Uitspraak
Rolnummer: 22-006367-08
Parketnummers: 10-750091-07
Datum uitspraak: 1 oktober 2010
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2008 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedag] 1972,
adres: [adres] te [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 16 oktober 2009, 5 maart 2010, 12 maart 2010, 2 april 2010, 14 juni 2010 en 17 september 2010 en het tussenarrest van 16 april 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 4 mei 2007 tot en met 21 mei 2007 te Rotterdam en/of Amsterdam en/of Utrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 120 kilogram (bruto) (netto 99,79 kilogram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks de periode van 01 april 2007 tot en met 21 mei 2007 te Rotterdam en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao (Nederlandse Antillen) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 120 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,
een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,
en/of
zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen,
hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s)
- rei(s)z(en) gemaakt van Colombia en/of Panama en/of Spanje en/of Italië en/of België en/of Curaçao naar Nederland en/of
- kontakten gelegd en/of onderhouden en/of (onder meer telefonische) afspraken gemaakt en/of ontmoetingen en/of besprekingen gehad en/of informatie verzameld en/of uitgewisseld en/of inlichtingen verschaft en/of berichten en/of boodschappen ontvangen en/of doorgegeven en/of verzonden onder meer over de container(s) (met nummer(s) CPSU 512257-6 en/of CPSU 514106-07) en/of
- voorbereidingen getroffen voor de invoer (per schip) van (120 kilogram) cocaïne in (een) container(s) (met nummer(s) CPSU 512257-6 en/of CPSU 514106-7) verpakt in dozen gevuld met bananen en/of
- afspraken gemaakt voor het verder transporteren en/of opslaan van (een) container(s) met daarin cocaïne en/of
- contacten onderhouden met zijn mededader(s) en/of
- gezocht naar perso(o)n(en) met een bedrijf die de container(s) (met nummer(s) CPSU 512257-6 en/of CPSU 514106-07) met bananen (met daarin de cocaïne) op kon(den) halen en/of
- onderhandeld en/of (al dan niet telefonische) besprekingen gehad met de ontvanger(s) en/of (potentiële) afhaler(s) van de container(s) en/of
- een voorschot van 50.000 euro, in elk geval een groot geldbedrag, ten behoeve van de afhaler(s) van de container(s) geregeld.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte geen opzet had op de invoer van cocaïne, terwijl voorts de vertalingen van de tapgesprekken dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en tot veroordeling tot een gevangenisstraf van vijf jaren met aftrek van voorarrest.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt het volgende.
Op 4 mei 2007 zijn de containers - waarvan één met een lading cocaïne - feitelijk binnen het grondgebied van Nederland gebracht. De cocaïne wordt in beslag genomen en op 5 mei 2007 wordt er een hoeveelheid van 120 gram teruggeplaatst. Deze 120 gram is op 7 mei 2007 weer uit de container verwijderd.
Gelet op de inhoud van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzittingen in hoger beroep, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de verdachte eerst later, na 7 mei 2007, aantoonbaar handelingen heeft verricht met betrekking tot de containers. Aangezien de cocaïne op dat moment al uit de container was verwijderd, kunnen de door de verdachte verrichte handelingen volgens het hof niet meer leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
Door het hof op basis van wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde1
Op 4 mei 2007 komt een schip genaamd "ms Cap Pasado" vanuit zee de haven van Rotterdam binnen met daarin containers beladen met bananen. De containers met nummers CPSU 514106-7 en CPSU 512257-6 worden gecontroleerd en in de container met nummer CPSU 512257-6 wordt na controle cocaïne aangetroffen Volgens de Bill of Lading kwam het schip vanuit Colombia2. De inhoud van de container wordt inbeslaggenomen en bij nadere controle worden 998 pakketten cocaïne aangetroffen. Het totale brutogewicht van de pakketten bedroeg 120 kilogram3. Per pallet werd een doorsnee monster genomen van 10 procent van de pakketten4. Na onderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut is vastgesteld dat deze monsters cocaïne bevatten5. Op 5 mei 2007 is een hoeveelheid van 120 gram cocaïne teruggeplaatst6, die op 7 mei 2007 weer is verwijderd7. Vervolgens is 10 gram cocaïne teruggeplaatst op 17 mei 20078.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij - nadat voornoemde lading in de haven van Rotterdam was aangekomen - benaderd is door zijn neef [neef verdachte] om te helpen omdat er problemen waren met het afnemen van de containers. De oorspronkelijke afnemer in België zou de lading hebben afgestoten. Hij heeft vervolgens contact met zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in Amsterdam gehad en telefoongesprekken gevoerd met zijn neef in Colombia. In het telefoongesprek T04-01 nummer 42 heeft hij tegen zijn neef gezegd dat ze eraf moesten blijven, omdat hij vermoedde dat er cocaïne in de lading zat. In het telefoongesprek T04-01 nummer 47 heeft hij gezegd dat niemand zijn vingers wil branden omdat er anders rond de twaalf op hun hoofd hangt. Daarna heeft hij om een bedrag van € 50.000,- gevraagd. De verdachte heeft verklaard dat hij gebruik maakte van het mobiele telefoonnummer
[telefoonnummer verdachte]9.
In het telefoongesprek T03-01 gespreksnummer 39 d.d. 10 mei 2007 te 22:43 uur tussen de medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] zegt [medeverdachte 1] dat hij [bijnaam 1 verdachte] ([verdachte]) heeft gesproken en morgen met hem zal afspreken om rustig en goed te praten. [medeverdachte 1] zegt dat "hij alle handelingen kent en dat hij weet wat er gedaan moet worden en wat er nodig is" en "dat zij best zin hebben om te werken maar zij vrezen dat .. zij denken dat het misschien beschermd wordt door .. dus de "Verdosos" (groene mensen)"10.
In het telefoongesprek T 02-08-202 d.d. 16 mei 2007 te 01:39 uur tussen medeverdachte [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , zegt laatstgenoemde tegen [medeverdachte 2] dat [bijnaam 2 verdachte] hem zal gaan bellen en dat het telefoonnummer van [bijnaam 2 verdachte] [telefoonnummer verdachte] is11.
In het telefoongesprek T 04-01-42 d.d. 18 mei 2007 te 14:05 uur tussen de verdachte en [neef verdachte] zegt de verdachte dat het probleem is dat je hem niet kan pakken, dat er ogen op zitten, dat die mevrouw geen strepen heeft en dat de strepen het allemaal voor zich houden, dat iedereen daarom nu zegt 'afblijven', dat hij een papier heeft gezien waar op geschreven staat vergrendeld/blocked, dat het ding wordt bewaakt alsof je goud hebt en dat ze dan toch genoeg weten, dat er een manier is om het te doen, maar dan moet [voornaam neef verdachte] tegen Flaco zeggen dat hij een halve ton deze kant op stuurt en dan kan het wel gedaan worden12.
In het telefoongesprek T 04-01-45 d.d. 18 mei 2007 te 14:30 uur tussen de verdachte en [neef verdachte], zegt de verdachte dat ze het ding onder observatie hebben gezet13;
In het telefoongesprek T 04-01-47 d.d. 18 mei 2007 te 14:31 uur tussen de verdachte en [neef verdachte] zegt de verdachte dat ze niet alles over deze lijn moeten bespreken, dat de mannen daarginds - waar [voornaam neef verdachte] is - het heet onder de voeten hebben, dat de enige manier is om het ding te doen is door op het moment dat het ding in beweging komt erop te springen, dat niemand zijn vingers hier wil branden omdat er dan rond de twaalf op hun hoofd hangt, dat alles erop wijst dat dat ding vreemd is, welk fruit er nou onder observatie gezet wordt en dat [voornaam neef verdachte] zijn hersenen moet gebruiken, dat er een bedrijf is die dat ding wil doen, maar dat de man vijftigduizend vraagt om een raadsman te betalen voor als hij opgepakt wordt, dat dit ding al verkloot is en dat het heel slecht ruikt14;
In het telefoongesprek T 04-01-117 d.d. 18 mei 2007 te 23:16 uur tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] zegt [medeverdachte 2] dat de neef van de verdachte hem nodig heeft omdat ze dat van het geld hebben geregeld en waarin de verdachte zegt dat de jongens vijftigduizend hebben gevraagd om dat te doen15;
In het telefoongesprek T 04-01-118 d.d. 18 mei 2007 tussen de verdachte en [neef verdachte] zegt de verdachte dat de man 50.000 euro als voorschot vraagt en 50% rekent want hij heeft de mannen om dat te doen16;
In het telefoongesprek T 04-01-119 d.d. 18 mei 2007 te 23:22 uur tussen de verdachte en [neef verdachte] zegt de verdachte dat de mensen 50 duizend willen om de advocaat te betalen, ze het geld van te voren nodig hebben en dat er 50 procent achteraf moet worden betaald en 50 duizend vooraf en zegt [voornaam neef verdachte] dat er al een miljoen op de rekening staat en dat ze hem, [voornaam neef verdachte], vermoorden omdat hij een hele lijn heeft verkloot17;
In het telefoongesprek T 04-04-262 d.d. 21 mei 2007 te 16:32 uur tussen de verdachte en [neef verdachte] zegt de verdachte dat het ding er woensdag wordt uitgehaald en dat ze dan wel zien of ze erop springen, dat het geen kleine jongens zijn en dat hij niet met zijn kop naar beneden in de sloot wil eindigen18.
Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat hij "[bijnaam medeverdachte 2]" (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 2]) ongeveer een week voor zijn aanhouding heeft ontmoet19; dat hij benaderd is door [bijnamen 1 en 2 medeverdachte 1] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1]) met het verzoek te helpen met containers met bananen omdat de ontvanger van de containers de containers niet meer wilde ontvangen en dat er sprake was van onenigheid (p.1053); dat [bijnaam 2 medeverdachte 1] daarom aan hem vroeg of hij iemand wist met een eigen bedrijf om de containers op te halen bij het havenbedrijf waar ze klaar stonden om opgehaald te worden (p.1053); dat [bijnaam 2 medeverdachte 1] een ontmoeting tussen hem en [bijnaam medeverdachte 2] heeft geregeld, waarbij hij met [bijnaam medeverdachte 2] in een mapje met papieren betrekking hebbend op de containers heeft gekeken (p.1054). Ook heeft hij verklaard dat hij personen heeft benaderd met de vraag of zij de containers wilden ontvangen (p.1054)20.
Verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de telefoontaps op het nummer [telefoonnummer verdachte]
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2010 is door de raadsman van de verdachte betoogd dat alle tapgesprekken waarbij getapt is op het nummer [telefoonnummer verdachte] dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte in zijn belangen is geschaad aangezien het schriftelijke bevel van de officier van justitie tot het opnemen van telecommunicatie ter vervanging van het mondelinge bevel gelet op artikel 126m vijfde lid juncto artikel 126l vijfde tot en met achtste lid juncto artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering twee dagen te laat is afgegeven. Ook de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris is volgens de verdediging gelet op artikel 126m vijfde lid juncto artikel 126l zevende lid van het Wetboek van Strafvordering één dag te laat afgegeven.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting d.d.
12 maart 2010 gesteld dat 19 mei 2007 en 20 mei 2007 respectievelijk op een zaterdag en een zondag vielen onder verwijzing naar de Algemene termijnenwet. Het schriftelijke bevel van de officier van justitie alsmede de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris zijn derhalve binnen de termijn afgegeven. Los daarvan heeft de advocaat-generaal gesteld dat er geen sprake is van een rechtstreeks belang van de verdediging bij het naleven van deze termijnen.
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 2 van Pro de Algemene termijnenwet bepaalt dat een in een wet gestelde termijn van ten minste drie dagen, zo nodig, zoveel wordt verlengd, dat daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Uit de Algemene termijnenwet blijkt voorts niet dat deze wet niet van toepassing is op termijnen met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden. Het mondeling gegeven bevel tot het opnemen van telecommunicatie van de officier van justitie dateert van 17 mei 2007. De officier van justitie heeft op 22 mei 2007 dit mondeling gegeven bevel schriftelijk bevestigd. De rechter-commissaris heeft op 17 mei 2007 de officier van justitie mondeling een machtiging bevel opnemen van (tele)communicatie verstrekt. De rechter-commissaris heeft deze mondelinge machtiging op 21 mei 2007 schriftelijk bevestigd. De dagen 19 en 20 mei 2007 vielen respectievelijk op een zaterdag en een zondag.
Gelet op het bovenstaande is er geen sprake van een overschrijding van de termijn als door de raadsman gesteld.
Het hof verwerpt het verweer.
Verweer met betrekking tot de opnieuw vertaalde tapgesprekken
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2010 heeft de raadsman van de verdachte zich aangesloten bij het verweer van de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 2], inhoudende dat alle zich in het dossier bevindende telefoontaps dienen te worden uitgesloten van het bewijs nu deze onbetrouwbaar zijn. Aangevoerd is dat de verschillende vertalingen van de tapgesprekken zowel gelet op hun inhoud als op hun omvang op meerdere wijzen geïnterpreteerd kunnen worden en daardoor niet duidelijk is welke vertaling een juiste weergave betreft.
Tevens is aangevoerd dat de verdediging geen opdracht tot hervertaling van de tapgesprekken van de rechter-commissaris aan het HARC-team in het dossier heeft aangetroffen zodat getwijfeld kan worden aan de objectiviteit van de hernieuwd vertaalde tapgesprekken.
Daarnaast is het voor de verdediging niet controleerbaar of de tolken welke hebben zorg gedragen voor de hernieuwde vertalingen wellicht al in een eerder stadium in het onderzoek Zaan zijn ingeschakeld, aangezien er bij de oorspronkelijke vertalingen gebruik is gemaakt van anonieme tolken. Tevens is nog aangevoerd dat de tolken en verbalisant [verbalisant] bevooroordeeld te werk zijn gegaan.
Tenslotte is aangevoerd dat, indien het hof mocht besluiten de hervertaalde tapgesprekken voor het bewijs te hanteren, aangegeven dient te worden waarom de ene vertaling wél een betrouwbare weergave van het tapgesprek geeft en de andere vertaling niet.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat door de verdediging niet aannemelijk is gemaakt dat de vertalingen van de tapgesprekken onbetrouwbaar zijn en er derhalve geen reden is tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft hij gesteld dat de strekking van de verschillende vertalingen per tapgesprek overeen komt en dat taal dynamisch en subjectief is en het derhalve goed denkbaar is dat vertalingen per tolk verschillen.
Met betrekking tot de opdracht van de rechter-commissaris aan het HARC-team stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat de rechter-commissaris in deze een eigen bevoegdheid heeft en kennelijk - gelet op tijdsdruk - termen heeft gezien het HARC-team in te schakelen. Daarnaast is er volgens de advocaat-generaal geen sprake geweest van een schending van enigerlei belang van de verdediging.
Met betrekking tot de deskundigheid van de verschillende tolken stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat de restricties hieromtrent door het HARC-team zijn gerespecteerd en dit verweer derhalve feitelijke grondslag mist.
Het hof overweegt als volgt.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 17 oktober 2008 waarbij de zaak door de rechtbank is verwezen naar de rechter-commissaris teneinde een 64-tal tapgesprekken opnieuw te laten vertalen. Door de verdediging is in hoger beroep gewezen op een aantal verschillen in de tekst van deze laatste vertalingen ten opzichte van de tekst in de eerdere vertalingen, maar deze verschillen betreffen naar het oordeel van het hof slechts niet-essentiële punten in die vertalingen. Het enkele gegeven dat sommige vertalingen op ondergeschikte punten van elkaar verschillen betekent niet dat daarmee de inhoud onbruikbaar of onbetrouwbaar is/wordt. Zoals ook uit de ter terechtzitting van 17 september 2010 afgelegde getuigenverklaring van de hoofdagent [verbalisant] naar voren is gekomen, zijn nuanceverschillen binnen de vertalingen van twee tolken van hetzelfde tapgesprek onvermijdelijk. Het hof acht dit toelaatbaar. De verschillen in paginaomvang tussen de oorspronkelijke vertalingen en de nieuwe vertalingen van enkele tapgesprekken zijn mede te verklaren doordat in een aantal oorspronkelijke vertalingen delen van gesprekken zijn samengevat waar in de nieuwe vertalingen die delen volledig zijn uitgeschreven alsmede doordat in een aantal nieuwe vertalingen is verwezen naar de oorspronkelijke vertaling met de woorden 'idem als oorspronkelijke uitwerking'. In die gevallen waarbij in de tapgesprekken zowel in de Spaanse taal als in het Papiamento is gesproken, is gebruik gemaakt van twee tolken; dit is - desgevraagd - door [verbalisant] ter terechtzitting bevestigd.
De verdediging kan worden toegegeven dat op onderdelen onzorgvuldigheden zijn aan te wijzen in de verslaglegging van een aantal tapgesprekken. Deze onzorgvuldigheden blijken onder andere uit het feit dat de datum van sluiting van bepaalde processen-verbaal vóór de datum van vertaling van de tapgesprekken ligt. Daarover ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 september 2010 gevraagd, heeft [verbalisant] verklaard dat in deze gevallen de vertaling kennelijk pas na het opmaken van het proces-verbaal zoals vereist in de artikelen 126l, achtste lid en 126s, achtste lid, van het Wetboek van Strafvordering heeft plaatsgevonden en dat per abuis verzuimd is de sluitingsdatum daarop aan te passen; ter verklaring heeft hij gewezen op de grote hoeveelheid gesprekken die in korte tijd hebben plaatsgevonden en de tijdsdruk van het opsporingsteam; deze omissie doet niet af aan de betrouwbaarheid van de vertaling van de tapgesprekken zelf. Naar het oordeel van het hof dient aan genoemde onzorgvuldigheden, gelet op de aard ervan alsmede op de verklaring van [verbalisant] hieromtrent, die het hof hoewel onwenselijk ook begrijpelijk voorkomen, niet de consequentie te worden verbonden dat de desbetreffende vertalingen niet bruikbaar zijn voor het bewijs.
Naar het oordeel van het hof zijn de tapgesprekken, gelet op al het bovenstaande, bruikbaar voor het bewijs.
Ten aanzien van de betwiste objectiviteit bij de totstandkoming van de hervertalingen na het tussenvonnis van de rechtbank merkt het hof op dat dit standpunt niet nader is onderbouwd. Los daarvan is het hof niet gebleken van een onzorgvuldige of anderszins onjuiste handelwijze met betrekking tot deze hervertalingen.
Verweer met betrekking tot het ontbreken van opzet ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2010 is door de verdediging betoogd dat er weliswaar voldoende wettig bewijs is om tot een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde te komen, maar dat de overtuiging ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat de opzet van de verdachte niet gericht was op de bevordering van de invoer van de cocaïne, aangezien de verdachte aanvankelijk niet wist dat er cocaïne in één van de containers zat en vervolgens, toen hij in de gaten kreeg dat er iets mis was met de containers, slechts zou hebben geprobeerd de indruk te wekken dat hij bezig was de containers binnen te halen om zo te voorkomen dat zijn neef [neef verdachte] - die tevens betrokken was bij de invoer - iets zou worden aangedaan.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2010 gesteld dat uit de tapgesprekken en observaties blijkt dat de verdachte zich intensief heeft bemoeid met het inklaren en het transport van de containers, terwijl het op het moment dat hij bij de invoer betrokken raakte - gelet op de beperkte houdbaarheid van de bananen - eigenlijk al niet meer mogelijk was de bananen nog af te leveren aan een andere afnemer.
Het hof overweegt als volgt.
Gelet op de hierboven aangehaalde tapgesprekken welke deels verhullend zijn, en dan met name de getapte telefoongesprekken die de verdachte met zijn neef en met medeverdachte [medeverdachte 2] heeft gevoerd op 18 mei 2007 waarin hij aangeeft dat er 50.000 euro wordt gevraagd om het ding te doen, alsmede de eerder genoemde verklaring van de verdachte ter terechtzitting heeft het hof de overtuiging bekomen dat het opzet van de verdachte gericht was op de bevordering van de invoer van de cocaïne.
Daarnaast hebben aan de overtuiging van het hof bijgedragen de Colombiaanse tapgesprekken in de dagen na de aanhouding van de verdachte en de medeverdachten (zich bevindend in het dossier op pagina 2334 tot en met 2338), waarin [medeverdachte 3] met anderen gesprekken voert over de vier in Nederland aangehouden medewerkers van het bedrijf, onder wie de neef van [bijnaam 1 verdachte] (het hof begrijpt: [achternaam neef verdachte], gelet op de getuigenverklaring van [neef verdachte] bij de raadsheer-commissaris d.d. 16 december 2009).
Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.
hij in of omstreeks de periode van 4 mei 2007 tot en met 21 mei 2007 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen,
om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I te bevorderen,
anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, en om daarbij behulpzaam te zijn en/of inlichtingen te verschaffen,
hebbende verdachte
- kontakten gelegd en/of onderhouden en/of (onder meer telefonische) afspraken gemaakt en/of ontmoetingen en/of besprekingen gehad en/of informatie verzameld en/of uitgewisseld en/of inlichtingen verschaft en/of berichten en/of boodschappen ontvangen en/of doorgegeven en/of verzonden onder meer over de container(s) (met nummer(s) CPSU 512257-6 en/of CPSU 514106-7) en
- contacten onderhouden met zijn mededaders en
- gezocht naar perso(o)n(en) met een bedrijf die de container(s) (met nummer(s) CPSU 512257-6 en/of CPSU 514106-7) met bananen (met daarin de cocaïne) op kon(den) halen en
- onderhandeld en/of (al dan niet telefonische) besprekingen gehad met de ontvanger(s) en/of (potentiële) afhaler(s) van de container(s) en
- een voorschot van 50.000 euro, in elk geval een groot geldbedrag, ten behoeve van de afhaler(s) van de container(s) geregeld.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van een feit, bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet, bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe inlichtingen te verschaffen.
Strafbaarheid van de verdachte
In de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 maart 2010 door de verdediging overgelegde pleitnotities heeft de raadsman betoogd dat aan de verdachte straffeloosheid dient toe te komen op grond van overmacht, aangezien de verdachte in een zodanige netelige situatie verzeild is geraakt, die werd veroorzaakt door uitwendige omstandigheden - de interventie van zijn neef om hem om hulp te vragen - en waaruit hij zich niet anders meer kon redden dan door het plegen van een strafbaar feit. De raadsman heeft bij pleidooi medegedeeld dat hij het overmachtverweer niet langer handhaaft, doch het hof verzocht in de strafmaat rekening te houden met de netelige positie waarin de verdachte zich bevond.
Voor zover nodig overweegt het hof als volgt.
Het hof acht de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010 afgelegde verklaring dat hij slechts omwille van de veiligheid van zijn neef deed alsof hij zich nog bezig hield met de invoer van de containers niet aannemelijk geworden. In het verhoor van verdachte bij de politie op 31 mei 2007 komt de naam van de neef van verdachte [neef verdachte] maar niet diens benarde situatie aan de orde. Tijdens de gehele behandeling van de zaak tegen verdachte in eerste aanleg wordt door verdachte niet verzocht om [achternaam neef verdachte] als getuige te horen. In hoger beroep wordt dit wel verzocht en wordt [achternaam neef verdachte] als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris. Deze getuige vertelt over diens gijzeling in Colombia door [medeverdachte 3] , waarbij op hem is geschoten, en laat een litteken zien. De getuige geeft geen aanknopingspunten aan de hand waarvan dit verhaal kan worden geverifieerd of anderszins aannemelijk gemaakt, zoals een aangifte bij de politie in Colombia of een gegeven met betrekking tot een opname in een ziekenhuis voor het verwijderen van de kogel uit het lichaam met een datum waarop dat zou zijn gebeurd. De getuigenverklaring bevat kortom een verhaal dat oncontroleerbaar is en geheel op fantasie kan berusten, terwijl het wel op een bijzonder laat moment in de procedure voor het eerst wordt opgeworpen. Om die reden hecht het hof daaraan geen geloof en de raadsman, die het verweer bij het uitspreken van het pleidooi d.d. 12 maart 2010 niet langer handhaafde, zelf kennelijk ook niet.
Gelet op het voorafgaande is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van een overmachtsituatie.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Evenmin zijn er redenen om met deze door de verdachte gestelde omstandigheden bij de op te leggen straf rekening te houden.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte is samen met zijn mededaders betrokken geweest bij het bevorderen van de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. Nadat was gebleken dat de aanvankelijke afnemer geen interesse meer had in de cocaïne, heeft de verdachte geprobeerd een andere afnemer te regelen, wat blijkens de tapgesprekken leek te zijn gelukt, en aldus heeft hij een cruciale rol gespeeld bij de mogelijke doorvoer van de cocaïne. Hierbij heeft hij zich kennelijk uitsluitend laten leiden door zijn behoefte aan financieel gewin.
Het bevorderen van de invoer van cocaïne is een delict dat bijdraagt aan de handel in en het gebruik van cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd en waardoor ook onder de gebruikers het plegen van vermogensdelicten wordt bevorderd, teneinde de voor het gebruik benodigde gelden te verkrijgen. Dit veroorzaakt veel schade en onrust in de samenleving. Het bewezenverklaarde kan dan ook niet anders worden bestraft dan met een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.
Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte in verhouding tot zijn mededaders pas in een laat stadium betrokken is geraakt bij de onderhavige zaak.
Ten voordele van de verdachte wordt meegewogen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 7 september 2010, niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 10 en 10a van de Opiumwet en artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen, mr. R.C. Langeler en mr. J.A.C. Bartels, in bijzijn van de griffier mr. V.A.M. Willemsen.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 oktober 2010.
1 In de voetnoten wordt - tenzij anders vermeld - verwezen naar het voor fotokopie conform gewaarmerkt proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane Rotterdam met nr. 40757, op ambtseed opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, met bijlagen bestaande uit in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal, ambtshandelingen, documenten en andere geschriften
2 Een proces-verbaal van bevindingen aantreffen cocaïne d.d. 5 mei 2007 met nr. 0705050100.AMB, p. 12-13
3 Een proces-verbaal van overname, weging, telling, doorsnee, monstername en overbrenging d.d. 5 mei 2007 met nr. 0705042110.AMB, p.33
4 Proces-verbaal van overname, weging, telling, doorsnee- monstername en overbrenging d.d. 5 mei 2007 met nr. 0705042110.AMB, p.33
5 Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 21 mei 2007 met nr. 2007.05.09.010, p.74-75
6 Een proces-verbaal van terugplaatsing 120 gram verdovende middelen in container d.d. 8 mei 2007 met nummer 0705050500.AMB, p.49
7 een proces-verbaal van verzegeling van - en verwijdering 120 gram verdovende middelen uit - container met nummer CPSU 512257-6 d.d.
8 mei 2007 met nummer 0705081000.AMB, p.54
8 een proces-verbaal van terugplaatsing 10 gram verdovende middelen in container met nummer CPSU 512257-6 d.d. 18 mei 2007 met nummer 0705171930.AMB, p.59
9 De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010
10 Een geschrift, te weten een proces-verbaal van telefoontap T03-01
11 Een proces-verbaal van telefoontap T02-08
12 Een proces-verbaal van telefoontap T04-01
13 Zie noot 12
14 Zie noot 12
15 Zie noot 12
16 Zie noot 12
17 Zie noot 12
18 Een proces-verbaal van telefoontap T04-04
19 Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 23 mei 2007 met nr. 0705231300.V04, p.1040
20 Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 31 mei 2007 met nr. 0705311045.V04