Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector familie
Zaaknummer : 105.002.539
Rolnummer (oud) : C04/1729
Rolnummer rechtbank : 02/3323
arrest van de familiekamer d.d. 17 augustus 2010
inzake
[appellante],
wonende te Hillegom,
appellante,
geïntimeerde in het incidenteel appel;
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.A. Korver,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Hillegom,
geïntimeerde in het principale appel,
tevens incidenteel appellant;
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.W. Van Leeuwen
Het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 2 augustus 2006, 10 januari 2007 en 9 mei 2007 . Op 31 mei 2007 en op 19 februari 2009 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Arrest is bepaald op heden.
Verder beoordeling van het hoger beroep
Partijen hebben nog een geschil omtrent de verrekening (Burgerlijk Wetboek artikel 1: 141 leden 1 en 3) en omtrent de (wijze van) pensioenverevening.
Ter gelegenheid van de comparitie zijn de geschilpunten die tussen de partijen bestaan besproken aan de hand van het rapport van 24 april 2008 van [de] financieel adviseur van de vrouw en de schriftelijke reactie van [de accountant] [naam] accountants van 18 september 2008. Het hof constateert dat de partijen geen overeenstemming hebben weten te bereiken op basis van de bevindingen van de wederzijdse financieel adviseurs. Het hof stelt voorts vast dat beide partijen om hen moverende redenen (financiële) beletsels hebben opgeworpen tegen het benoemen van een onafhankelijk deskundige ter beantwoording van door dit hof bij tussenarrest van 2 augustus 2006 geformuleerde vragen. Het gevolg dat het hof hieraan verbindt is dat verdere afdoening van de geschilpunten zal plaatsvinden zoveel mogelijk op basis van de gemeenschappelijke (nadere) inzichten van de financieel adviseurs van de partijen zo als verwoord in de genoemde schriftelijke stukken en nader besproken ter gelegenheid van de comparitie van 19 februari 2009. Waar partijen verdeeld zijn gebleven heeft het hof op basis van een weging van argumenten als aangevoerd door de financieel adviseurs van partijen en argumenten van partijen zelf een keuze voor afdoening gemaakt, die misschien anders zou zijn uitgevallen indien het hof zich door een onafhankelijk deskundige had laten bijstaan. Het hof is van oordeel dat de partijen dit gevolg over zichzelf hebben afgeroepen.
Het hof zal hierna allereerst de nog te beoordelen geschilpunten, aan de hand van de indeling in het tussenarrest van 2 augustus 2006 de revue laten passeren. Aansluitend zal het hof een recapitulatie laten volgen van al hetgeen in deze procedure tussen de partijen beslecht dient te worden en de wijze waarop dat, volgend uit het verloop van de procedure, zal geschieden.
I De nog te beoordelen geschilpunten
1. De verdeling van de verkoopopbrengst van de (voormalige) echtelijke woning.
Het hof heeft eerder vastgesteld dat de woning behoorde tot een (beperkte) vrije gemeenschap van registergoed. De hypothecaire geldlening(en) worden in beginsel geacht betrekking te hebben op het registergoed. De vrouw heeft nadrukkelijk gesteld dat een deel van de op de verkoopopbrengst in mindering gebrachte hypothecaire schuld niet aan de woning behoort te worden toegerekend en niet thuis hoort in de privé huishouding van partijen, doch dient te worden toegerekend aan (de ondernemingen van) de man. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd bestreden.
Aan de hand van hetgeen nader door en namens partijen is ingebracht acht het hof niet aannemelijk geworden dat gelden die zijn toegerekend aan de woning en / of de privé huishouding, zouden moeten worden toegerekend aan de (ondernemingen) van de man. Daarvoor zijn geen objectieve aanknopingspunten aangedragen, terwijl het omgekeerde eerder lijkt te volgen uit de beschikbaar gestelde stukken en de toelichting daarop. Het hof zal derhalve de stellingen van de vrouw terzake passeren. De grieven 1 en 2, alsmede de vorderingen van de vrouw terzake (1 en 2 in tussenarrest van 6 augustus 2006) falen.
2. Huwelijkse voorwaarden, het stamvermogen.
Het hof heeft de hoogte van het stamvermogen van de vrouw vastgesteld op fl 28.000,00 ofwel € 12.706,00, welk vermogen niet in afzondering is gehouden. Aan de vrouw komt nominale vergoeding toe, ten laste van het te verdelen of te verrekenen vermogen. Voor een correctie acht het hof geen aanleiding, zoals verwoord in het tussenarrest van 2 augustus 2006 Het stamvermogen van de man: de man heeft destijds ingebracht [een eenmanszaak], die tijdens het huwelijk is omgezet in een besloten vennootschap. Onbetwist is dat de aandelen aan de man toebehoren.
3. Verrekenbare winst uit onderneming.
Partijen verschillen van mening omtrent het eventuele te verrekenen vermogen van de BV. De vrouw vordert de helft van de algemene reserves in de BV per 21 mei 2002. De man stelt dat de algemene reserves van de BV ten behoeve van de continuïteit gereserveerd dienen te blijven. Wanneer er sprake zou blijken van verrekenbaar vermogen, dan dient volgens hem als peildatum te worden aangehouden: 16 november 2000. Terzake de peildatum verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent onder 3.6 in het arrest van 2 augustus 2006 is opgenomen. De vordering van de vrouw is gebaseerd op artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden: de verdeling bij helfte van de bij het einde van de samenwoning aanwezige onverteerde inkomsten. Partijen lijken het er op zich wel over eens te zijn dat niet uitgekeerde winsten tot het te verdelen onverteerde inkomen kunnen behoren. Op basis van hetgeen partijen en hun financieel adviseurs nader hebben aangevoerd dient het hof uit te gaan van de gegevens als vermeld in de brief van de heer van Wezel van 3 mei 2002, die als bijlage is gevoegd bij de schriftelijke reactie van de heer Engel van 24 april 2008. De hoogte van de algemene reserve per 31 december 2000 bedraagt € 37.309,--. De adviseur van de man wijst er op dat uitkering liquiditeitsproblemen oplevert, in verband met de te betalen dividendbelasting. Volgens de adviseur van de vrouw is de winst uitkeerbaar. Het hof is van oordeel dat het liquiditeitsprobleem geen aanleiding vormt de winst niet voor verrekening in aanmerking te brengen. Het hof zal hetgeen netto ter verrekening uit deze post voortvloeit vaststellen op € 29.193,--. Het staat de man vrij dit bedrag ook uit andere bron te financieren dan uit een dividenduitkering.
4. Het kapitaal in de [V.O.F.].
Met grief 4 komt de vrouw op tegen de overweging van de rechtbank dat het kapitaal van de V.O.F. niet tot het te verrekenen vermogen behoort. De vrouw stelt dat de man in totaal 50 % zeggenschap heeft (in persoon en via zijn BV). Aan de hand van de gewisselde stukken kon het hof niet vaststellen of de waarde van het aandeel in de V.O.F. tot het te verrekenen vermogen behoort. Het hof wenste hierover nog nader door partijen te worden geïnformeerd. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de man de zeggenschapsverhouding nader toegelicht, welke toelichting door de vrouw niet nader is weersproken. Het hof acht de man niet bij machte zelfstandig over zijn kapitaalrekening te beschikken. Uit dien hoofde zal de grief van de vrouw worden verworpen.
5. De latente belastingclaim terzake de boekwinst kantoorruimte.
Het hof heeft reeds geoordeeld dat de fiscale claim die voortkomt uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning, waarin door de besloten vennootschap in een kantoorruimte werd geïnvesteerd, formeel ten laste komt van de vennootschap. De vennootschap heeft terzake een latente claim op de man of de man en de vrouw. Ter gelegenheid van de comparitie is duidelijk geworden dat de claim nog altijd bestaat en dat daarbij rekening moet worden gehouden met
€ 45.283,--, op enig moment in de toekomst te voldoen. De adviseur van de vrouw bepleit de contante waarde van de claim op 5 % daarvan te stellen. Het hof zal de visie van de adviseur van de vrouw in deze volgen. Dit betekent dat dit bedrag in de verrekening tussen partijen betrokken dient te worden. Het betreft een schuld van de man (of de man en de vrouw) aan de besloten vennootschap van de man. In het kader van de verrekening tussen de partijen ligt het voor de hand dat de vrouw de helft van de contante waarde aan de man ter beschikking stelt, hetgeen resulteert in een door de vrouw aan de man te betalen bedrag van € 2264,15 : 2 = € 1.132,07 .
6. De rekening courant schuld van de man aan de BV.
Beide adviseurs hebben ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat bedragen, die onbenoemd zijn gebleven, vermoedelijk in de privésfeer zijn uitgegeven. Het hof verbindt hier de conclusie aan dat de rekening courant opgave voor juist moet worden gehouden en dat de grief van de man terzake slaagt. Per ultimo 2000 bedroeg de rekening courantschuld € 173.464,--. Het betreft hier kosten van de huishouding, waarvoor een schuld is aangegaan. Die schuld moet in de verrekening worden betrokken.
Diversen
7. Betalingen door de vrouw ten behoeve van ondernemingen van de man.
De vordering van de vrouw geformuleerd sub 9: door de man aan de vrouw te betalen
€ 1.147,69 terzake hetgeen de vrouw uit haar inkomen heeft betaald ten behoeve van de ondernemingen van de man. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen en geconcludeerd dat de BV een bedrag van € 2.295,38 aan de vrouw verschuldigd is en dat deze post in de finale verrekening tussen partijen dient te worden betrokken. De rechtbank komt tot de conclusie dat de vrouw aanspraak heeft op niet meer dan de helft van het genoemde bedrag. De man is hier tegen op gekomen met grief F in het incidentele hoger beroep. Hij stelt dat de betalingen die door de vrouw zijn gedaan, hebben geleid tot een lagere schuld van hem in rekening courant, met als gevolg dat er geen aanspraak van de vrouw meer kan zijn: dit zou er toe leiden dat er twee maal verrekend zou worden. De vrouw verbindt hier aan het gevolg dat dit juist betekent dat de man dit bedrag aan de vrouw dient te vergoeden. Haar stelling is dat zij niet behoeft mee te betalen aan de rekening courant schuld van de man.
Nu het hof terzake de rekening courantschuld van de man aan zijn B.V. heeft beslist dat die vordering verrekenbaar is volgt daaruit dat een toename van die schuld door toevoeging daaraan van de onderhavige post partijen per saldo niets oplevert of kost. Het hof acht de grief van de man in die zin uit praktische overwegingen gegrond.
8. De levensverzekering bij Zürich Verzekeringen.
Grief J van de man in het incidentele appel betreffende de vordering sub 4. : het aantonen van de waarde van de polis van levensverzekering afgesloten bij Zürich Verzekeringen onder polisnummer [nummer] per 16 november 2000 (deze datum vloeit voort uit de beslissing inzake de peildatum). De man is het er niet mee eens dat bij de vaststelling van het te verrekenen vermogen volgens de rechtbank geen rekening zou moeten worden gehouden met de toekomstige fiscale claim die op de uit te keren waarde rust. Naar het oordeel van het hof dient bij de verrekening rekening te worden gehouden met deze latente claim. De contante waarde daarvan, berekend per 16 november 2000, dient in mindering te strekken op de waarde van de polis. Het hof heeft reeds vastgesteld dat de grief van de man slaagt. De man dient een opgave van de waarde van de polis per peildatum in het geding te brengen. De man dient zich ook uit te laten ovewr de latentie van de fiscale claim. De vrouw zal in staat worden gesteld daarop te reageren .
9. De polis van levensverzekering Interpolis .
Partijen zijn het er over eens dat een bedrag van € 19.223,70 terzake deze verzekering door Interpolis is uitgekeerd en dat dit bedrag aan ieder van hen voor de helft ten goede dient te komen. De man komt met grief E op tegen de overweging van de rechtbank dat de vrouw jegens hem nog recht heeft op de helft van de afkoopwaarde. De man voert aan dat van het bedrag € 10.662,53 is overgemaakt naar de stichting derdengelden van de advocaat van de man, € 3.561,17 naar de vrouw en € 5.000,00 naar de notaris. De man stelt voorts dat het bedrag, dat op de derdengelden rekening van zijn advocaat is gestort, is aangewend ten behoeve van de vrouw, zodat zij per saldo nog recht zou hebben op € 1.050,68. De vrouw stelt hier tegen over dat de post € 3.561,17 conform de beslissing van de voorzieningenrechter ten titel van achterstallige alimentatie aan haar is betaald en € 5.000,00 bij de notaris in depot werd gegeven. Uit het depot zijn vervolgens de alimentatiebetalingen verricht, zodat terzake de polis geen bedrag meer in het depot onder de notaris aanwezig zou zijn. De man heeft zich hierover niet nader uitgelaten, zodat het door de vrouw hieromtrent gesteld voor juist wordt gehouden. Partijen verschillen voorts nog van mening over de vraag ten laste van wie de door de vrouw betaalde premies voor deze verzekering over de periode vanaf november 2000 tot de einddatum van de verzekering dienen te worden gebracht. De rechtbank heeft bepaald dat er voor verrekening geen aanleiding is, omdat de vrouw het uitsluitende genot van de woning had in deze periode. De vrouw komt hier tegen op met grief 3. Zij is van oordeel dat de premies die zij heeft voldaan tot 21 mei 2002 in de verrekening dienen te worden betrokken. Anders dan het hof veronderstelde heeft de vrouw deze vordering voldoende gespecificeerd in haar conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie van 14 mei 2003 in eerste aanleg. Aan de hand van de bankafschriften heeft het hof vastgesteld dat de vrouw € 2.770,42 terzake premies in de bewuste periode heeft voldaan.
Het hof oordeelt dat de man onvoldoende heeft ingebracht tegen de stellingen van de vrouw terzake de aanwending van de genoemde bedragen. Het hof ziet geen aanleiding hetgeen door de vrouw aan premies werd betaald buiten de verrekening te laten omdat zij gedurende die periode het woongenot heeft gehad. Partijen waren beide eigenaar van de woning in die periode, de lasten komen ook ten laste van beiden. Per saldo betekent dit dat de vrouw nog recht heeft op de helft van € 19.223,70 en de helft van € 2.770,42 ofwel € 10.997 ,--.
10. Pensioenverrekening en afstorting van binnen de BV gereserveerde bedragen.
De vordering van de vrouw er toe de man te veroordelen tot het doen betalen door de B.V. aan een verzekeringsmaatschappij van een bedrag dat de aanspraken van de vrouw terzake het door de man bij de BV opgebouwde ouderdomspensioen dekt. Anders dan het hof verondersteld heeft in zijn tussenarrest van 2 augustus 2006, is met de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2007, LJN AZ 2658, komen vast te staan dat de vennootschap niet noodzakelijk behoeft te worden betrokken in de procedure, waarin het recht op afstorting ter discussie staat. In zoverre heeft de vrouw het recht aan haar zijde. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de volledige zeggenschap heeft over de vennootschap waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. De man heeft weliswaar gesteld dat de middelen tot afstorting niet aanwezig zijn, doch in het licht de betwisting daarvan door de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat middelen daartoe niet zullen kunnen worden vrijgemaakt, bijvoorbeeld in het kader van de afrekening die tussen de partijen nog moet volgen. Nu de afrekening tussen partijen volgt uit hetgeen het hof in deze procedure zal beslissen, zal de man in de gelegenheid worden gesteld zich, gelet op voormelde uitdrukkelijke betwisting, nader uit te laten.
II. Recapitulatie van al hetgeen in deze procedure tussen de partijen beslecht dient te worden en de wijze waarop dat, volgend uit het verloop van de procedure, zal geschieden.
Naast voormelde geschilpunten heeft het hof bij tussenarrest van 2 augustus 2006 in de overwegingen de afdoeningsrichting van een aantal zaken neergelegd. Deze zaken, gecombineerd met hetgeen nader bij dit arrest is overwogen, resulteren in het navolgende:
11. De verdeling van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning
Ter verdeling tussen partijen staat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning. Aangezien de vorderingen van de vrouw terzake dienen te worden afgewezen resteert de door de man gevraagde verklaring voor recht dat hij recht heeft op de helft van de (netto) verkoopopbrengst, € 82.599,50, waarop in mindering strekken de helft van de kosten van beheer door de notaris en voorts de bedragen die de man inmiddels uit het depot heeft ontvangen. Voor de vrouw geldt hetzelfde. Het verzoek zal worden toegewezen.
12. Het stamvermogen:
Het stamvermogen van de vrouw zal worden bepaald op € 12.706,--, welk bedrag vóór verdere verrkening aan de vrouw toekomt. Het stamvermogen van de man bestaat uit de aandelen in de besloten vennootschap [BV1] b.v.
13. Verrekenbare winst uit onderneming;
Ter verrekening tussen partijen staat een bedrag van € 29.193,-- waarvan de helft,
€ 14.596,50 door de man aan de vrouw dient te worden betaald.
14. Kapitaal in de [V.O.F.]
Het hof heeft vastgesteld dat het aanwezige kapitaal niet voor verrekening in aanmerking komt.
15. Niet ten goede van het gezin gekomen winsten;
De grief van de vrouw is door het hof verworpen, hetgeen er toe leidt dat er in dit kader tussen de partiijen niets te verrekenen valt.
16. Peildatum;
De peildatum is bepaald op 16 november 2000.
17. De latente belastingclaim terzake boekwinst kantoorruimte;
De claim leidt per saldo tot een door de vrouw aan de man te betalen bedrag van € 1.132,07.
18. De rekeningcourantschuld van de man aan de besloten vennootschap [BV1] b.v.
Deze post leidt tot een verrekening in de zin dat de vrouw aan de man verschuldigd is:
€ 86.732,--.
19. Lening van de vrouw aan [BV]
Deze post leidt niet tot verrekening.
20. Betalingen door de vrouw ten behoeve van de ondernemingen van de man;
Deze post leidt niet tot verrekening.
21. De levensverzekering Zürich verzekeringen polis [nummer]
De man wordt in de gelegenheid gesteld de waarde van deze polis per peildatum in het geding te brengen middels een duidelijke en niet voor misverstand vatbare opgave, waarbij eventuele berekeningsfactoren zichtbaar zijn; de man zal zich ook ovber de latentie van de fiscale claim uitlaten; de vrouw zal hierop kunnen reageren .
22. De levensverzekering Interpolis;
Deze post leidt tot een door de man aan de vrouw te betalen bedrag groot € 10.997,--.
23. De spaarloon en premieregeling van de vrouw;
Deze post wordt in de verrekening tussen de partijen betrokken. De vrouw dient een opgave van het opgebouwde bedrag per peildatum over te leggen.
24. De achterstallige hypotheekrente;
Deze post wordt in de verrekening betrokken in die zin dat ieder van de partijen geacht wordt de helft van het totaal, € 19.223,70, te voldoen, ieder dus € 9.611,85.
25. Kosten ten behoeve van [het kind];
De man dient aan de vrouw, voorafgaande aan de verdere verrekening, te voldoen:
€ 772,87.
26. Inboedel en vordering opgave vermogen vrouw;
Geen der partijen heeft ter gelegenheid van de comparitie, gehouden op 19 februari 2009 nog iets verlangd van het hof op deze punten, zodat de grieven terzake als ingetrokken worden beschouwd .
27. Pensioenverrekening en afstorting van binnen de BV gereserveerde bedragen ;
De man zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over: a. de hoogte van de in de besloten vennootschap opgebouwde pensioenrechten, de hoogte van afkoopsom zoals door de vrouw beoogd en zijn eventueel na verrekening van alle bovenstaande posten nog bestaande bezwaren tegen afstorting van het voor het behoud van de rechten van de vrouw benodigde bedrag. De vrouw zal daarop nog kunnen reageren.
28. Rentevergoeding ;
Aangezien de partijen over en weer rente hebben gevorderd over de te betalen bedragen acht het hof het in overeenstemming met deze vorderingen, mede in het licht dat de partijen ex-echtgenoten zijn, de verplichting de wettelijke rente over het te betalen saldobedrag dat de een aan de ander verschuldigd zal blijken, te laten ingaan op 21 mei 2002, zuls conform HR 30 mei 2008, C06/218. Uitzondering hierop vormt het (depot)bedrag dat onder de notaris is gestort: gedurende de tijd dat een bedrag onder de notaris berust is er geen aanleiding een partij terzake een rente vergoeding toe te kennen. Geen der partijen heeft dat bedrag immers opeisbaar tot eigen beschikking gedurende die tijd en doorgaans wordt op het depotbedrag ook enige rente vergoed.
Beslissing
Het hof
stelt, onder verwijzing naar hetgeen het hof onder II 21. en 27. hiervoor heeft overwogen
de man in de gelegenheid gegevens in het geding te brengen inzake de polis levenverzekering Zürichverzekeringen nr [nummer], zich uit te laten omtrent de belastinglatentie, alsmede omtrent de pensioenverrekening die voortvloeit uit hoofde van de bij de besloten vennootschap [BV1] tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioenrechten
middels een akte ter rolle van dit hof van 30 november 2010;
de vrouw in de gelegenheid op de door de man in het geding te brengen en gebrachte stukken schriftelijk te reageren op de daartoe te bepalen rolzitting;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, van Leuven en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.