)kinderen zelf.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de weergave door de benoemde deskundigen, psychiater dr. M. Schmidt en psycholoog drs. J.M. Oudejans, in hun rapportages van datgene wat de verdachte in het kader van hun onderzoek tegen de deze deskundigen zou hebben gezegd, niet kan worden gebruikt als bewijs.
Het hof concludeert dat voor het bewijs van de tenlastegelegde feiten buiten de aangiftes, de verklaringen en de studioverhoren geen steunbewijs aanwezig is, zodat niet voldaan is aan het voorgeschreven bewijsminimum. Omdat daardoor voldoende wettig bewijs ontbreekt, moet de verdachte worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1, 2, 3 en 5, in al zijn onderdelen, is tenlastegelegd.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 5, in al zijn onderdelen, tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.C.M. Bruinsma, mr. I.P.A. van Engelen en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 9 juni 2010.
Dr. G.J. Fleers is buiten staat dit arrest te ondertekenen.