Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 4 augustus 2010
Zaaknummer : 200.023.741/01
Rekestnr. rechtbank : 08-94
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. G.W.A. de Groot-op den Brouw te Delft,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. S. de Kluiver te ‘s-Gravenhage.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1. mr. R.N. Baldew,
kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige, hierna te noemen: de bijzondere curator,
2. het Openbaar Ministerie
Ressortsparket ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: het OM.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 31 december 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 oktober 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De man heeft op 25 januari 2010 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De moeder heeft op 5 maart 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 22 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
De raad voor de kinderbescherming, locatie Den Haag, heeft het hof bij brief van 19 juni 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Van de zijde van het OM, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. J.J.A. Groen, is op 11 maart 2010 een faxbericht ingekomen, met als bijlage een conclusie in de zaak, en met de mededeling dat de advocaat-generaal niet ter terechtzitting aanwezig zal zijn.
Op 18 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de bijzondere curator. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnota.
Het hof heeft geweigerd om de in die pleitnota genoemde brief van 31 oktober 2008, geschreven namens de moeder, in ontvangst te nemen. De wederpartij heeft tegen het overleggen van die brief uitdrukkelijk bezwaar gemaakt en naast het feit dat het hof van oordeel is dat de man die brief te laat in het geding heeft willen brengen acht het hof het belang van het niet overleggen van die brief groter dan de kennisname ervan. Zulks is ter zitting van het hof aan partijen medegedeeld.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking zijn het primaire verzoek van de man tot gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarige [naam minderjarige], geboren te [woonplaats] [in] 2004, hierna: de minderjarige, alsmede het verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling afgewezen. Voorts is vastgesteld dat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en is de toestemming van de moeder tot erkenning door de man van de minderjarige vervangen door toestemming van de rechtbank. Iedere verdere beslissing ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de man tot wijziging van het gezag is aangehouden tot 1 april 2009 pro forma, in afwachting van het verloop van de omgangsregeling.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het verlenen van vervangende toestemming aan de man tot erkenning van de minderjarige, het vaststellen van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige, de uitvoering van de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige en het gezag over de minderjarige.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (het hof leest: ten aanzien van de aan de man verleende vervangende toestemming tot erkenning, en vaststelling van een nauwe persoonlijke betrekking) en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming af te wijzen, en voorts ten aanzien van de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige te bepalen dat deze wordt gebonden aan de voorwaarde dat de man de minderjarige niet meeneemt naar zijn huisadres.
3. De man bestrijdt het beroep van de moeder en verzoekt de moeder in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Voorts verzoekt de man in incidenteel appel hem te bekleden met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, met handhaving van het hoofdelijk verblijf van de minderjarige bij de moeder. Subsidiair, indien de moeder weigerachtig blijft (het hof leest: aan omgang mee te werken), verzoekt de man hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten en het hoofdverblijf van de minderjarige te wijzigen, in die zin dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij hem heeft en de man de dagelijkse zorg- en opvoedingstaken vervult, waarbij een omgangsregeling met de moeder wordt gehanteerd.
Vervangende toestemming tot erkenning.
4. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte aan de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige heeft verleend. Kort weergegeven voert de moeder daartoe aan dat zij met de man een buitenechtelijke relatie heeft gehad waaruit een zwangerschap is ontstaan die door de man niet gewenst werd. Voorts heeft de moeder gesteld dat de relatie gedurende de gehele zwangerschap verbroken is geweest en dat de man niet bij de bevalling aanwezig was. Gezien het feit dat de echtgenote van de man eveneens kort voor de geboorte van de minderjarige is bevallen van een kind van de man, meent de moeder dat de relatie tussen de man en de minderjarige altijd onder spanning zal blijven staan. Van een met een huwelijk gelijk te stellen relatie is nimmer sprake geweest. Bovendien heeft de man volgens de moeder nimmer voor de minderjarige gezorgd. Ter zitting heeft de moeder nog aangevoerd dat de minderjarige een vorm van autisme heeft. Omdat de man dat niet kan aanvaarden vreest de moeder dat de minderjarige niet op de juiste wijze in het gezin van de man wordt opgevangen.
5. Het hof overweegt als volgt. In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking met het kind kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind daardoor geschaad zouden mogen worden.
6. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de man de verwekker is van de minderjarige, zodat hij ervoor in aanmerking komt de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te kunnen erkennen. Dat de man met een andere vrouw gehuwd is staat aan de rechtsgeldigheid van erkenning van de minderjarige door de man niet in de weg, nu naar het oordeel van het hof, dat zich in zoverre verenigt met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dit berust, sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de minderjarige en de man. De door de moeder hiertegen gerichte grieven doen aan dit oordeel niet af.
Het hof acht echter op grond van hetgeen de moeder heeft gesteld en de man niet althans onvoldoende heeft weersproken, aannemelijk dat geen sprake is van de situatie dat erkenning door de man de belangen van de minderjarige niet zou schaden. Daarbij staat voorop dat de minderjarige lijdt aan een vorm van autisme als gevolg waarvan hij extreem gedrag kan vertonen en om welke reden hij een strakke hand van opvoeden nodig heeft. Op dit moment verkeert de minderjarige bij de moeder in de daartoe noodzakelijke bestendige opvoedsituatie. Op grond van hetgeen uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, acht het hof echter aannemelijk dat erkenning van de minderjarige door de man voor de moeder, als gevolg van de wijze waarop zij de voorgeschiedenis heeft ervaren, op dit moment zo onverdraaglijk is dat deze aan de voor de minderjarige zo noodzakelijke bestendigheid afbreuk zou kunnen doen. Het hof is op grond van die omstandigheid van oordeel dat erkenning voor het kind op dit moment een reëel risico oplevert voor belemmering in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Derhalve kan de bestreden beslissing in zoverre niet in stand blijven en zal het hof het inleidend verzoek van de man alsnog afwijzen.
Omgangsregeling en gezag
7. Ten aanzien van de tussen partijen in geschil zijnde omgangsregeling overweegt het hof als volgt. De man heeft op grond van zijn nauwe persoonlijke betrekking met de minderjarige recht op omgang met zijn kind. Van ontzeggingsgronden is het hof niet gebleken. Partijen hebben verschillende opvattingen over de uitvoering van de omgangsregeling. De moeder stelt dat zij geen bezwaar heeft tegen contact tussen de minderjarige en de man. Vanwege de buitenechtelijke relatie die zij met de man gehad heeft en de spanningen die dat met zich brengt is zij echter tegen omgang tussen de man en de minderjarige bij de man thuis. De man wil graag omgang bij hem thuis zodat de minderjarige zijn halfbroertjes en -zusjes en ook andere familieleden leert kennen. De man betwist dat zijn echtgenote niet sympathiek tegenover de minderjarige zou staan. Deze verschillen van inzicht vormen een belemmering om tot afspraken omtrent de omgang te komen. Het hof is van oordeel dat door middel van een ouderschapsonderzoek onderzocht dient te worden of en hoe een omgangsregeling tussen de minderjarige en de man ingevuld kan worden. Het hof zal daarom een dergelijk onderzoek gelasten. Daarnaar gevraagd hebben beide partijen ter terechtzitting medegedeeld open te staan voor een dergelijk onderzoek. Het hof wijst ieder der partijen op het belang om zich ten volle in te zetten. In dit verband wijst het hof op het niet-vrijblijvende karakter van dit deskundigenonderzoek, dat zich aldus onderscheidt van hetgeen in het algemeen onder de term ‘mediation naast rechtspraak’ bekend is. Het hof wijst tot slot op het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv met toepassing waarvan het het hof vrij staat om aan de houding die een partij tijdens een ouderschapsonderzoek onverhoopt zou innemen, de gevolgen te verbinden die het hof geraden voorkomen.
8. Het hof zal als deskundige benoemen: mevrouw drs. B. de Vries, kantoorhoudende aan de Benoordenhoutseweg 23, 2596 BA te Den Haag, telefoonnummer: [nummer], emailadres: [naam].
9. Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan omtrent het verloop en voortgang van het onderzoek.
10. De advocaat van de moeder dient de deskundige binnen 14 dagen nadat deze beschikking is gegeven te voorzien van afschriften van de processtukken.
11. Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot 31 oktober 2010 pro forma, teneinde het onderzoek door de deskundige te laten plaatsvinden. Deze krijgt de opdracht onderzoek te verrichten en daarbinnen, zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken, met partijen tezamen gesprekken te voeren, met het doel enerzijds dat de minderjarige – gegeven de omstandigheden – zo goed als mogelijk zal kunnen profiteren van partijen en anderzijds het vertrouwen over en weer tussen partijen in zodanige mate te doen herstellen dat deze zelfstandig tot afspraken kunnen komen omtrent hetgeen hen verdeeld houdt. Het hof acht het wenselijk dat de deskundige, indien zij dit nodig acht, de minderjarige en de echtgenote van de man in het onderzoek betrekt. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit onderzoek op zich te nemen.
12. Het hof wenst dat de deskundige bij het uit te voeren onderzoek de volgende vragen betrekt:
a. Hoe is de relatie van de ouders met elkaar, in het bijzonder: is er een patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan herkenbaar en is deze omgang voor verbetering vatbaar?
b. Welke zijn de pedagogische en affectieve mogelijkheden van respectievelijk de moeder en de man?
c. In hoeverre zijn de moeder en de man in staat om bij de uitvoering van een omgangsregeling rekening te houden met de behoeften van de minderjarige ?
d. In hoeverre zijn de moeder en de man in staat elkaar ruimte te bieden voor omgang met de minderjarige ?
e. Wat betekent dit voor de omgangsregeling van de minderjarige met de man ?
f. Gelet op de opvoedingssituatie van de minderjarige: zijn er zwaarwegende belangen die omgang tussen de man en de minderjarige in de weg staan?
g. Indien effectuering van het omgangsrecht te verwezenlijken valt: op welke – eventueel geleidelijke – wijze dient de omgang plaats te vinden?
h. In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van de minderjarige ?
13. De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek. Tevens dient de deskundige – bij gebreke van overeenstemming tussen partijen – de gestelde vragen te beantwoorden en het hof te adviseren omtrent de omgang.
14. Indien de advocaten en/of deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw [naam], telefoonnummer: [nummer].
15. Bij toepassing van de artikelen 195 en 199 Rv komen de kosten van een deskundigenbericht in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In procedures die worden ingeleid met een verzoekschrift zijn die bepalingen in artikel 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Indien het in het belang van het kind nodig is dat een ouderschapsonderzoek plaatsvindt, biedt deze bepaling het hof de ruimte een deskundige aan te wijzen zonder partijen hiervoor een voorschot te vragen en in debet te stellen. Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak aan dit criterium voldoet en zal derhalve bepalen dat de kosten, tot een maximumbedrag van € 4.500,- inclusief verschotten en de BTW, ten laste van het rijk zullen komen. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur exclusief BTW.
16. Omdat het incidenteel appel van de man met betrekking tot het gezag is ingegeven door een niet lopende omgangsregeling en het ouderschapsonderzoek met name gericht zal zijn op de uitvoering van de omgangsregeling, zal het hof ook de beslissing omtrent het gezag aanhouden. Ten aanzien van de omgangsregeling merkt het hof nog op, zoals ter zitting besproken, dat partijen er verstandig aan doen om, zolang het onderzoek duurt, de huidige status quo te handhaven. Dit betekent dat het de voorkeur verdient om de omgang tussen de man en de minderjarige, teneinde het wankel evenwicht niet teveel op de proef te stellen, voorlopig op neutraal terrein plaats te laten vinden.
17. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige [naam minderjarige], geboren [in] 2004 te [woonplaats], is verleend en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige af;
alvorens nader te beslissen:
houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot 31 oktober 2010 pro forma, ter fine als vermeld in rechtsoverweging 7;
gelast een deskundigenonderzoek als omschreven in rechtsoverwegingen 8 tot en met 15;
benoemt tot deskundige mevrouw drs. B. de Vries, voornoemd;
verzoekt de deskundige zo spoedig mogelijk het onderzoek aan te vangen;
bepaalt dat de kosten van de deskundige door de griffier zullen worden betaald en ten laste van ’s Rijks kas zullen komen, een en ander met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 13 bepaalde;
benoemt tot raadsheer-commissaris, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden: mr. C. van Nievelt en bij diens ontstentenis: mr. M.J. de Haan-Boerdijk;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal zenden;
bepaalt dat de advocaat van de man binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afschrift van de processtukken ter beschikking van de deskundige zal stellen en dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige tijdig voor de hierboven vermelde pro forma datum het hof zal rapporteren over het verloop en de resultaten van het ouderschapsonderzoek;
bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, met vermelding van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, van Nievelt en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2010.