Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.040.256/01
Rolnummer rechtbank : 798646/08-25942
arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 december 2010
inzake
[de werkneemster],
wonende te [Woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [de werkneemster],
advocaat: mr. M.S.A. Vegter te Amsterdam,
tegen
De Aloysiusstichting,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.A. Hoen te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 7 augustus 2009 is [de werkneemster] in hoger beroep gekomen van het vonnis van
20 mei 2009 door de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen partijen. [de werkneemster] heeft bij memorie van grieven (met producties) een achttal grieven aangevoerd, die door de Aloysiusstichting bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. De Aloysiusstichting heeft pleidooi gevraagd. Partijen hebben hun zaak op 17 september 2010 doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. De griffier heeft van deze behandeling proces-verbaal opgemaakt. Daarin is per abuis niet de volledige datum van behandeling vermeld.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Met instemming van partijen zal het hof recht doen op de ter gelegenheid van de pleidooien overgelegde kopieën van de processtukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het vonnis van 20 mei 2009 onder rov. 3.a. tot en met s. vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van rov. 3.j. Het hof zal van de niet bestreden vastgestelde feiten uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.
2.1. [de werkneemster], geboren op [geboortedatum], is op [datum] bij de door de Aloysiusstichting geëxploiteerde school voor voortgezet onderwijs, het Aloysius College, in dienst getreden als docent [A]. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het voortgezet onderwijs van toepassing. Bij haar indiensttreding is [de werkneemster] ingeschaald in functie- en salarisschaal 10.
2.2. Op grond van de CAO dient het Aloysius College voor de beschrijving van de bij haar bestaande functies gebruik te maken van het systeem FUWA-VO 2002. Voor de invoering van dit systeem werden geen extra middelen ter beschikking gesteld. Het Aloysius College heeft in navolging van dit systeem per 1 augustus 2004 een nieuw functiewaarderingssysteem ingevoerd. Daarbij heeft het Aloysius College (L)B, (L)C en (L)D functies geïntroduceerd, waarbij de (L)D functie de hoogste is en de (L)B functie de laagste. (L)B functies komen overeen met de voorheen bestaande salarisschaal 10 en (L)C functies met salarisschalen 11 en 12. (L)D functies staan alleen open voor afdelingsleiders.
2.3. De docenten van het Aloysius College werden per 1 augustus 2004 ingedeeld in vier teams, te weten het brugklasteam, het MAVO-team, het HAVO-team en het VWO-team. In elk team werden in beginsel niet meer dan vijf docenten met een (L)C functie geplaatst. [de werkneemster] is ingedeeld bij het VWO-team.
2.4. In 1984 heeft de ‘Herziening onderwijs salarisstructuur’(hierna: HOS) plaatsgevonden. Vanaf dat jaar wordt niet langer de genoten opleiding als maatstaf gebruikt bij de inschaling, maar is de aard van de verrichte werkzaamheden en het verantwoordelijkheidsniveau bepalend voor de inschaling.
2.5. Om te voorkomen dat hierdoor voor zittende docenten (hierna: voor-HOS-sers) slechtere carrièreperspectieven zouden ontstaan, heeft de Minister van Onderwijs en Wetenschappen in 1984 aan deze docenten een beschikking uitgereikt, waarin een garantie werd afgegeven voor een bepaalde salarisschaal en een salaristrede (de zogenaamde HOS-garantie). Het Aloysius College heeft bij de verdeling van de functies in 2004 de voor-HOS-sers, die veelal een hoger salaris genoten dan de zogenaamde na-HOS-sers, ingeschaald in een (L)C functie.
2.6. Ten tijde van de inschaling in 2004 is [de werkneemster] in een (L)B functie geplaatst. Zij heeft tegen de plaatsing in een (L)B functie geen formeel bezwaar aangetekend bij de externe bezwarencommissie functiewaardering, waartoe de CAO de mogelijkheid biedt.
2.7. Bij brief van 3 januari 2007 heeft [de werkneemster] de ongelijke beloning van voor- en na-HOS-sers aangekaart bij de voorzitter van het bestuur van het Aloysius College en verzocht haar alsnog in een (L)C functie te plaatsen. Naar aanleiding van die brief is [de werkneemster] uitgenodigd voor een gesprek met de Aloysiusstichting. Bij brief van 12 maart 2007 heeft het Aloysius College het verzoek van [de werkneemster] afgewezen.
2.8. Op 16 februari 2007 heeft [de werkneemster] zich schriftelijk gewend tot de Commissie gelijke behandeling (hierna: CGB), die vervolgens een onderzoek heeft laten verrichten door een onafhankelijke functiewaarderingsdeskundige, de heer S. Bisschop. Op 4 oktober 2007 heeft de mondelinge behandeling bij de CGB plaatsgevonden. Op 20 februari 2008 heeft de CGB uitspraak gedaan. De CGB heeft geoordeeld dat het Aloysius College jegens [de werkneemster] verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht:
i. bij de beloning door haar lager in te schalen dan maatman 3,
ii. door de (L)C functie aanvankelijk uitsluitend toe te kennen aan docenten met een HOS-garantie.
2.9. In de zomer van 2008 heeft het Aloysius College een extra (L)C functie aan het VWO-team toegevoegd. [de werkneemster] heeft naar deze functie gesolliciteerd en is vervolgens per 1 april 2009 definitief in de functie geplaatst.
3.1 In eerste aanleg vorderde [de werkneemster] – kort gezegd – betaling door de Aloysiusstichting van een bedrag van € 12.748,57 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 20% over dat bedrag en met de wettelijke rente telkens vanaf de dag waarop het salaris betaald had moeten zijn. Tevens vorderde zij een bedrag van € 2.500,-- aan buitengerechtelijke kosten, alsmede proceskosten.
3.2 Bij vonnis van 20 mei 2009 heeft de kantonrechter de vordering van [de werkneemster] afgewezen met veroordeling van [de werkneemster] in de proceskosten.
3.3 In hoger beroep vordert [de werkneemster] de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van de Aloysiusstichting in de proceskosten in beide instanties.
4. De vordering van [de werkneemster] berust op twee grondslagen:
i.) direct onderscheid op grond van geslacht wegens ongelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde (hierna: directe discriminatie) en
ii.) indirecte onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft (hierna: indirecte discriminatie).
De indirecte discriminatie heeft zich volgens [de werkneemster] voorgedaan bij de inschaling in verband met het systeem FUWA-VO 2002 in augustus 2004, toen naar verhouding meer mannen dan vrouwen in een (L)C functie zijn ingeschaald zonder dat daar – volgens [de werkneemster] – een objectieve rechtvaardiging voor was.
5. Met grief 2 komt [de werkneemster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan [de werkneemster] is om aan te tonen dat zij over de periode van 1 augustus 2004 tot 1 augustus 2008 een lagere beloning ontving dan de werkgever aan haar mannelijke collega’s betaalde, terwijl [de werkneemster] gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichtte als die mannelijke collega’s.
6. In de toelichting stelt [de werkneemster] dat zij voldoende feiten heeft gesteld, als bedoeld in artikel 7:646 lid 12 BW Pro en artikel 6a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB) die kunnen doen vermoeden dat zij voor dezelfde werkzaamheden een lagere beloning ontving dan haar mannelijke collega’s. Om die reden is het aan de Aloysiusstichting om te bewijzen dat niet in strijd met voornoemd artikel of voornoemde wet is gehandeld.
7. Het hof oordeelt als volgt. Zowel voor directe als voor indirecte discriminatie geldt de in artikel 7:646 lid 12 BW Pro en artikel 6a WGB neergelegde bewijslastverdeling. Het is aan de werknemer om in rechte feiten aan te voeren die de gestelde (directe of indirecte) discriminatie kunnen doen vermoeden, waarbij geldt dat wanneer de werkgever de aangevoerde feiten gemotiveerd betwist, van de werknemer wordt verlangd dat deze die feiten genoegzaam aantoont. Heeft de werknemer aan voornoemde verplichting voldaan, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de gestelde discriminatie.
8. Uit de wetsgeschiedenis (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27 026, nr. 3) volgt dat het aan de rechter is om te bepalen wanneer van een vermoeden van discriminatie sprake is en dat de rechter daarbij in concrete gevallen de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie EG als richtsnoer kan hanteren. De rechter is bij zijn oordeel niet gebonden aan uitspraken van de CGB.
9. Het hof zal hierna afzonderlijk beoordelen of [de werkneemster] voldoende feiten heeft aangevoerd en zo nodig hard gemaakt, die een vermoeden van indirecte respectievelijk directe discriminatie kunnen rechtvaardigen.
Indirecte discriminatie
10. Ter onderbouwing van haar stelling dat een vermoeden van indirecte discriminatie aanwezig is, heeft [de werkneemster] aangevoerd dat door de functiewaarderingsdeskundige en door de CGB is vastgesteld dat de Aloysiusstichting bij de functie-inschaling in augustus 2004 een indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt, zonder dat daarvoor een toereikende rechtvaardigingsgrond is aangevoerd.
11. De functiewaarderingsdeskundige en de CGB hebben, zo blijkt uit het rapport van de functiewaarderingsdeskundige (hierna: het rapport) en de uitspraak van de CGB, op basis van hoofdstuk 5 van het rapport en de daarin opgenomen statistische berekeningen geoordeeld dat bij de functie-inschaling in augustus 2004 sprake is geweest van indirecte discriminatie.
12. Uit de rechtspraak van het Europese Hof (vgl. 27 oktober 1993, JAR 1993, 248 (Enderby) en 31 mei 1995, NJ 1996, 67 (Royal Copenhagen) en 6 december 2007, JAR 2008,19 (Voss-Land Berlin)) volgt dat bij het aannemen van een vermoeden van indirecte discriminatie statistische gegevens een rol kunnen spelen wanneer deze gegevens aantonen dat een aanwijsbaar criterium of handelwijze procentueel gezien een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen benadeelt.
13. In reactie op de statistische berekening van de door de CGB ingeschakelde functiewaarderingsdeskundige heeft de Aloysiusstichting in eerste aanleg een notitie van prof. dr. H. Elffers, hoogleraar empirische bestudering van de strafrechtspleging, in het geding gebracht. In die notitie levert prof. Elffers ernstige en fundamentele kritiek op hoofdstuk 5 van het rapport en de daarin opgenomen statistische berekeningen van de heer Bisschop. Volgens zijn onderzoek kan niet worden uitgesloten dat de in de statistische berekeningen gesignaleerde verschillen tussen percentages mannen en vrouwen dat in een bepaald team een (L)C functie heeft op toeval berusten en zijn de verschillen statistisch niet significant. Prof. Elffers komt tot de conclusie dat het rapport een volstrekt onvoldoende basis vormt om tot indirect onderscheid te kunnen concluderen:
"er wordt ten onrechte onvoldoende aandacht besteed aan de kwestie welke relevante functie-eisen mogen worden gesteld, de analyse rammelt en is unfair jegens verweerster, en de presentatie is onder de maat".
14. Naar aanleiding van de notitie van prof. Elffers heeft de functiewaarderingsdeskundige S. Bisschop nog een (korte) schriftelijke reactie gegeven, welke door [de werkneemster] is overgelegd. Die reactie is, gezien de inhoud daarvan, onvoldoende om de kritiek van prof. Elffers, wiens deskundigheid door [de werkneemster] op zich niet is aangevochten, te weerleggen. Zo gaat Bisschop in het geheel niet in op de conclusie van prof. Elffers dat verschillen tussen percentages mannen en vrouwen in een bepaald team dat een (L)C functie heeft op toeval berusten en statistisch niet significant zijn.
15. Nu de Aloysiusstichting het rapport en meer in het bijzonder de daarin opgenomen statistische gegevens gemotiveerd heeft betwist, staat de juistheid van het rapport en de daarin opgenomen statistische gegevens niet vast. Om die reden kunnen het rapport en de statistische berekeningen niet zonder meer tot het vermoeden van indirecte discriminatie leiden. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Aloysiusstichting, ligt het op de weg van [de werkneemster] om nader bewijs te leveren, waaruit blijkt dat het rapport en de statistische gegevens juist zijn en het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat sprake is van indirecte discriminatie. Van [de werkneemster] had in hoger beroep ten minste mogen worden verwacht dat zij een concreet bewijsaanbod daartoe zou hebben gedaan. Nu [de werkneemster] in het geheel geen bewijsaanbod heeft gedaan, komt het hof niet toe aan nadere bewijslevering door [de werkneemster]. Dit leidt tot de conclusie dat onvoldoende feiten zijn gebleken die een vermoeden van indirecte discriminatie kunnen rechtvaardigen, zodat de vordering van [de werkneemster] niet op grond van indirecte discriminatie kan worden toegewezen.
Directe discriminatie
16. [de werkneemster] heeft, onder verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg, in de memorie van grieven, in het bijzonder, de volgende feiten aangevoerd die volgens haar een vermoeden van directe discriminatie kunnen opleveren:
1. door de functiewaarderingsdeskundige Bisschop is vastgesteld dat [de werkneemster] al vanaf 2004 een (L)C functie vervulde;
2. door de functiewaarderingsdeskundige is vastgesteld dat de werkzaamheden van [de werkneemster] vergelijkbaar zijn met die van haar mannelijke collega's [Collega 1] en [Collega 2] met een (L)C functie;
3. [de werkneemster] verrichtte meer taken op (L)C niveau dan haar mannelijke collega's [Collega 3] en [Collega 4] met een (L)C functie;
4. mannelijke collega's [Collega 5] en [Collega 6] verrichtten taken op B-niveau, maar ontvangen een beloning op (L)C niveau, terwijl [de werkneemster] zwaardere taken dan deze collega's verrichtte, maar een lagere beloning ontving, en
5. door de CGB is vastgesteld dat [de werkneemster] in elk geval te laag wordt beloond wanneer haar
functie wordt vergeleken met haar mannelijke collega [Collega 6].
17. De Aloysiusstichting heeft hiertegen, kort samengevat, de volgende verweren gevoerd:
ad. 1. de CGB heeft geoordeeld dat [de werkneemster] werkzaamheden op (L)C niveau heeft verricht, maar acht de bevindingen van de functiewaarderingsdeskundige onvoldoende om te concluderen dat [de werkneemster] feitelijk een (L)C functie vervulde;
ad. 2. de CGB heeft geoordeeld dat [de werkneemster] aantoonbaar lichtere werkzaamheden verrichtte dan [Collega 1] en [Collega 2]. Van een vergelijkbare situatie is geen sprake omdat [de werkneemster], anders dan [Collega 1] en [Collega 2], geen structureel opgedragen (L)C werkzaamheden heeft verricht;
ad. 3. er is geen sprake van een vergelijkbare situatie tussen [de werkneemster] en [Collega 4] en [Collega 3] omdat [de werkneemster], anders dan deze mannelijke collega's, geen structureel opgedragen (L)C werkzaamheden heeft verricht;
ad. 4. [Collega 6] en [Collega 5] bevinden zich niet in een identieke of vergelijkbare situatie als [de werkneemster]: [Collega 6] is om gezondheidsredenen en in het kader van leeftijdsbewust personeelsbeleid ontheven van een aantal taken uit zijn functie en [Collega 5] is gedeeltelijk arbeidsongeschikt en daardoor minder belastbaar;
ad. 5. in tegenstelling tot het oordeel van de CGB, is geen sprake van ongelijke beloning van [de werkneemster] ten opzichte van collega [Collega 6], nu zij niet met elkaar kunnen worden vergeleken.
18. In verband met de gestelde directe discriminatie is (uitsluitend) van belang of [de werkneemster] over de periode van 1 augustus 2004 tot 1 augustus 2008, de dag waarop zij werd aangesteld in een (L)C functie, een lagere beloning heeft ontvangen dan haar mannelijke collega's terwijl zij arbeid verrichtte, vergelijkbaar met of gelijkwaardig aan de arbeid die de bedoelde mannelijke collega's verrichtten. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een vermoeden van directe discriminatie dienen de omstandigheden ten tijde van de inschaling in augustus 2004, waaronder de omstandigheid dat [de werkneemster] toen niet in een (L)C functie is ingeschaald buiten beschouwing te worden gelaten, nu die omstandigheden betrekking hebben op de gestelde indirecte discriminatie.
19. Het hof stelt voorop dat vermoeden van directe discriminatie zich in een geval als het onderhavige in twee situaties kan voordoen. Allereerst kan van directe discriminatie sprake zijn wanneer [de werkneemster] ten minste aannemelijk maakt dat zij werkzaamheden heeft verricht die specifiek behoren bij de (L)C functie, terwijl de aard, omvang en duur van die werkzaamheden zodanige zijn geweest dat haar een beloning op (L)C functieniveau geboden had moeten worden, terwijl haar mannelijke collega's die wel in een (L)C functie zijn ingeschaald, vergelijkbare werkzaamheden verrichtten. Tevens kan van directe discriminatie sprake zijn wanneer [de werkneemster] ten minste aannemelijk maakt dat haar mannelijke collega's die een beloning op (L)C niveau ontvingen in werkelijkheid dezelfde werkzaamheden op (L)B niveau verrichtten als die zij zelf verrichte.
20. Voor directe discriminatie is vereist dat het onderscheid seksegebonden is. Het mag dus niet zo zijn dat ook vrouwelijke collega's met een (L)C functie – gelijk hun mannelijke collega's – dezelfde bevoorrechte positie ten opzichte van [de werkneemster] bezitten en evenmin mag het zo zijn dat mannelijke collega's zich in dezelfde – in de ogen van [de werkneemster] achtergestelde – positie als [de werkneemster] bevinden. In die situaties is er immers geen sprake van discriminatie op grond van geslacht, maar enkel van een – al dan niet terecht – onderscheid tussen de (L)B en (L)C functies en de daarbij behorende beloning. Voor die situaties bieden artikel 7:646 BW Pro en de Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen – op welke grondslagen [de werkneemster] haar vordering (uitsluitend) gebaseerd heeft – geen bescherming. In dit verband is van belang dat de Aloysiusstichting tijdens pleidooi onbestreden heeft gesteld dat ten tijde van de invoering van het functiewaarderingssysteem in 2004 er in het VWO-team drie personen waren die een (L)C functiecapaciteit hadden, maar die feitelijk in een (L)B functie zijn ingedeeld. Naast [de werkneemster] ging het om een tweetal mannelijke collega's. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van directe discriminatie in beloning die seksegebonden is, omdat klaarblijkelijk ook mannelijke collega’s op dezelfde wijze ongelijk zijn ingeschaald en beloond als [de werkneemster].
21. De CGB heeft geoordeeld dat [de werkneemster] te laag wordt beloond wanneer haar
functie wordt vergeleken met haar mannelijke collega [Collega 6]. In verweer hiertegen heeft de Aloysiusstichting onbestreden gesteld dat [Collega 6] om gezondheidsredenen en in het kader van leeftijdsbewust personeelsbeleid is ontheven van een aantal taken uit zijn functie. Bij gezondheidsredenen en leeftijdsbewust personeelsbeleid wordt als zodanig geen onderscheid gemaakt naar geslacht, maar is de gezondheid respectievelijk leeftijd bepalend voor het verschil in behandeling. Gesteld noch gebleken is dat vrouwen in geval van gezondheidsredenen anders worden behandeld dan wel niet in aanmerking komen voor dit leeftijdsbewust personeelsbeleid. Dat [de werkneemster] te laag wordt beloond wanneer haar functie wordt vergeleken met [Collega 6] is dan ook geen indicatie voor directe discriminatie.
22. Voorts heeft de Aloysiusstichting betoogd dat [de werkneemster] in de jaren volgende op de invoering van het nieuwe functiewaarderingssysteem niet kwalificeerde voor een (L)C functie. [de werkneemster] heeft dit niet bestreden en erkend dat zij in die periode ziek is geweest, hetgeen ook de reden is geweest dat zij – naar eigen zeggen – aanvankelijk geen bezwaar heeft gemaakt tegen haar inschaling in een (L)B functie.
23. Met de Aloysiusstichting is het hof van oordeel dat op grond van het arrest Brunnhofer bij de beoordeling van directe discriminatie uitsluitend rekening dient te worden gehouden met de werkzaamheden die daadwerkelijk door de Aloysiusstichting aan [de werkneemster] zijn opgedragen. In de Nederlandse vertaling van het arrest wordt onder 48 gesproken van werkzaamheden die in concreto aan de werknemers zijn “toevertrouwd”, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een uitdrukkelijk opdragen door de werkgever niet vereist is. In de authentieke Duitse tekst van het arrest wordt echter gesproken over “tatsächlich übertragenen Tatigkeiten”, waaruit volgt dat sprake moet zijn van werkzaamheden die feitelijk aan de werknemer zijn opgedragen of aan de werknemer zijn overgedragen door de werkgever, hetgeen een bewuste handeling van de werkgever veronderstelt.
24. De Aloysiusstichting heeft onbestreden gesteld dat de taken die daadwerkelijk aan [de werkneemster] zijn opgedragen door de Aloysiusstichting op de taakbladen worden vermeld en dat de door [de werkneemster] aangevoerde taken die niet op de taakbladen staan vermeld niet door de Aloysiusstichting aan haar zijn opgedragen. Evenmin heeft [de werkneemster] voldoende gemotiveerd bestreden de stelling van de Aloysiusstichting dat zij een groot deel van de door haar genoemde taken, voorzover deze op de taakbladen worden vermeldt, niet structureel heeft uitgevoerd dan wel die taken geen taken zijn die een (L)C functie rechtvaardigen. In dit verband is van belang dat ook de CGB reeds heeft geconcludeerd dat onvoldoende is gebleken dat [de werkneemster] de door haar gestelde werkzaamheden structureel heeft uitgevoerd en dat die werkzaamheden aan haar zijn opgedragen door de Aloysiusstichting.
25. Met betrekking tot de begeleiding van stagiaires en docenten heeft de Aloysiusstichting onbetreden gesteld dat die taken ook door docenten met een (L)B functie worden verricht. De begeleiding van stagaires komt niet als taak voor op de taakbladen van [de werkneemster]. Dit is wel het geval voor de begeleiding van docenten, maar in verband met deze taak staat enkel op het taakblad 2003/2004 een totaal van 25 uur vermeld. Naar het oordeel van het hof is deze taak, gezien de geringe omvang en duur, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [de werkneemster] in de door haar gestelde periode een (L)C functie verrichtte.
26. Het ‘sectievoorzitterschap’ betreft in principe een taak die, blijkens de functiebeschrijvingen, tot een (L)C functie behoort, zoals [de werkneemster] terecht heeft aangevoerd. Op de taakbladen 2003/2004 tot en met 2005/2006 staat daarvoor evenwel slechts 25 uur per jaar (op een totaal van 1659 respectievelijk 1645 uur) vermeld (dus ± 1,5%) en voor de twee opvolgende jaren slechts 20 uur per jaar. Het hof is van oordeel dat het uitvoeren van de aan het sectievoorzitterschap verbonden werkzaamheden, gezien de relatief geringe omvang daarvan, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [de werkneemster] in de door haar gestelde periode een (L)C functie verrichtte. Ook wanneer deze taak in samenhang met de hiervoor besproken begeleiding van docenten wordt bezien, luidt het oordeel niet anders.
27. Voorts heeft de Aloysiusstichting betoogd dat aan [de werkneemster] in het schooljaar 2007-2008 taken op C- niveau zijn opgedragen om haar in staat te stellen aan te tonen dat zij over de capaciteiten beschikte voor benoeming in een (L)C functie, mede gezien de twijfel die daarover bij de Aloysiusstichting was ontstaan in de voorafgaande jaren. Met betrekking tot dit schooljaar is niet in geschil dat [de werkneemster] door de Aloysiusstichting opgedragen taken op C-niveau heeft verricht. In geschil is wel of die opgedragen taken de inschaling in en beloning conform een (L)C functie in het schooljaar 2007-2008 rechtvaardigen. [de werkneemster] heeft op 24 juni 2008 gesolliciteerd naar een (L)C functie en is met ingang van 1 augustus 2008 in een (L)C functie geplaatst en dienovereenkomstig beloond. [de werkneemster] heeft – los van het feit dat zij zich op het standpunt stelt dat zij gedurende de gehele periode augustus 2004 tot augustus 2008 recht heeft op een beloning conform een (L)C functie – niet betwist dat bij de Aloysiusstichting in de jaren voorafgaand aan het schooljaar 2007-2008 twijfels waren gerezen over haar capaciteiten om op C-niveau te functioneren. Uit de beoordeling die [de werkneemster] op 15 juni 2006 heeft gekregen, blijkt – in tegenstelling tot hetgeen [de werkneemster] in eerste aanleg heeft betoogd – dat zij toen niet voldeed aan alle criteria om in aanmerking te komen voor een (L)C functie. Op de met * en **/* aangegeven competenties scoorde zij slechts 21 van de ten minste benodigde 28 punten en op de met ** en **/* aangegeven competenties schoorde zij slechts 15 van de ten minste benodigde 20 punten. [de werkneemster] heeft ook aangegeven dat ze in 2007 niet heeft gesolliciteerd op een (L)C functie omdat de Aloysiusstichting kenbaar had gemaakt dat ze daarvoor op dat moment niet kwalificeerde.
28. Het hof is van oordeel dat het de Aloysiusstiching vrij stond om voorwaarden als hier aan de orde te verbinden aan het toelaten tot een bepaalde functie. Indien twijfel bestaat over de capaciteiten van een beoogd kandidaat, is een proefperiode van een redelijke duur in beginsel geoorloofd, in welke periode de werknemer – al dan niet onder begeleiding – in toenemende mate taken gaat verrichten op het niveau van de geambieerde functie, zonder dat daar reeds de (hogere) salariëring van die functie tegenover staat. Vereist is uiteraard wel dat de werkgever een dergelijke proefperiode op een niet discriminerende wijze toepast. Gesteld noch gebleken is dat zulks het geval is. Gegeven de bestaande twijfel bij de Aloysiusstichting over de capaciteiten van [de werkneemster], kon de Aloysiusstichting naar het oordeel van het hof in redelijkheid een proeftijd voor de duur van – in dit geval – maximaal één schooljaar aan [de werkneemster] stellen.
29. Mede in het licht van het voorgaande en de gemotiveerde betwisting zijdens de Aloysiusstichting is het hof van oordeel dat de door [de werkneemster] in het kader van haar beroep op directe discriminatie gestelde feiten, geen vermoeden van directe discriminatie rechtvaardigen. Gezien de gemotiveerde betwisting door de Aloysiusstichting (zie r.o. 17.) ligt het op de weg van [de werkneemster] om nader bewijs te leveren, waaruit blijkt dat de door haar gestelde feiten het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat sprake is van directe discriminatie, in verband waarmee zij ten minste een concreet bewijsaanbod had moeten doen. Daartoe is ten minste vereist dat [de werkneemster] het hof een duidelijk toetsingskader zou hebben aangereikt aan de hand waarvan het hof had kunnen beoordelen in hoeverre de aan [de werkneemster] opgedragen taken zich verhouden tot de taken die normaliter worden opgedragen aan docenten die in een (L)C functie zijn benoemd. Het aantal door [de werkneemster] in het geding gebrachte taakbladen van docenten in een (L)C functie was daarvoor te gering en het betrof bovendien docenten aan wie naar het oordeel van [de werkneemster] minder taken waren opgedragen dan op grond van hun (L)C functie had gemoeten.
30. Nu [de werkneemster], zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, in het geheel geen bewijsaanbod heeft gedaan, komt het hof niet toe aan nadere bewijslevering door [de werkneemster]. Dit leidt tot de conclusie dat ook de vordering van [de werkneemster] op grond van directe discriminatie dient te worden afgewezen.
31. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat [de werkneemster] onvoldoende feiten heeft gesteld die het vermoeden rechtvaardigen dat de Aloysiusstichting zich schuldig heeft gemaakt aan schending van artikel 7:646 BW Pro of de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Haar vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed.
32. Gezien het voorgaande behoeven de overige grieven geen bespreking.
33. De slotsom is dat het hoger beroep ten deze faalt. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 mei 2009;
- veroordeelt [de werkneemster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Aloysiusstichting tot op heden begroot op € 2.944,-- waarvan € 262,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat.
- verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.L.M. Luiten, R.C. Schlingemann en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.