Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.021.048/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 269800 / HA ZA 06-2722
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 7 september 2010
inzake
XWIRE PARTNERS IN ICT B.V.,
gevestigd te Roermond,
appellante,
hierna te noemen: XWire,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam, rechtsopvolgster van
ERASMUS VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Delta Lloyd respectievelijk Erasmus,
advocaat: mr. N. Vloemans te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 17 november 2008 is XWire in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2008, gewezen tussen XWire als eiseres en Erasmus als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft XWire een grief tegen het vonnis aangevoerd, die door Erasmus bij memorie van antwoord is bestreden. Ter zitting van 1 juni 2010 heeft XWire verklaard in te stemmen met een door Erasmus, in verband met de in de kop van dit arrest vermelde rechtsopvolging, gewenste schorsing en hervatting van het geding. Erasmus heeft daarop ter zitting een akte tot schorsing geding op de voet van art. 225 Rv Pro genomen en direct daarna Delta Lloyd een akte tot hervatting geding ex art. 227 Rv Pro. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, XWire door mr. N.M.J. van der Maas, advocaat te Heerlen en Delta Lloyd door mr. N. Vloemans. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen op het kopie procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof verwijst voor wat betreft de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
2. De in het bestreden vonnis in rov. 3.1 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. XWire, een automatiseringsbedrijf dat gespecialiseerd is in de aanleg en koppeling van computernetwerken, heeft op 26 september 2003 een raamovereenkomst gesloten met A&A Groep B.V. (hierna: A&A). Op basis daarvan heeft XWire met ingang van 1 januari 2004 A&A automatiseringsapparatuur en programmatuur ter beschikking gesteld en diensten verleend bij het gebruik, onderhoud en beheer daarvan. Direct na de implementatie en installatie van de apparatuur en programmatuur zijn problemen ontstaan, waaronder het herhaaldelijk uitvallen van door XWire geplaatste Dell-computers. A&A heeft XWire op 9 maart 2004 aansprakelijk gesteld voor haar schade. XWire heeft de schade gemeld bij Erasmus, bij wie zij een “gecombineerde beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering” (hierna: de verzekering) heeft gesloten. Erasmus heeft een schade-expert ingeschakeld, die bij brief van 19 april 2004 heeft vastgesteld dat één van de problemen het herhaaldelijk uitvallen van door XWire geplaatste Dell-computers is, en dat is gebleken dat de oorzaak is gelegen in defecte geheugenchips van de Dell-computers. XWire heeft - buiten Erasmus
om - in augustus 2004 een minnelijke regeling geaccepteerd ter zake van de problemen met de Dell-geheugenchips, op grond waarvan zij een bedrag van € 250.000,- aan A&A diende te betalen. XWire heeft Erasmus aangesproken tot uitkering onder de verzekering, hetgeen Erasmus heeft geweigerd.
4. XWire vordert in dit geding, voor zover van belang,
1. te bepalen dat Erasmus gehouden is de schade onder de verzekering te vergoeden, althans te bepalen dat Erasmus zelfstandig wegens wanprestatie jegens XWire gehouden is de door XWire aan A&A vergoede schade te voldoen;
2. Erasmus te veroordelen tot vergoeding onder de verzekering van de door XWire aan A&A vergoede schade van € 250.000,- met wettelijke rente;
3. Erasmus te veroordelen in de kosten van het geding.
XWire legt aan haar vorderingen ten grondslag dat op grond van de verzekeringsovereenkomst dekking bestaat voor haar aansprakelijkheid jegens A&A wegens de problemen met de door haar ter beschikking gestelde Dell-computers. Haar aansprakelijkheid is gebaseerd op het tekortschieten in haar contractuele verplichtingen jegens A&A om per 1 januari 2004 bij wijze van verhuur hardware ter beschikking te stellen en ervoor te zorgen dat de ICT-infrastructuur en software te allen tijde vlekkeloos zou werken en om A&A te ondersteunen. XWire ziet deze verplichtingen als één geheel, op te vatten als een dienst.
5. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van XWire afgewezen.
6. De grief is gericht tegen rov. 3.7.4 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat aan de woorden “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in art. 22.4 (tweede alinea) van de op de polis toepasselijke Algemene Voorwaarden gecombineerde beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven AVB 2000.747-06 (hierna: de polisvoorwaarden) redelijkerwijs de betekenis moet worden toegekend dat sprake is van door XWire zelf gemaakte fouten, waaronder niet vallen de gebreken in de door haar ter beschikking gestelde hardware. Naar het oordeel van de rechtbank was gesteld noch gebleken dat XWire een als beroepsfout aan te merken verwijt kan worden gemaakt van het ter beschikking stellen van de Dell-computers waarin - zoals pas later is gebleken - ondeugdelijke chips waren verwerkt. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat de door XWire te leveren prestaties, zoals in de raamovereenkomst opgenomen, als één geheel kunnen worden gezien en dat XWire daarin zou zijn tekortgeschoten, niet leidt tot een ander oordeel.
7. Het hof begrijpt het primaire standpunt van XWire (memorie van grieven onder 10 en 34) zo dat voor toepasselijkheid van art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden niet is vereist dat XWire zelf een fout heeft gemaakt. Volgens XWire ziet de overeenkomst met A&A op automatiseringswerkzaamheden (het opleveren van een deugdelijk werkend systeem, zowel qua hardware als qua software) en is zij deze overeenkomst niet, althans niet deugdelijk, nagekomen. Dit betekent volgens XWire dat zij haar automatiseringswerkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, zodat reeds op grond daarvan vaststaat dat de schade het gevolg is van het niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden als bedoeld in art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden. Subsidiair heeft XWire zich op het standpunt gesteld dat het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips moet worden beschouwd als het niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden en dus als een fout, omdat dit deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk de verplichting om zorg te dragen voor een tijdige en adequate installatie, inrichting en ter beschikking stelling van de computers en programmatuur.
8. Aldus stelt XWire de uitleg van art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden aan de orde. De vraag is wat moet worden verstaan onder het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden”, waarbij XWire zich op het standpunt stelt dat de terbeschikkingstelling van computers met defecte geheugenchips dient te worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden”.
9. Het hof zal deze vraag beantwoorden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf en overweegt daartoe als volgt. De verzekeringspolis is afgesloten door XWire, waarbij de Rabobank als tussenpersoon is opgetreden. Niet in geschil is dat art. 22.4 polisvoorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet is besproken, zodat daaraan bij de uitleg geen argument kan worden ontleend. Voor de vraag wat een redelijke uitleg van het beding meebrengt, zijn de volgende bepalingen die van toepassing zijn op de verzekering van belang:
“Clausuleblad
Behorende bij polisnummer 9563284
(…)
373 Aanvullende Algemene Polisvoorwaarden
(…)
geen dekking niet (tijdig) nakomen van overeenkomst
Uitgesloten van de verzekering blijft de aansprakelijkheid van verzekerde wegens schade welke het gevolg is van het niet of niet tijdig nakomen van een overeenkomst, behoudens het bepaalde in artikel 22.4 van de algemene voorwaarden.
ALGEMENE POLISVOORWAARDEN
(…)
Artikel 3 Uitsluitingen Pro en bijzondere insluitingen
(…)
3.4 Geleverde zaken / Verrichte werkzaamheden
Van de verzekering is uitgesloten de aansprakelijkheid voor:
- schade aan zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn (op-)geleverd;
- schade en kosten in verband met het, vervangen, verbeteren, herstellen of terugroepen van zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn (op-)geleverd tenzij deze terugroep als kosten in de zin van art. 2.2.3 zijn aan te merken;
- schade en kosten in verband met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde uitgevoerde werkzaamheden of verrichte diensten.
Een en ander met inbegrip van schade en kosten, wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de zaken, die zijn (op)geleverd of waaraan de werkzaamheden zijn uitgevoerd en ongeacht door wie de kosten zijn gemaakt of de schade is geleden.
RUBRIEK V
BIJZONDERE VOORWAARDEN BEROEPSAANSPRAKELIJKHEID VOOR AUTOMATISERINGSBEDRIJVEN
Artikel 21 Dekkingsomschrijving Pro
21.1 Onder deze rubriek wordt met inachtneming van het bepaalde in de Algemene Polisvoorwaarden verzekerd de aansprakelijkheid van verzekerde tegenover derden voor financieel nadeel dat voortvloeit uit door verzekerde uitgevoerde automatiseringswerkzaamheden.
(…)
21.2 Financieel nadeel
Deze rubriek geeft dekking voor door derden geleden schade in het vermogen, welke niet bestaat uit of niet voortvloeit uit personen- of zaakschade, veroorzaakt door automatiseringswerkzaamheden.
Artikel 22 Aanvullende Pro uitsluitingen
(…)
22.4 Overschrijding termijnen en kostenbegrotingen
De verzekering dekt niet de aansprakelijkheid voor schade voortvloeiende uit overschrijding van kostenbegrotingen en/of prijsopgaven, opleveringsdata en andere tijdsplanningen.
Wel verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade voortvloeiende uit overschrijding van opleveringsdata en andere tijdsplanningen die het gevolg is van het door verzekerde niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden.”
10. Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.
11. De laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden bepaalt expliciet dat schade wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van (op)geleverde zaken is uitgesloten van dekking. Schade als gevolg van levering van een ondeugdelijke zaak is derhalve uitgesloten van dekking.
12. Clausule 373 en art. 22.4 zijn vertragingskostenclausules. Aansprakelijkheid voor schade wegens het niet tijdig nakomen van een overeenkomst is uitgesloten op grond van clausule 373 en art. 22.4 (eerste alinea) polisvoorwaarden, tenzij deze het gevolg is van het niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden als bedoeld in art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden.
13. Niet in geschil is dat de oorzaak van de schade is gelegen in defecte geheugenchips van de Dell-computers die XWire aan A&A ter beschikking heeft gesteld. Naar de eigen stellingen van XWire betreft haar aansprakelijkheid jegens A&A de door deze geleden schade en gemaakte kosten wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de Dell-computers. Voorts is niet in geschil dat aansprakelijkheid voor schade wegens het enkele leveren van gebrekkige computers op grond van art. 3.4 polisvoorwaarden expliciet is uitgesloten. Het (primaire en subsidiaire) standpunt van XWire komt er echter op neer dat de terbeschikkingstelling van computers met defecte geheugenchips moet worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” als bedoeld in art. 22.4, omdat die terbeschikkingstelling - kort gezegd - deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten raamovereenkomst. Het hof verwerpt deze door XWire voorgestane uitleg. Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. Het hof is daarom van oordeel dat een redelijke uitleg van art. 22.4 (tweede alinea) polisvoorwaarden meebrengt dat deze bepaling ziet op schade waarvoor de verzekerde aansprakelijk is, omdat hij zelf in de uitvoering van de door hem tegenover de cliënt aangenomen automatiseringswerkzaamheden een fout heeft gemaakt. Hieruit volgt dat zowel het primaire als subsidiaire standpunt van XWire wordt verworpen.
14. Meer subsidiair heeft XWire gesteld (memorie van grieven onder 42) dat voor zover het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips niet kan worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden”, zij een beroepsfout heeft gemaakt, gelet op de lange duur van de problemen met de computers en haar (niet nagekomen) toezegging dat de problemen op korte termijn geheel zouden worden opgelost. Het laatste moet worden bezien in het licht van het serviceniveau/niveau van dienstverlening waarop XWire jegens A&A diende te presteren. Ook dit betekent volgens XWire dat zij automatiseringswerkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd in de zin van art. 22.4 polisvoorwaarden.
15. Het hof begrijpt deze stelling zo dat XWire bedoelt dat zij een beroepsfout heeft gemaakt doordat zij te laat heeft ontdekt dat de problemen werden veroorzaakt door de defecte geheugenchips in de Dell-computers en dat zij deze problemen daardoor niet heeft verholpen zoals van haar mocht worden verwacht. Naar het oordeel van het hof heeft XWire daarvoor echter onvoldoende gesteld. Gesteld noch gebleken is namelijk dat het XWire meer tijd heeft gekost dan redelijkerwijs van een automatiseringsbedrijf had mogen worden verwacht om de oorzaak van het probleem te onderkennen. Ook deze (meer subsidiaire) stelling wordt derhalve verworpen.
16. Het bewijsaanbod van XWire wordt als te vaag - nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen - dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding geven - gepasseerd.
17. De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en XWire als de in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2008;
- veroordeelt XWire in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Delta Lloyd tot op heden begroot op € 5.981,- aan verschotten en € 9.789,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Roos, A.M. Voorwinden en J.H. Wansink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.