Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.055.930/01
Zaak- en Rolnummer rechtbank : 352397/KG ZA 09-1573
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 17 augustus 2010
inzake
[DE KOPER] & ZONEN B.V.,
gevestigd te [Plaatsnaam],
appellante, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: [de Koper],
advocaat: mr. L. Koning te Haarlem,
tegen
1. [VERKOPER 1],
wonende te Hillegom,
2. [Verkoper 2] HOLDING B.V.
gevestigd te Hillegom,
geïntimeerden, incidenteel appellanten,
hierna te noemen: [Verkoper 1] respectievelijk [Verkoper 2] en tezamen [de Verkoper c.s.],
advocaat: mr. I.N.A. Denniger te Haarlem.
Het geding
Bij exploten van 26 januari 2010 is [de Koper]in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 29 december 2009. In de appeldagvaardingen heeft [de Koper]één grief opgenomen tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen en gevorderd het vonnis voor zover in conventie gewezen te vernietigen. Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie hebben [de Verkoper c.s.]de grief bestreden en hun eis in reconventie vermeerderd. In deze eisvermeerdering ligt een incidenteel appel besloten. Vervolgens heeft [de Koper]een akte houdende bezwaar vermeerdering van eis in reconventie genomen, waarin zij primair bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en subsidiair de vorderingen waarmee de eis is vermeerderd heeft bestreden. Gelet daarop vat het hof deze akte tevens op als een memorie van antwoord in incidenteel appel. Tenslotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.7 van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof voorshands van die feiten uitgaat.
2.1. [de Koper](als koper) en [Verkoper 2] (als verkoper) hebben op 11 maart 2005 een “overeenkomst tot koop en verkoop van activa” - hierna: de Overeenkomst - gesloten, waarbij onder meer “de Handelsactiviteiten” van [Verkoper 2] per 1 april 2005 zijn overgedragen aan [de Koper]. In artikel 1.4 van de Overeenkomst zijn “de Handelsactiviteiten” als volgt gedefinieerd:
“alle handelsactiviteiten van Verkoper, bestaande uit de inkoop, verkoop en export van bloembollen en aanverwante producten, zowel broeierij alsook droogverkoop ten behoeve van de afzet in de landen België, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, Zweden en Estland;”.
2.2. Voorts is in artikel 5.7 van de Overeenkomst bepaald dat [Verkoper 2] (en namens haar [Verkoper 1]) vanaf de leveringsdatum actief betrokken zal worden bij het verkoopteam van [de Koper]tegen een vergoeding van 10% van de factuurwaarde van de omzet met betrekking tot de afzet in voormelde landen. In juli 2007 hebben [Verkoper 2] en [de Koper]over (de beëindiging van) deze werkzaamheden nadere afspraken gemaakt, welke afspraken zijn neergelegd in de brief van [Verkoper 2] van 24 juli 2007 (productie 4 van [de Koper] in eerste aanleg). Hierin is bepaald;
“Deze overeenkomst is van toepassing op de periode 1 april 2008 – 31 maart 2009 en zal stilzwijgend verlengd worden totdat één der contractspartijen de overeenkomst opzegt drie maanden voor afloop van de contractperiode (…).”
2.3. Bij brief van 29 december 2008 (productie 5 van [de Koper] in eerste aanleg) heeft [de Koper]met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden de overeenkomst met [Verkoper 2] per 1 april 2009 opgezegd.
2.4. In artikel 5.6 van de Overeenkomst is de volgende “non-concurrentie clausule” opgenomen:
Het is Verkoper (…) en de heer [Verkoper 1] niet toegestaan gedurende de tijd dat hij (zij) activiteiten ten behoeve van koper verricht(ten), of binnen een tijdvak van 3 jaren na beëindiging van bedoelde activiteiten, gelijke of soortgelijke activiteiten te ontplooien welke in de overname zijn begrepen (…). Alles op straffe van een direct opeisbare boete van € 50.000,-- (…) per overtreding (…)”.
2.5. Voorts is in artikel 5.1 van de Overeenkomst bepaald:
“Koper verplicht zich de Handelsactiviteiten van(af) Verkoper vanaf de Leveringsdatum over te nemen en voort te zetten, op een economisch verantwoorde wijze en handelend als goed koopman, in het oog houdend dat Verkoper (financieel) belang hebben bij het realiseren van een zo hoog mogelijke omzet en algehele tevredenheid bij de afnemers. Indien Koper het in dit artikel bedoelde beginsel van goeds koopmansschap structureel schendt, kan hij Verkoper en/of de heer [Verkoper 1] niet houden aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 5.6 en verspeelt hij het recht aanspraken uit dien hoofde jegens Verkoper of de heer [Verkoper 1] geldend te maken”.
3. [de Koper]vordert in conventie, kort gezegd, [de Verkoper c.s.] te bevelen concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden en te veroordelen tot betaling van € 150.000,--.
Zij stelt daartoe dat [de Verkoper c.s.] het non-concurrentiebeding hebben overtreden en in ten minste drie gevallen de contractuele boete hebben verbeurd.
In eerste aanleg heeft [Verkoper 2] in reconventie veroordeling tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- als voorschot op verschuldigde provisie en schadevergoeding en tot verschaffing van een eindafrekening gevorderd.
4. De voorzieningenrechter heeft de conventionele vorderingen afgewezen en de reconventionele vorderingen toegewezen.
Het principale beroep richt zich tegen de afwijzing van de conventionele vorderingen. Het incidentele beroep is slechts ingesteld om de eis te vermeerderen.
De vermeerdering van eis in het incidentele beroep
5. [de Verkoper c.s.] hebben hun eis in hoger beroep vermeerderd met de vordering tot (primair) voorlopige vaststelling dat het non-concurrentiebeding is vervallen, althans (subsidiair) tot schorsing, althans buiten werking stelling van het beding.
6. In hoger beroep heeft [de Koper] zich verzet tegen de vermeerdering van eis, stellende dat de reconventionele vorderingen van [de Verkoper c.s.] volledig zijn toegewezen en dat er door haar, [de Koper], slechts principaal appel is ingesteld, althans gegriefd is, tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen, terwijl de eisvermeerdering niet gebaseerd is op een door [de Verkoper c.s.] in eerste aanleg begaan verzuim of op feiten en omstandigheden die na het bestreden vonnis hebben plaatsgevonden.
7. Nu [Verkoper 1] in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld, kan hij dit niet voor het eerst doen in hoger beroep. Het hof zal de eisvermeerdering in zoverre buiten beschouwing laten en [Verkoper 1], die overigens geen grieven tegen het vonnis heeft aangevoerd, niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, met veroordeling van hem in de kosten van het incidenteel beroep.
8. [Verkoper 2] heeft in eerste aanleg wel - toegewezen - reconventionele vorderingen ingesteld. De omstandigheid dat in principaal hoger beroep slechts een grief gericht is tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen staat aan de ontvankelijkheid van het incidentele hoger beroep, slechts gericht tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen, niet in de weg. Voorts kan het hoger beroep ook dienen om uitsluitend de eis te vermeerderen, zulks binnen de grenzen die artikel 130 Rv aan eiswijziging stelt (vergelijk HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124). Daarvoor is naar het oordeel van het hof niet nodig dat de eisvermeerdering is gebaseerd op een verzuim van de appellant in eerste aanleg (waarvan hier overigens gesproken kan worden, er van uitgaande dat [Verkoper 2] de vervallenverklaring en de schorsing van het non-concurrentiebeding ook in eerste aanleg had kunnen vorderen) of op feiten of omstandigheden die na het bestreden vonnis hebben plaatsgevonden.
Het hof is van oordeel dat de eiswijziging in casu niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde; er is geen sprake is van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of een onredelijke vertraging van het geding. De vordering is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden en dezelfde rechtsverhouding als waarop in eerste aanleg gevoerde verweren zijn gebaseerd en heeft betrekking op (een onderdeel van) hetzelfde geschil. De vermeerdering van eis zal dan ook worden toegestaan, zodat zal worden uitgegaan van de gewijzigde eis in het incidenteel beroep.
Het incidentele beroep van [Verkoper 2]
9. Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep behandelen, nu toewijzing daarvan kan meebrengen dat het - in het principaal hoger beroep aan de orde zijnde - in conventie gevorderde al om die reden niet toewijsbaar is.
10. Een vordering tot (vaststelling van) vervallenverklaring van een non-concurrentiebeding leent zich niet voor toewijzing in kort geding nu zodanige beslissing zich niet verdraagt met het karakter van een voorlopige voorziening. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
11. Ter onderbouwing van de vordering tot schorsing van het beding stelt [Verkoper 2] dat
a. [de Koper]zich in de periode van januari tot en met maart 2009 niet gehouden heeft aan de verplichting van “goed koopmanschap” als bedoeld in artikel 5.1 van de Overeenkomst, zodat zij [Verkoper 2] niet aan het non-concurrentiebeding kan houden;
b. op grond van artikel 7:443, lid 3, sub a, BW het (non-)concurrentiebeding niet kan worden ingeroepen, nu [de Koper]bij zijn opzegging niet een dringende reden heeft genoemd;
c. er sprake is van zodanige onvoorziene of gewijzigde omstandigheden door de overname van de activiteiten door [A], dat [Verkoper 2] niet onverkort aan het beding kan worden gehouden (een eventueel beroep op artikel 7:443, lid 4 BW of op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid);
d. zodanig beding slechts geldig is gedurende ten hoogste twee jaren na het einde van de overeenkomst, dus tot 1 april 2011.
12. Ad a.
[Verkoper 2] verwijt [de Koper]dat zij zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot “goed koopmanschap” als bedoeld in artikel 5.1 van de Overeenkomst door haar, [Verkoper 2],
- pas bij brief van 24 februari 2009 te melden dat zij haar activiteiten aan [A] Overseas - hierna: [A] - had overgedragen, hoewel daaromtrent al in januari 2009 overeenstemming was bereikt en
- ondanks haar herhaalde verzoeken in januari en februari 2009, niet de voor een goede uitvoering van haar werk noodzakelijke gegevens - een overzicht van leverbare zaken en prijzen in 2009 - te verschaffen, zodat zij haar klanten niet kon informeren en geen concrete bestellingen kon aannemen,
- de voorschotnota over maart 2009 niet tijdig te betalen.
[de Koper]heeft betwist dat sprake is van structurele schending van goed koopmanschap als in artikel 5.1 bedoeld.
[Verkoper 2] heeft niet gemotiveerd betwist dat [de Koper]haar al eind december 2008 mondeling te kennen had gegeven dat de handel zou overgaan naar [A] en dat [Verkoper 2] (in ieder geval) begin/medio februari van de overname op de hoogte was. [Verkoper 2] stelt zelf dat zij sedert begin 2009 met instemming van [de Koper]als agent optreedt voor [A]. Het hof gaat dan ook voorbij aan het verwijt dat [Verkoper 2] pas door de brief van 24 februari 2009 op de hoogte is gesteld van de overname.
[Verkoper 2] heeft niet gesteld dat het voorschot voor eind maart 2009 (derhalve in de periode waarin naar de eigen stellingen van [Verkoper 2] de verplichting tot goed koopmanschap gold) had moeten worden betaald. De factuur (productie G10 van [de Verkoper c.s.]in eerste aanleg) dateert van 20 maart 2009 en vermeldt:“gaarne betaling op de 1ste maand volgens deze factuur”. Uit artikel 5.8 van de Overeenkomst valt af te leiden dat betaling per maand achteraf was overeengekomen. Overigens acht het hof een eenmalige achterstallige betaling onvoldoende om te spreken van een structurele schending.
Dat [de Koper]in januari/ begin februari niet adequaat zou hebben gereageerd op verzoeken om zaaks- en prijsgegevens, acht het hof, mede gelet op de omstandigheid dat sprake was van een overname van de activiteiten en [Verkoper 2] ook rechtstreeks contact had met [A], voorshands onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van “structurele schending van goed koopmanschap” als bedoeld in artikel 5.1., nog daargelaten dat het in dit artikel bedoelde “goed koopmanschap” betrekking lijkt te hebben op het gedrag van [de Koper]ten opzichte van de klanten/afnemers en niet ten opzichte van [Verkoper 2] Het beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst faalt derhalve.
13. Ad b.
[Verkoper 2] stelt dat het concurrentiebeding niet kan worden ingeroepen omdat in de opzegging van 29 december 2008 geen dringende reden is vermeld. [Verkoper 2] ziet er echter ten onrechte aan voorbij dat niet is opgezegd wegens een dringende reden. De overeenkomst is opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Bij die opzegging is vermelding van een - ook niet noodzakelijkerwijs aanwezige - dringende reden niet vereist. De stelling van [Verkoper 2] dat geen dringende reden is vermeld in de opzeggingsbrief is dan ook niet relevant.
14. Ad c.
De stellingen van [Verkoper 2] komen er op neer dat enerzijds haar provisie-inkomsten als agent van [A] na de overname door [A] zijn teruggelopen door de te hoge, althans hogere prijstelling door [A], terwijl anderzijds [de Koper]geen, althans een beperkt belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding omdat zij haar activiteiten heeft overgedragen.
Dat [A] te hoge of hogere prijzen hanteert en dat de inkomsten van [Verkoper 2] daardoor zijn teruggelopen heeft [de Koper]betwist en [Verkoper 2] onvoldoende onderbouwd. De enkele verklaring van Albers Arno U. Ingrid: “Die (…) angebotene Tulpen der Firma [A] waren uns zu teuer!” (productie G 13 bij memorie van antwoord) is daartoe onvoldoende. Het hof gaat dan ook aan die stelling voorbij.
Ten overvloede wijst het hof er op dat [Verkoper 2] door de omstandigheid dat zij na de beëindiging van de agentuurovereenkomst met [de Koper]haar werkzaamheden als agent van [A] kon voortzetten, in een aanmerkelijk gunstiger positie is komen te verkeren dan een aan een non-concurrentiebeding gebonden agent normaliter verkeert na beëindiging van een agentuurovereenkomst.
Niet gemotiveerd betwist is dat [de Koper] op grond van de met [A] gemaakte afspraken belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding, nu zij een percentage ontvangt van de verkoop aan de “overgedragen klanten”.
De enkele omstandigheid dat het belang van [de Koper] bij handhaving van het beding wellicht beperkter is dan ten tijde van het aangaan van het non-concurrentiebeding was voorzien, is onvoldoende om aan te nemen dat [Verkoper 2] niet meer (onverkort) aan het beding kan worden gehouden. Dit geldt temeer nu [Verkoper 2] haar werkzaamheden na beëindiging van de relatie met [de Koper]voor [A] heeft kunnen voortzetten en aldus inkomsten heeft kunnen verwerven.
Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat een eventueel beroep op artikel 7:443, lid 4, BW of de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid niet opgaat.
15. Ad d
[Verkoper 2] beroept zich op artikel 7:443, lid 2 BW, waarin is bepaald dat een non-concurrentiebeding met een handelsagent slechts ten hoogste twee jaar na het einde van de agentuurovereenkomst geldig is. [de Koper] betwist de toepasselijkheid van deze bepaling, stellende dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst tussen haar en [Verkoper 2], omdat de klanten - door de overname van het klantenbestand – aan [de Koper] “toebehoorden” en er geen sprake was van bemiddeling in de zin van artikel 428 lid 1 BW. Voorts stelt [de Koper] dat hij “wel gek zou zijn geweest” om [Verkoper 2] als handelsagent aan te stellen op provisiebasis naast afzonderlijke betaling voor het klantenbestand. Het hof kan [de Koper]niet volgen. Van bemiddeling is sprake als de tussenpersoon overeenkomsten sluit op naam en voor rekening van de principaal en/of deze orders bezorgt. De stelling van [Verkoper 2] dat daarvan sprake was is niet betwist. Voorts heeft [Verkoper 2] onbetwist gesteld - en blijkt uit de Overeenkomst - dat een provisie/ een vergoeding van 10% over de factuurwaarde van, kort gezegd, door [Verkoper 2] gerealiseerde omzet was overeengekomen en dat deze ook is betaald. Naar het voorlopige oordeel van het hof dient [Verkoper 2] als handelsagent te worden aangemerkt. Dit brengt mee dat het beding slechts geldig is tot twee jaar na beëindiging van de overeenkomst, derhalve tot 1 april 2011. Het hof zal het beding schorsen met ingang van 1 april 2011.
16. In zoverre slaagt het incidentele beroep. Voor het overige faalt het incidentele beroep.
Nu [Verkoper 2] grotendeels in het ongelijk is gesteld en het incidentele beroep bovendien slechts nodig was omdat [Verkoper 2] verzuimd heeft deze vordering in eerste aanleg in te stellen, zal het hof [Verkoper 2] veroordelen in de kosten van het incidentele beroep.
Het principale beroep
17. Nu [de Koper] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen, zal het hof haar in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaren.
18. De grieven richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [de Koper]niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [de Verkoper c.s.] het non-concurrentiebeding hebben overtreden. [de Koper] stelt dat [de Verkoper c.s.]het non-concurrentiebeding hebben overtreden door activiteiten te verrichten (in het bijzonder als bemiddelaar voor de kweker [X]) met betrekking tot de volgende klanten:
a. Sandasen te Finland;
b. Blumen Grossmarkt Hamburg/Albers Arno U. Ingrid te Duitsland;
c. Kaisser te Duitsland;
d. Gartenbaubetrieb Knaup te Duitsland;
e. Jacob und Krampe te Duitsland.
19. Het hof stelt voorop dat het de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis vermelde uitgangspunten bij beoordeling van een (geld)vordering in kort geding onderschrijft.
20. Voorts stelt het hof voorop dat partijen beiden het non-concurrentiebeding, voor zover hier van belang, aldus uitleggen dat het [de Verkoper c.s.]slechts is verboden activiteiten te verrichtten waarbij “overgedragen klanten” betrokken zijn en die betrekking hebben op bol- en knolgewassen - hierna: bloembollen. [de Verkoper c.s.] stellen dat het non-concurrentiebeding daarenboven is beperkt tot activiteiten ten behoeve van afzet in België, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, Zweden en Estland. Deze beperking wordt door [de Koper] betwist.
Het hof zal hieronder de gestelde inbreuken bespreken.
21. Ad a.
[de Verkoper c.s.] hebben niet betwist dat zij namens [X] bemiddeld hebben bij de totstandkoming van overeenkomsten met het Finse bedrijf Sandasen. Zij betwisten dat zij daarmee in strijd handelen met het non-concurrentiebeding, dat, aldus [de Verkoper c.s.], geen betrekking had op (klanten in) Finland. Zij beroepen zich op de artikelen 1.4, 3.1, 3.3 en 5.7 van de Overeenkomst. [de Koper] stelt dat [Verkoper 2] al haar activiteiten heeft overgedragen, waaronder de activiteiten ten behoeve van [Verkoper 1]’s (voormalige) Finse klant Sandasen, die voorkomt op een in het kader van de overname ter beschikking gestelde klantenlijst (productie 3 van [de Koper] in eerste aanleg). [de Koper]beroept zich op onderdeel A van de considerans en op artikel 2.1 van de Overeenkomst.
In artikel 2.1 van de Overeenkomst is bepaald dat alle handelsactiviteiten worden overgedragen, welke handelsactiviteiten in artikel 1.4 van de overeenkomst worden gedefinieerd als “alle handelsactiviteiten van Verkoper, bestaande uit de inkoop, verkoop en export van bloembollen en aanverwante producten, zowel broeierij alsook droogverkoop ten behoeve van de afzet in de landen België, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, Zweden en Estland”. Voorts is in artikel 5.7 bepaald dat [Verkoper ] uitsluitend provisie ontvangt over omzet met betrekking tot de afzet in voormelde landen en is in artikel 3 de koopprijs gerelateerd aan de omzet in die landen. Gelet op voormelde bepalingen acht het hof voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat activiteiten ten behoeve van afzet in Finland zijn overgedragen en onder het non-concurrentiebeding vallen. Daar waar in de Overeenkomst sprake is van “alle handelsactiviteiten” moeten deze in beginsel worden uitgelegd als in artikel 1.4 gedefinieerd. De klantenlijst kan daar onvoldoende aan af doen nu die geen onderdeel van de overeenkomst was en bovendien wordt beperkt door artikel 1.4 van de Overeenkomst. Dit brengt mee dat het hof voorshands niet voldoende aannemelijk acht dat [de Verkoper c.s.]door te bemiddelen bij verkoop aan het Finse bedrijf Sandasen in strijd met het non-concurrentiebeding hebben gehandeld.
22. Ad b.
[de Koper] stelt dat [Verkoper 1] namens [X] tulpen aan Blumen Grossmarkt/ Albers Arno u. Ingrid heeft aangeboden. Zij beroept zich daartoe op een, als productie 6 in eerste aanleg overgelegde, fax van 16 april 2009 aan [Verkoper 1] waarin Arno schrijft: “Ingrid möchte, keine Tulpen von [X]”.
[de Verkoper c.s.] hebben deze stelling betwist en als productie G8 in eerste aanleg een fax van Albers Arno u. Ingrid aan [Verkoper 1] d.d. 1 december 2009 overgelegd, waarin is vermeld:
“Ferner haben Sie Herr [Verkoper 1] nie Tulpen von [X] angeboten oder verkauft”.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting, heeft [de Koper] - op wie de bewijslast rust met betrekking tot de door haar gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [Verkoper 1] namens [X] tulpen aan Blumen Grossmarkt/Albers Arno u. Ingrid heeft aangeboden. Voor het horen van getuigen is in dit kort geding geen plaats.
23. Ad c.
[de Koper] stelt dat [Verkoper 1] een overeenkomst betreffende in week 41 van 2009 te leveren producten hebben gesloten met Firma Kaisser, namens een ander dan [de Koper] of [A]. Zij beroept zich daartoe op een fax van Kaiser aan “Fa. [Verkoper 1]” van 1 oktober 2009 waarin is vermeld: “In der Woche 41 bekommen wie eine Lieferung von Ihne” en op een “Auftragsbestätigung” van 6 mei 2009, die ziet op de bolgewassen tulpen, narcissen en muscaris.
[de Verkoper c.s.] betwisten dat het hier gaat om een voor [Verkoper 1] bestemde fax, nu [Verkoper 1] ook een (namelijk van [Verkoper 2] overgenomen) handelsnaam van [de Koper] was/is en de fax dus voor [de Koper] bestemd kan/ zal zijn geweest. Subsidiair betwisten [de Verkoper c.s.] dat het gaat om een bestelling van onder het concurrentiebeding vallende producten: bloembollen. Nu de overgelegde “Auftragsbestätigung” bloembollen betreft, betwisten [de Verkoper c.s.] kennelijk dat deze een overeenkomst betreft waarbij zij betrokken was en, indien de fax van 1 oktober 2009 al aan haar gericht was, deze bevestiging betrekking heeft op de in die fax genoemde levering.
Nu op de “Auftragsbestätigung” de naam van [Verkoper 1] niet voorkomt en daaruit zelfs niet blijkt met/namens welke leverancier de bevestigde overeenkomst is gesloten, acht het hof deze onvoldoende om op basis daarvan in dit kort geding een (geld)vordering toe te wijzen. Het had op de weg gelegen van [de Koper] hierover nadere, met stukken onderbouwde, gegevens te verschaffen. Voor het horen van getuigen is in dit kort geding geen plaats. De enkele e-mail van Kaisser is onvoldoende, al omdat daaruit niet blijkt om levering van welke producten het gaat. Ook deze gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding heeft [de Koper] derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt.
24. Ad d en e
Het bovenstaande geldt eveneens ten aanzien van de gestelde leveranties van bloembollen door [X] via [Verkoper 1] aan Gartenbaubetrieb Knaup en Jacob und Krampe in, begrijpt het hof, 2009. Ter onderbouwing daarvan is slechts, als productie 10 in eerste aanleg, een e-mail overgelegd van [eigenaar van de Koper] aan zijn raadsman, waarin hij verklaart dat hem dit tijdens een bezoek aan genoemde bedrijven in september 2009 is medegedeeld. Bijlagen waarvan in de e-mail melding wordt gemaakt zijn niet overgelegd. [de Verkoper c.s.] hebben deze stellingen gemotiveerd betwist onder overlegging van verklaringen van de desbetreffende bedrijven van 16 en 17 december 2009 inhoudende dat [Verkoper 1] in 2009 geen planten/bloembollen aan hen heeft verkocht (productie G11 in eerste aanleg).
25. Het hof gaat voorbij aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.
26. Nu de gestelde inbreuken voorshands niet aannemelijk zijn geworden, zijn de conventionele vorderingen terecht afgewezen en faalt de grief. De overige (in eerste aanleg en hoger beroep) gevoerde verweren tegen de conventionele vorderingen (dat belang ontbreekt, dat een beroep op het beding niet mogelijk is en het beroep op matiging) behoeven geen bespreking. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen, met veroordeling van [de Koper] in de kosten van het principaal beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
In het principale beroep
verklaart [de Koper] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen;
bekrachtigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis van 29 december 2009 voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [de Koper] in de kosten van het principale beroep, tot op heden aan de zijde van [de Verkoper c.s.] begroot op € 4.500,-- aan verschotten en € 2.632,-- aan salaris voor de advocaat;
in het incidentele beroep
in de zaak tussen [Verkoper 1] en [de Koper]
verklaart [Verkoper 1] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
in de zaak tussen [Verkoper 2] en [de Koper]
vernietigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen vonnis van 29 december 2009, voor zover in reconventie gewezen en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende;
schorst het non-concurrentiebeding met ingang van 1 april 2011;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in beide zaken
veroordeelt [Verkoper 1] c.s. in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van [de Koper] begroot op € 1.316,-- aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en S.J. Schaafsma; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.