Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.036.845/01
Zaak- en rolnummer rechtbank: 319170 / HA ZA 08-3017
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 7 september 2010
inzake
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. C.J. Berghout te Delft,
tegen
ENECO SERVICES B.V.,
in haar hoedanigheid van lasthebber van
Eneco Energie Retail B.V. en Stedin B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Eneco,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven te 's-Gravenhage.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 juni 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 maart 2009, door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Eneco die grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, om het volgende.
(I) In februari 2001 heeft [appellante] ten behoeve van de levering van energie aan de door haar gehuurde woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) een overeenkomst gesloten met Eneco Energie Retail B.V. en de rechtsvoorgangster van Stedin B.V. (hierna: Eneco Retail en Stedin).
(II) Op 23 januari 2008 heeft de politie op de zolderverdieping van de woning een hennepkwekerij ontdekt.
(III) Volgens Eneco werd de voor de exploitatie van deze hennepkwekerij benodigde elektriciteit illegaal afgenomen buiten de meetinrichting van de woning om. [appellante] heeft dit betwist.
(IV) Stellende dat [appellante] ertoe gehouden is de kosten van dat niet-geregistreerde elektriciteitsverbruik alsook de daaruit voortvloeiende kosten te vergoeden en dat [appellante], in weerwil van verzoeken c.q. sommaties tot vergoeding, daaraan geen gevolg heeft gegeven, heeft Eneco haar doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 9.802,79, te vermeerderen met rente, kosten ter zake van het doen leggen van conservatoir derdenbeslag en proceskosten.
(V) Na verweer van de zijde van [appellante] heeft de rechtbank vastgesteld dat buiten de meetinrichting om elektriciteit werd afgenomen ten behoeve van de hennep-kwekerij en dat [appellante] de kosten van dit niet-geregistreerde verbruik alsook de daaruit voortvloeiende kosten moet vergoeden. In zoverre heeft de rechtbank het betoog van Eneco onderschreven. De rechtbank heeft echter tevens vastgesteld dat de hennepkwekerij korter in werking is geweest (namelijk 295 dagen) dan door Eneco was aangevoerd en dat de door Eneco gevorderde omzetbelasting en incassokosten moeten worden afgewezen. Een en ander heeft ertoe geleid dat de rechtbank een bedrag van € 6.249,02 toewijsbaar heeft geacht, zodat [appellante] in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 februari 2008. [appellante] is daarbij tevens in de beslagleggings- en proceskosten veroordeeld.
2. In hoger beroep bestrijdt [appellante] deze beslissing(en). Met haar eerste grief betoogt zij dat haar verweer, dat Eneco niet bevoegd of gemachtigd is om namens Eneco Retail en Stedin een gerechtelijke procedure tegen haar te voeren, ten onrechte gepasseerd is. Met haar tweede grief betoogt [appellante] dat ook haar verweer, dat de door Eneco gehanteerde Algemene Voorwaarden 2006 geen toepassing (kunnen) vinden, ten onrechte gepasseerd is. De derde grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat er buiten de meetinrichting om elektriciteit werd afgenomen. De vierde grief ten slotte richt zich tegen de vaststelling dat de hennepkwekerij gedurende 295 dagen in werking is geweest.
3. Met betrekking tot de eerste grief overweegt het hof als volgt. De rechtbank is niet (kenbaar) ingegaan op het verweer van [appellante] dat Eneco niet bevoegd of gemachtigd is om namens Eneco Retail en Stedin de onderhavige procedure te voeren. In zoverre is de grief terecht voorgesteld. [appellante] heeft echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep Eneco’s bevoegdheid en/of machtiging betwist zonder enige onderbouwing. Eneco heeft daarentegen in eerste aanleg (als productie 8) een schriftelijke verklaring in het geding gebracht, die erop duidt dat Stedin aan Eneco volmacht heeft verleend om namens haar gerechtelijke procedures als de onderhavige te voeren. Op deze (volmacht)verklaring is [appellante] niet ingegaan. Gelet op een en ander heeft [appellante] naar het oordeel van het hof haar verweer, dat Eneco niet bevoegd of gemachtigd is om namens Stedin in dit geding op te treden, onvoldoende onderbouwd. Een schriftelijke verklaring, die erop duidt dat ook Eneco Retail aan Eneco een dergelijke volmacht heeft verleend, is niet overgelegd. Eneco zal in de gelegenheid worden gesteld alsnog zodanige volmacht over te leggen, een en ander zoals hierna in het dictum vermeld.
4. Vervolgens gaat het hof over tot behandeling van de derde grief.
Niet in geschil is dat [appellante] op de zolderverdieping van de woning een hennepkwekerij heeft geëxploiteerd. [appellante] erkent dit. Wel betwist zij dat - zoals Eneco heeft gesteld en door de rechtbank is vastgesteld - de daarvoor benodigde elektriciteit buiten de meet-inrichting om, illegaal, werd afgenomen.
5. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] deze betwisting onvoldoende onderbouwd. Eneco heeft haar stelling, dat elektriciteit werd afgenomen buiten de meetinrichting om, gestaafd met stukken: fotomateriaal, een schriftelijke rapportage van hetgeen een medewerker van Eneco, afdeling fraude, in de woning heeft waargenomen (hierna: het frauderapport) en een (kopie van een) proces-verbaal van een namens Eneco bij de politie gedane aangifte van diefstal van elektriciteit (hierna: het proces-verbaal van de aangifte van diefstal). Het hof is van oordeel dat het overgelegde fotomateriaal reeds op zichzelf de duidelijke indruk geeft dat er in de woning een ‘omleiding’ is aangebracht, zulks met de (kennelijke) bedoeling om de voor de exploitatie van de hennepkwekerij benodigde elektriciteit buiten de meetinrichting om af te nemen. Het frauderapport en het proces-verbaal van de aangifte van diefstal duiden eveneens daarop.
Hiertegenover heeft [appellante] haar verweer, dat er niet buiten de meetinrichting om werd afgenomen, slechts onderbouwd met enerzijds de stelling dat de hennepkwekerij is “geïnstalleerd” door een niet meer te traceren medewerker van een ‘growshop’, die aan haar heeft meegedeeld dat voor de exploitatie ervan geen energie buiten de meet-inrichting om zou worden verbruikt, en anderzijds met de stelling dat uit de bijzonder hoge eindnota van Eneco d.d. 29 januari 2008 (overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) valt op te maken dat de elektriciteitsafname ten behoeve van de hennepkwekerij geheel ‘via de meetinrichting’ verliep. Gezien de door Eneco overgelegde stukken acht het hof deze stellingen van [appellante] ontoereikend ter onderbouwing van haar betwisting van de door Eneco gestelde elektriciteitsafname buiten de meetinrichting om. Het door Eneco overgelegde fotomateriaal laat [appellante] geheel onbesproken. Haar stelling betreffende de medewerker van de growshop is vaag en kennelijk niet verifieerbaar. Bovendien heeft [appellante] niet gesteld dat zij de door haar gepretendeerde mededeling van die persoon op juistheid heeft gecontroleerd of heeft laten controleren. Ook heeft zij niet betwist dat - zoals Eneco heeft gesteld en door de rechtbank is vastgesteld - het hoge bedrag van de eindnota van 29 januari 2008 een andere oorzaak kan hebben, waarbij onder meer valt te denken aan de omstandigheid dat de eindnota’s over voorgaande jaren steeds zijn opgesteld op basis van geschat verbruik en dat bij het opstellen van de eindnota van 29 januari 2008 bleek dat die schattingen te laag zijn geweest. Een en ander leidt ertoe dat het hof het verweer van [appellante], dat er geen sprake was van afname buiten de meter om, wegens onvoldoende onderbouwing passeert. Het hof stelt aldus - evenals de rechtbank - vast dat er buiten de meetinrichting om elektriciteit werd afgenomen. Grief III faalt.
6. Ten slotte gaat het hof over tot behandeling van achtereenvolgens de tweede en de vierde grief.
7. Volgens de tweede grief is het bestreden vonnis niet voldoende gemotiveerd omdat de rechtbank niet heeft gereageerd op het verweer van [appellante] dat (de fraudebepalingen van) de Algemene Voorwaarden 2006 in casu niet van toepassing zijn, nu deze voorwaarden nimmer aan haar bekend zijn gemaakt.
Het hof constateert dat de rechtbank niet (kenbaar) is ingegaan op voormeld verweer van [appellante]. In zoverre is de grief terecht voorgesteld. Niettemin kan de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, reeds omdat [appellante] niet de (in eerste aanleg aangevoerde) stelling van Eneco heeft weersproken dat in ieder geval de Algemene Voorwaarden 2000 van toepassing zijn, en dat de in casu relevante fraudebepalingen van deze algemene voorwaarden inhoudelijk niet afwijken van de Algemene Voorwaarden 2006. Op [appellante] rust bovendien - ook los van de algemene voorwaarden - de contractuele zorgplicht jegens Eneco om erop toe te zien dat de meetinrichting op legale wijze wordt gebruikt en wordt beschermd tegen manipulatie. Het buiten de meetinrichting om afnemen van elektriciteit levert een schending van deze zorgplicht op. Deze tekortkoming kan aan [appellante] worden toegerekend, nu deze krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt; dat [appellante] - zoals zij stelt - op grond van een mededeling van een growshop-medewerker dacht dat de afname van elektriciteit door de meetinrichting werd geregistreerd, doet daar niet aan af. Gelet op dit een en ander kan grief II geen doel treffen.
8. Met haar vierde grief betoogt [appellante] ten slotte dat de hennepkwekerij niet 295 dagen maar slechts drie maanden in werking is geweest. [appellante] bestrijdt daarbij niet dat de (vervuilings)toestand van het ter plaatse aangetroffen materiaal (koolstoffilter, grondzeil, kalkaanslag op potten, en waterreservoir) op zichzelf wijst op een gebruik gedurende vier à vijf kweekperioden (overweging 3.4 van het bestreden vonnis). Evenmin betwist zij dat Eneco een financieel nadeel van € 6.249,02 lijdt indien buiten de meetinrichting om gedurende 295 dagen elektriciteit wordt afgenomen ten behoeve van de hennep-kwekerij. Zij bestrijdt enkel dat de exploitatieduur van de hennepkwekerij kan worden vastgesteld aan de hand van de toestand van het aangetroffen materiaal. Zij voert daartoe aan dat de hennepkwekerij is opgezet met materiaal dat reeds in 2001 door haar ex-partner was gebruikt en dat door hem op de zolder van de woning was achtergelaten. Zij heeft deze stelling gestaafd met schriftelijke verklaringen van familieleden en een schriftelijke verklaring van een vriend, de heer [vriend].
9. In het bijzonder gelet op de (mate van) vervuiling van het water in het waterreservoir en (de aard van) de verkleuring van de koolstoffilters acht het hof het (op Eneco rustende) bewijs, dat de hennepkwekerij gedurende 295 dagen in werking is geweest, voorshands geleverd. Het ligt in de rede om ervan uit te gaan dat [appellante] het waterreservoir bij de aanvang van de exploitatie heeft voorzien van schoon water en de aangetroffen (mate van) vervuiling van het water ontstaat - zoals Eneco onweersproken heeft gesteld - pas na langdurig gebruik. De verkleuring van de koolstoffilters wijst erop - zo heeft Eneco onweersproken gesteld - dat zij niet gedurende lange tijd ongebruikt op de zolder hebben gehangen, wel dat zij gedurende lange tijd in werking zijn geweest.
10. In de door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde stukken, te weten de schriftelijke verklaringen van familieleden en een vriend alsmede het proces-verbaal van de politie d.d. 23 januari 2008, ziet het hof aanleiding [appellante] toe te laten tot na te melden tegenbewijs. Te dien aanzien merkt het hof voor de goede orde nog op dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de getuigenverhoren niet nodig is.
11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- stelt Eneco in de gelegenheid om bij gelegenheid van de na te melden getuigenverhoren een volmacht over te leggen waaruit blijkt dat zij bevoegd is namens Eneco Retail in dit geding op te treden;
- laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het op voorhand bewezen geachte feit dat haar hennepkwekerij 295 dagen in werking is geweest;
- bepaalt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. S.J. Schaafsma, op 14 oktober 2010 om 14.00 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober 2010 tot en met januari 2011, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigen-verhoren zal vaststellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.