Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Zevende Kamer
Uitspraak: 12 oktober 2010
Zaaknummer: HV 200.068.910/01
Zaaknummer eerste aanleg: 71623/KG RK 10-53
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. R.M.A. Lensen,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: [Y.],
advocaat: mr. B.G. van Twist.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 22 maart 2010, waarvan beroep.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, dat bij het hof is binnengekomen op 21 juni 2010, waarin geen door nummering of expliciete omschrijving herkenbare grieven staan opgenomen, heeft [X.], kort gezegd, verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, [Y.] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek alsnog af te wijzen met veroordeling van [Y.] in de kosten.
2.2. [Y.] heeft een verweerschrift ingediend. Dit is door de griffie van het hof op 2 augustus 2010 ontvangen. Hij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.] in hoger beroep, althans tot bekrachtiging van de beschikking.
2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de faxbrief van mr. Lensen met bijlagen van 16 september 2010.
2.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 17 september 2010. Daar waren partijen, ieder vergezeld van zijn advocaat, aanwezig. Mr. Lensen heeft zijn standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnotities. Uitspraak is bepaald op heden.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1. [Y.] is directeur en enig aandeelhouder van [Z.] Beheer B.V.. [X.] is feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van Allysee Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt directeur en enig aandeelhoudster is van The Add Factory B.V. [Z.] Beheer B.V. en The Add Factory B.V. hebben op 29 november 2007 een nieuwe vennootschap opgericht, Add Business Center B.V. [Z.] Beheer B.V. en The Add Factory houden ieder 50% van de aandelen in Add Business Center.
3.1.2. In verband met de financiering van (een waarborgsom te storten door) Add Business Center B.V. is The Add Factory B.V. een bedrag van € 19.250,- verschuldigd geworden aan [Z.] Beheer B.V. Op 5 november 2007 zijn partijen overeenge- komen dat [X.] (kennelijk ten behoeve The Add Factory B.V.) dit bedrag van [Z.] Beheer B.V. zou lenen.
Op diezelfde dag zijn partijen een overeenkomst aangegaan luidende:
De heer [X.] (privé) stelt zich voor 50% onvoorwaardelijk garant voor de activiteiten m.b.t. de nog op te richten vennootschap Add Businesscenter BV, die nu op naam staan van [Z.] Beheer B.V. en waarvoor door [Z.] Beheer B.V. een waarborgsom is gestort en diverse betalingen zijn verricht. Vanaf het moment van definitieve oprichting van eerdergenoemde BV is de aansprakelijkheid gemaximeerd t/m de helft van de waarborgsom met een maximum van € 19.250,-.
Ter meerdere zekerheid wordt door Dhr. [X.] een woonhuis (vrij van hypotheek) als onderpand gegeven.
Adres [pand 2.] te [vestigingsplaats 2.]
Kadastraal nr. [vestigingsplaats 1.] [kadastrale letter] [kadastraal nummer]
Kopie eigendomsbewijs
Deze zekerheidstelling vervalt zodra Add businesscenter BV is opgericht en het verschuldigde deel van de waarborgsom 19250,- euro inclusief rente is voldaan.
Op 18 januari 2008 is – zo stelt [X.] – tussen [Y.] en The Add Factory B.V. een geldlening overeengekomen waarbij eerstge- noemde aan laatstgenoemde € 50.000,- zou lenen, waarbij [X.] hypotheek zou stellen op het pand [pand 1.] te [vestigingsplaats 1.].
Op 5 februari 2008 zijn [Y.] en The Add Factory B.V. overeengekomen dat eerstgenoemde aan laatstgenoemde op die dag een lening verstrekt van € 29.787,50. Daaraan werd toegevoegd:
Op 5 april 2008 wordt de bestaande lening van 5 november 2007 (hoofdsom 19250,- + rente 962,50, totaal 20212,50) afgelost en middels deze leningsovereenkomst en onder condities zoals die onder deze overeenkomst gelden voorgezet.
In verband daarmee zijn zij voorts het volgende overeengekomen:
Als onderpand voor deze lening + betaling van rente wordt ter meerdere zekerheid het recht van 1e hypotheek gegeven op een woonhuis met grond , schuur en toebehoren in eigendom van Dhr. [X.], aan de [pand 1.] (…)
De lening van € 29.787,50 (oorspronkelijk € 30.750,-, later verminderd in verband met de rentecomponent) zou moeten worden aangewend voor Add Business Center B.V., aldus [X.] (randnummer 17 beroepschrift). [X.] stelt, en dit vormt de kern van de geschillen, dat het bedrag van € 29.787,50 nimmer door [Y.] is voldaan (randnummer 23 beroepschrift). [Z.] Beheer B.V. stelt dat haar het bedrag van € 20.212,50 nimmer is betaald. De genoemde bedragen van € 29.787,50 en € 20.212,50 geven opgeteld € 50.000,-.
3.1.3. [Y.] en [Z.] Beheer B.V. hebben tegen [X.] een bodemprocedure gevoerd bij de rechtbank Middelburg waarin zij de nakoming van de hypotheekverstrekkingen op de panden aan de [pand 2.] te [vestigingsplaats 2.] en [pand 1.] te [vestigingsplaats 1.] hebben gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen, versterkt met een dwangsom, toegewezen bij vonnis van 15 juli 2009, overigens zonder daarbij vast te stellen of genoemde bedragen van € 29.787,50 en € 20.212,50 al dan niet waren betaald. [X.] heeft, onder voorbehoud van rechten, de hypotheek op de beide onderpanden verstrekt (de hypotheekakte dateert van 4 augustus 2009), maar ook hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Daarop is nog niet beslist.
3.1.4. Vervolgens hebben [Z.] Beheer B.V. en [Y.] bij brief van 10 augustus 2009 [X.] verzocht en gesommeerd uiterlijk 20 augustus 2009 de volgens hen opeisbare bedrag van inmiddels € 21.628,58 en € 31.741,35 te voldoen. Nadat betaling uitbleef hebben [Z.] Beheer B.V. en [Y.] de executie ingezet. In dat kader vragen zij verlof tot onderhandse executieverkoop van de panden [pand 2.] te [vestigingsplaats 2.] en [pand 1.] te [vestigingsplaats 1.]. Het verlof met betrekking tot het laatstge- noemde pand is in de beschikking waarvan beroep verleend. De levering van het pand aan de [pand 1.]aan de koper heeft kort nadien plaatsgevonden.
3.2. Doorbreking van het appelverbod
3.2.1. Bij inleidend verzoekschrift, met bijlagen, heeft [Y.] verlof gevraagd, als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW Pro, om het woonhuis [pand 1.] te [vestigingsplaats 1.] onderhands te mogen verkopen overeenkomstig een overgelegde koopovereenkomst. In de beschikking waarvan beroep is het verlof verleend. Tegen deze beschikking staat ingevolge de slotzin van lid 3 van die bepaling geen hogere voorziening open.
3.2.2. Het rechtsmiddelenverbod valt onder meer te doorbreken op de gronden dat de rechter de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast of heeft toegepast met verzuim van fundamentele rechtsbeginselen. [X.] beklaagt zich dat de voorzieningenrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft verzaakt. In zoverre is het hoger beroep ontvankelijk, zij het dat, alvorens tot een beoordeling van de grieven wordt overgegaan, onderzocht dient te worden of de klacht slaagt.
3.2.3. [X.] is van de indiening van het verzoekschrift door de rechtbank in kennis gesteld bij brief van 10 februari 2010. Daarin staat:
Ik verzoek u door terugzending van bijgaand antwoordformulier te berichten of u tegen inwilliging van het verzoek bezwaar heeft, en zo ja, waarom, en of u een mondelinge toelichting op uw bezwaar wilt geven. In dat laatste geval zult u, evenals de advocaat van de verzoeker, een oproeping voor een mondelinge behandeling ontvangen.
Indien deze strook niet binnen zeven dagen na datering van deze brief is terugontvangen, zal aangenomen worden dat u geen bezwaar tegen inwilliging van het verzoek heeft. In dat geval zal het verzoek in het algemeen worden toegewezen.
3.2.4. De advocaat van [X.] heeft het antwoordformulier niet ingevuld en teruggestuurd, maar wel, bij brief van 15 februari 2010 meegedeeld inderdaad bezwaren te hebben en verzocht dag en uur te bepalen waarop de verzoeken ter zitting zullen worden behandeld.
3.2.5. De brief van 15 februari 2010 is door de rechtbank ontvangen, maar daar in het ongerede geraakt. De voorzieningen- rechter heeft vervolgens het verlof aanstonds, dat wil zeggen zonder een mondelinge behandeling te hebben gehouden en derhalve zonder [X.] te horen (een verweerschrift is door hem niet ingediend), toegewezen in de bestreden beschikking.
3.2.6. Naar het oordeel van het hof is aldus het recht van [X.] op hoor en wederhoor (en overigens ook van het recht op oral hearing) geschonden. [X.] had er op mogen vertrouwen verweer te mogen voeren en die verweren mondeling te mogen toelichten alvorens zou worden beslist. Ten onrechte is [X.] daartoe niet in de gelegenheid gesteld. De klacht die aanleiding geeft tot doorbreking van het appelverbod slaagt mitsdien.
3.2.7. [Y.] voert aan dat, ook als de brief van 15 februari 2010 niet in het ongerede zou zijn geraakt, [X.] toch niet zou zijn gehoord omdat hij het bezwarenformulier niet heeft teruggestuurd en derhalve niet op de aangewezen wijze zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt. Dit verweer faalt. Ingevolge artikel 548 lid Pro 3, tweede zin Rv wordt [X.] op zijn verlangen gehoord. [X.] heeft zijn verlangen kenbaar gemaakt. Het staat de voorzieningenrechter niet vrij om aan dit verlangen het indienen van bezwaren als voorwaarde te verbinden en, bij gebreke aan het indienen van die bezwaren, daaraan het gevolg te verbinden dat geen mondelinge behandeling zal plaatsvinden. [X.] heeft het recht om mondeling te worden gehoord, ook als hij geen verweerschrift indient (recht op oral hearing).
3.3. Ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.3.1. [Y.] heeft aangevoerd dat [X.] niet-ontvankelijk is in hoger beroep omdat de appeltermijn van vier weken is overschreden. Hij stelt daartoe dat het onderhavige geding naar haar aard spoedeisend is, zodat overeenkomstig de bepalingen voor het kort geding, een korte appeltermijn geldt.
3.3.2. Het hof verwerpt deze stelling. Nu de wet voor dit geval geen termijn voor hoger beroep heeft bepaald (dat hoger beroep is immers uitgesloten), bestaat er geen aanleiding om uit te gaan van een andere appeltermijn dan de algemeen geldende. De enkele omstandigheid dat het verlof met spoed moet worden behandeld, is geen reden voor afwijking.
3.4. De beschikking waarvan beroep
3.4.1. Het hof ziet zich thans geplaatst voor de vraag of de voorzieningenrechter, ware hij op de hoogte geweest van de verweren van [X.], het verlof had af- of toegewezen. Anders dan [X.] kennelijk meent brengt het slagen van een klacht, die aanleiding geeft voor doorbreking van het appelverbod, nog niet mee dat de zaak in volle omvang, ex nunc, moet worden beoordeeld. Doorbreking van het appelverbod brengt mee dat het hof dient te beoordelen of één of meer van de grieven slagen. Is dat niet het geval, dan dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd, zonder dat op stellingen en verweren die zijn ontleend aan feiten die zich hebben voorgedaan ná de beschikking waarvan beroep, kan worden ingegaan.
3.4.2. Als meest verstrekkende verweer tegen het verlenen van het verlof voert [X.] aan dat [Y.] in zijn inleidend verzoek niet-ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding. Een zodanig verzoek dient te worden ingediend uiterlijk één week vóór de voor de veiling bepaalde dag, in dit geval één week vóór 16 maart 2010 (artikel 548 lid 1 Rv Pro jo artikel 3:268 lid 3 BW Pro). Het verzoek is weliswaar tijdig per telefax ingediend, op 8 maart 2010, maar het origineel is eerst op 9 maart 2010, dus na het verstrijken van de appeltermijn ter griffie ontvangen. Anders dan [X.] stelt, is het verzoek desondanks tijdig ingediend, artikel 33 lid 3 Rv Pro bepaalt immers dat het tijdstip waarop het faxbericht is ontvangen, bepalend is.
3.4.3. [X.] stelt ter onderbouwing van zijn standpunten dat er in het vonnis van 15 juli 2009 een aantal feitelijke en juridische misslagen staat. Naar het oordeel van het hof zijn de eventuele misslagen niet zodanig evident dat deze zonder al te uitge- breid nader onderzoek kunnen worden vastgesteld. [X.] heeft de voorziening van artikel 31 Rv Pro kennelijk niet gevolgd. Het is niet aan de verlofrechter – die noch appelrechter, noch executierechter is – om de (on)juistheid van het vonnis te beoordelen. Ook het hof zal mitsdien dienen uit te gaan van de verplichting voor [X.] om hypotheek te stellen.
3.4.4. [X.] voert dan aan (randnummers 35-39 beroepschrift) dat de door hem op 4 augustus 2009 ondertekende hypotheek- akte niet voldoet aan artikel 3:260 lid 1 BW Pro, dat aangeeft dat de akte een aanduiding moet bevatten van de vordering waar- voor de hypotheek tot zekerheid strekt, of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald.
Deze grief faalt. De hypotheekakte bepaalt, verwijzende naar het vonnis van 15 juli 2009:
Hypotheekverlening
De comparant onder 1. [hof: [X.]] verklaarde, ter uitvoering van voormeld vonnis waarin opgenomen de leningsovereenkomst van vijf november tweeduizend zeven, de overeenkomst met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van vijf november tweeduizend zeven, zomede de leningsovereenkomst van vijf februari tweeduizend acht, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op de hierna te noemen onderpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens gemeld vonnis van hem, comparant, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben.
Hypotheekbedrag
De comparant onder 1. genoemd verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (…) ( € 29.787,50), te vermeerderen met renten en kosten (…) en tot een bedrag van (…) € 19.250,- (…)
Daarmee bevat de akte een voldoende aanduiding van hetgeen waarvoor de hypotheekakte tot zekerheid strekt. Dat de akte vermeldt ‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen hypotheeknemer blijkens gemeld vonnis van hem, comparant (…) vorderen mocht hebben’, en uit dat vonnis niet blijkt van het verschuldigde bedrag, maakt de akte niet ongeldig. Overigens blijkt ook uit rov. 4.2 van dat vonnis waarvoor de hypotheken dienen te worden verstrekt.
3.4.5. [X.] verwijst, onder het kopje ‘geen correcte gevestigde hypotheek ten aanzien van de [pand 1.]’ vervolgens naar zijn stellingen in de randnummer 21 tot en met 39 van het appelschrift. Het hof begrijpt dat [X.] doelt op zijn stelling in rand- nummer 23, namelijk dat The Add Factory B.V. het in contanten te verstrekken bedrag van € 29.787,50 nimmer heeft ontvangen, en dat ook nimmer kwijting is verleend, zodat er ook geen (terug)betalingsverplichting dienaangaande bestaat.
Het hof acht de stelling niet aannemelijk. De overeenkomst van 5 februari 2008 vermeldt dat het betreffende bedrag op die dag ter leen wordt verstrekt. Het hof acht vooralsnog onaannemelijk dat, als al sprake is geweest van een contante betaling - zoals [X.] stelt, maar [Y.] betwist - deze betaling niet tegelijkertijd met de ondertekening van het contract zou zijn verricht. Het lijkt ook onwaarschijnlijk dat [X.], een zakenman, het contract ondertekent en zich verbindt tot het stellen van hypotheek zonder over het te leen te verstrekken bedrag te beschikken. Van een aanmaning in de dagen ná 5 februari 2008 tot contante betaling blijkt ook niet. [Y.] heeft in zijn verweerschrift overigens niet betwist dat er geen contante betaling is gevolgd, maar gesteld dat het te leen verstrekte bedrag in rekening-courant is geboekt. [X.] betwist dit, maar hij legt geen stukken of accountantsverklaring over ter verificatie van het ontbreken van zodanige administratieve verwerking, terwijl hij toch de feitelijke leiding over The Add Factory B.V. voert. De stellingen van [X.] zijn mitsdien onvoldoende onderbouwd. Voor een verder onderzoek was voor de voorzieningenrechter in deze verlofprocedure, met een spoedeisend karakter, geen plaats. Aannemelijk is aldus dat er een terugbetalingsverplichting bestaat, dat de vordering – bij gebreke aan verweer – opeisbaar is, en dat aan deze verplichting niet is voldaan. Het moet er voor worden gehouden dat de voorzieningenrechter niet anders zou hebben geoordeeld. De grief van [X.] kan dus niet leiden tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep.
3.4.6. [X.] voert voorts aan dat er geen sprake is van verzuim. Dit verweer faalt. [X.] is met de in rov. 3.1.4 genoemde brief van 10 augustus 2009 (die niet is overgelegd, maar waarvan de inhoud door [X.] niet wordt betwist) in verzuim gesteld. Het moet hem bovendien voldoende duidelijk zijn geweest dat [Y.] betaling verlangde van het ter leen verstrekte bedrag van
€ 29.787,50. Voor zover [X.] niet in verzuim is komen te verkeren omdat het bedrag van € 29.787,50 nimmer is ontvangen, faalt het op de gronden in de vorige rechtoverweging uiteengezet. Voor een verdergaand onderzoek naar het verzuim zou voor de voorzieningenrechter in deze verlofprocedure geen plaats zijn geweest. De aard en het spoedeisend karakter van de voorziening staan daaraan in de weg. De grief kan mitsdien niet leiden tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep.
3.4.7. [X.] betwist de bevoegdheid van [Y.] tot executie (randnummers beroepschrift 47-50). Hij betwist dat sprake is van een hypothecair verbonden goed, dat vast staat waartoe de hypotheek tot waarborg strekte en dat hij in verzuim was met de voldoening. In het voorgaande is beslist dat deze stellingen van [X.] geen doel treffen. De voorzieningenrechter kon – binnen de kaders van de verlofprocedure - geredelijk uitgaan van de geldigheid van de hypotheekakte, het niet voldaan zijn aan de daarin opgenomen betalingsverplichtingen en het verzuim van [X.].
3.4.8. De voorzieningenrechter kon bovendien de overgelegde taxatie redelijkerwijs tot uitgangspunt nemen. De stelling van [X.] dat de taxateur van verkeerde huuropbrengsten is uitgegaan - namelijk van een gemiddelde van de marktconforme huur en de werkelijk huuropbrengst – kan het hof niet volgen. De opdracht aan de taxateur was om een waardering te geven voor de executiewaarde. Dat de taxateur in de door haar gehanteerde waarderingsmethode, naast kennis, ervaring en intuïtie, een marktconforme huur betrekt is voorshands niet ongeoorloofd en overigens aan de taxateur voorbehouden. Het past niet om, in het kader van de onderhavige verlofprocedure, een verder onderzoek te doen naar de executiewaarde van het pand.
3.4.9. [X.] heeft nog een op 15 september 2010 gedateerde bieding van een derde overgelegd waaruit blijkt dat deze bereid is het pand tegen een aanmerkelijk hoger bedrag te kopen dan dat waarvoor het verlof tot onderhandse verkoop is toege- staan. Deze grief faalt. Ten tijde van de bestreden beschikking bestond deze aanbieding nog niet. De voorzieningenrechter is afgegaan op een taxatierapport. Hij kon dit ook in alle redelijkheid doen. Van het bestaan van hogere bedieningen ten tijde van de verlofverlening is niet gebleken. De omstandigheid dat achteraf iemand bereid is een hoger bedrag te bieden, geeft geen grond voor vernietiging van de beschikking waarvan beroep (vgl. rov. 3.4.1).
3.4.10. Hetzelfde geldt voor het aanbod van [X.] ter zitting in hoger beroep om alsnog de lening in te lossen.
3.4.11. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling (punt 6 pleitnota) heeft [X.] nog aangevoerd niet hoofdelijk te zijn verbonden. In het midden kan blijven wat daar van zij. [X.] heeft in privé de hypotheek gesteld, die thans is geëxecuteerd.
3.4.12. [X.] voert ten slotte aan (randnummers beroepschrift 51-55) dat [Z.] Beheer B.V., [Y.] en de executiekoper kennelijk samenwerken, ter benadeling van diens rechten. Hij betwist de authenticiteit van de koopovereenkomst en de onderhandse bieding. Het hof heeft geen aanwijzing gevonden die deze stelling aannemelijk doen zijn. Het is ook niet aan de verlofrechter om daarnaar een (meer dan marginaal) onderzoek in stellen. Deze grief faalt derhalve.
3.5. Het bewijsaanbod van [X.] dient te worden gepasseerd. Het is niet aan de verlofrechter om, alvorens te beslissen, een bewijsfase te entameren. Het spoedeisend karakter en de aard (alleen een beslissing over de vraag of verlof kan worden verleend of niet, terwijl niet beoogd wordt rechtsbetrekkingen in geschil te beslechten) van de voorziening staan daaraan in de weg.
3.6. De conclusie is aldus dat er geen gronden zijn om aan te nemen dat de voorzieningenrechter, ware hij op de hoogte van de stellingen die [X.] had kunnen aanvoeren, tot een andere beslissing was gekomen. Mitsdien moet die beslissing in stand blijven.
3.7. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Het hof zal de helft van het te liquideren bedrag toewijzen omdat deze zaak tegelijk is behandeld met een, vrijwel gelijkluidende zaak over hetzelfde onderwerp tussen [X.] en [Z.] Beheer B.V.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de kosten aan de zijde van [Y.] gevallen, tot op heden begroot op € 263,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.