Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.821/01
Rolnummer (oud) : 2005/1461
Rolnummer rechtbank : HA ZA 04-1651
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 31 augustus 2010
inzake
DIABAAS II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: Diabaas,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1]
2. [geïntimeerde sub 2]
beiden wonende te Krimpen aan den IJssel,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A. Morijn te Gouda.
Het geding
1. Bij exploit van 11 juli 2005, zoals hersteld bij exploit van 4 augustus 2005, is Diabaas in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, op 13 april 2005 gewezen tussen Diabaas als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. Bij memorie van grieven (met producties), genomen ter zitting van 17 februari 2009, heeft Diabaas tien grieven tegen dit vonnis aangevoerd, welke door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Niet is opgekomen tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Gelet hierop en op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt, voor zover die niet door grieven of anderszins zijn bestreden, gaat het in deze zaak om het volgende.
3. Bij een voor de notaris verleden koopcontract van 2 november 1999 hebben [geïntimeerden] aan (onder anderen) Diabaas een bedrijfspand, met ondergrond en erf, verkocht, gelegen in Rotterdam aan de [adres] kadastraal bekend gemeente Delfshaven, sectie G nummer 445, groot 21.96 are (hierna: het pand). Diabaas heeft daarbij aangegeven voornemens te zijn het pand te gaan gebruiken voor verhuur/projectontwikkeling. De koopprijs was f. 3.600.000,- en de voorgenomen leveringsdatum 28 december 2000. In het koopcontract staat voorts bepaald, voor zover hier van belang:
“Garanties
Artikel 3
(…)
Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden versterkt.
Verklaringen van verkoper inzake verontreiniging
Artikel 4
Verkoper verklaart vervolgens:
a. Het is hem niet bekend dat er feiten zijn, onder meer op grond van:
- eigen deskundigheid;
- publicaties in (locale) bladen;
- een in het verleden uitgevoerd bodemonderzoek;
- het gebezigde gebruik van het verkochte;
waaruit blijkt dat het verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen.
b. Het is hem voorts niet bekend dat zich in het verkochte (ondergrondse) opslagtanks, zoals olie- en septictanks bevinden.
(…)
De (eventuele) aanwezigheid van niet bij de verkoper bekende verontreiniging en/of de aanwezigheid van tanks en alle aanwezige asbesthoudende materialen komt geheel voor rekening en risico van de koper, voor zover een en ander niet bekend is bij de verkoper en door hem onder de aandacht van de koper is gebracht.”
4. In de periode van juli tot en met oktober 2000 is door de Gemeente Rotterdam een historisch oriënterend onderzoek naar bodemverontreiniging uitgevoerd, onder meer met betrekking tot de bodem waarop het pand is gevestigd. Bij brief van 4 juli 2000 zijn de bewoners/eigenaars van de panden, gelegen op de gronden waarin het onderzoek zou worden verricht, van dit voornemen op de hoogte gebracht.
5. Op 28 december 2000 is het pand aan Diabaas geleverd. In artikel 6 van Pro de leveringsakte is bepaald dat voor zover daarvan bij akte niet is afgeweken, tussen partijen blijft gelden hetgeen voor het passeren van de akte tussen hen is overeengekomen.
6. Bij besluit van 28 maart 2001 heeft de Gemeente Rotterdam Diabaas onder voorwaarden vergunning verleend tot het uitvoeren van het door haar aangevraagde bouwplan. De voorwaarden onder 3 en 4 luidden als volgt:
“3. Na uitvoering van het (…) noodzakelijke sloopwerk, dient een onderzoeksrapport inzake de gesteldheid van de bodem ter beoordeling te worden voorgelegd aan de Toetsingscommissie Bodemsanering Rotterdam. (…)
4. Met het uitvoeren van het bouwplan mag niet eerder een aanvang worden gemaakt alvorens door de gemeentelijke Toetsingscommissie Bodemsanering Rotterdam een definitieve geschiktheidsverklaring is verstrekt.”
7. Naar aanleiding van het in rechtsoverweging 4 genoemde onderzoek is op 24 augustus 2001 rapport uitgebracht. Daarin is onder meer en voor zover hier van belang vermeld:
“omvang/mate van de verontreiniging(en)
De aangetoonde licht verhoogde concentraties zware metalen en PAK en de matig en sterk verhoogde concentraties lood en zink in de grond kunnen worden beschouwd als een diffuse verontreiniging ten gevolge van ophogingen in het verleden.
(…)
Ernst en risico’s van de verontreiniging(en)
Gezien de resultaten van onderhavig en eerder onderzoek kan ervan worden uitgegaan dat er wat betreft de diffuse verontreiniging sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging, deel uitmakend van een grootschalig diffuus verontreinigde ophooglaag.
(…)
Aanbevelingen
Wat betreft de diffuse verontreiniging en de locale verontreiniging met benzeen wordt bij het huidig gebruik van de locatie vervolgonderzoek niet noodzakelijk geacht. In het huidige onderzoekskader wordt het project daarom als afgerond beschouwd. Te verwachten is dat de kwaliteit van de inpandige bodem ter plaatse van de niet onderzochte locatie niet zal afwijken van de aangetroffen resultaten in de directe omgeving. Bij een eventuele bestemmingswijziging en/of herinrichting van de locatie en/of grondverzet dient de noodzaak van vervolgonderzoek te worden heroverwogen (…)”.
8. Na de levering is Diabaas begonnen met de (gedeeltelijke) sloop van de opstallen. Bij die sloopwerkzaamheden en het bijbehorende grondverzet is het ingehuurde sloopbedrijf gestuit op in de ondergrond aanwezige opslagtanks. Daarbij zijn in de tanks aanwezige olieresten over het terrein verspreid geraakt. De Milieudienst Rijnmond heeft Diabaas bij brief van 16 februari 2002 dienaangaande bericht:
“Op 15 en 16 januari 2002 heeft een medewerker (..) een controle uitgevoerd op de locatie Westzeedijk 469/479 te Rotterdam. (…)
Tijdens deze controles bleek dat ter plaatse drie ondergrondse tanks in uw opdracht zijn verwijderd door een niet KIWA-erkende tanksaneerder. U heeft de DCMR niet in kennis gesteld van deze tanksanering.
U heeft voorafgaand aan de tanksanering geen bodemonderzoek laten uitvoeren, tevens heeft u de verontreiniging die tijdens het verwijderen van de tanks is aangetroffen, niet gemeld aan het bevoegd gezag (…).”
9. In opdracht van Diabaas heeft De Straat Milieu-adviseurs B.V. (hierna: De Straat) een aanvullend bodemonderzoek laten verrichten. In het desbetreffende onderzoeksrapport van 14 maart 2002 staat vermeld dat naar aanleiding van de resultaten van voorgaand en nader onderzoek geconcludeerd wordt dat er sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging voor minerale olie en vluchtige aromaten in de grond en in het grondwater.
10. Bij brief van 8 mei 2002 bericht de raadsman van Diabaas aan [geïntimeerden] onder meer:
“Het verkochte, althans de bodem van het verkochte perceel, is inmiddels gebleken (ernstig) verontreinigd te zijn.
(…)
Uit diverse onderzoeksrapporten is inmiddels gebleken dat de aangetroffen verontreinigingen naar aard en omvang zodanig zijn, dat sanering noodzakelijk en urgent is. (….)
Het was u bekend dat cliënten het perceel wilden herontwikkelen ten behoeve van woningbouw. Door de gebleken verontreinigingen staat inmiddels vast dat cliënten grote schade hebben geleden en nog zullen lijden. Die schade bestaat uit saneringskosten (…) enerzijds en stagnatieschade anderzijds, doordat met de sloopwerkzaamheden niet kon worden voortgegaan en de aannemer niet op de overeengekomen tijd met de bouwwerkzaamheden kon aanvangen.
(….)
Inmiddels is echter gebleken dat tussen deze verkoop in november 1999 en deze levering in december 2000 door de Gemeente Rotterdam een bodemonderzoek is verricht naar de aanwezigheid van bodemverontreinigingen. (…)
Cliënten leiden hieruit af, dat u misschien al eerder, maar in ieder geval na de koop maar vóór de levering, ervan op de hoogte was dat de verdenking van bodemverontreiniging bestond (…)
Cliënten stellen zich derhalve op het standpunt dat hetgeen zij van u hebben gekocht niet voldoet aan de eisen voor normaal gebruik en hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst en levering mochten verwachten (…). Het is om die reden dat ik u, namens cliënten, formeel aansprakelijk stel voor de schade (…)”.
11. In antwoord daarop hebben [geïntimeerden] bij brief van 14 mei 2002 aan Diabaas laten weten nimmer op de hoogte te zijn geweest van bodemverontreiniging of van de aanwezigheid van ondergrondse tanks overeenkomstig hetgeen in het koopcontract is verklaard. Diabaas heeft daarop (na vermeerdering van eis) in rechte gevorderd, samengevat, te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] jegens Diabaas wanprestatie hebben geleverd en/of onzorgvuldig hebben gehandeld doordat zij bij de levering hebben verzwegen dat de Gemeente een bodemonderzoek had laten verrichten, dat daarbij verontreinigingen waren aangetroffen en dat op grond daarvan maatregelen aannemelijk waren en voorts dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van (thans in hoger beroep) totaal € 1.175.449,10 bestaande uit saneringskosten (bij het instellen van het hoger beroep sinds het uitbrengen van de dagvaarding gestegen tot € 256.861,93), stagnatieschade en winstderving.
12. In het bestreden vonnis is de vordering afgewezen. Volgens de rechtbank was van wanprestatie of misleiding geen sprake, kort gezegd omdat [geïntimeerden], voor zover zij al van het oriënterende bodemonderzoek van de gemeente op de hoogte waren, ten tijde van de levering in elk geval nog niet wisten of moesten vermoeden dat van bodemverontreiniging sprake was.
13. In haar eerste grief betoogt Diabaas dat de rechtbank een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd door de aansprakelijkheidsvraag alleen te toetsen aan het bepaalde in artikel 4 van Pro de koopovereenkomst en niet tevens aan de in artikel 3 neergelegde Pro garantiebepaling. Volgens haar vijfde en achtste grief is het enkele feit dat [geïntimeerden] wisten dat een oriënterend bodemonderzoek plaatsvond reeds voldoende voor het aannemen van een spreekplicht aan hun zijde en levert het verzwijgen van die wetenschap schending van de in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst neergelegde garantie op. Met haar tweede en zevende grief komt Diabaas op tegen de overweging van de rechtbank over de reikwijdte van de op [geïntimeerden] rustende inlichtingenplicht en volgens haar derde grief blijkt uit de voortgangsrapportage betreffende het oriënterende bodemonderzoek van medio 2000 dat [geïntimeerden] wisten dat er in een watermonster een sterk verhoogde concentratie van benzeen was aangetroffen, dat zich in de omgevingslucht van het pand concentraties aromaten bevonden en dat de gemeente het daarop volgende jaar een aanvullend onderzoek wilde doen, hetgeen de rechtbank volgens de grief heeft miskend. Met haar vierde grief vervolgt Diabaas dat ook een beroep op schending van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst (zoals gehandhaafd in artikel 6 van Pro de leveringsakte) reeds aan de orde is indien blijkt dat [geïntimeerden] kennis hadden van feiten aangaande een zodanige bodemverontreiniging dat maatregelen aannemelijk zijn en heeft de rechtbank met de overweging dat het moest gaan om wetenschap van een tot sanering nopende mate van bodemverontreiniging een te strenge eis gehanteerd. In haar zesde grief herhaalt Diabaas haar aanbod om met getuigen te bewijzen dat ten tijde van het oriënterend onderzoek zodanige mededelingen zijn gedaan dat [geïntimeerden] ernstige reden hadden om te vermoeden dat van bodemverontreiniging sprake was. Deze grieven hebben alle betrekking op de omvang van hetgeen [geïntimeerden] voorafgaande aan de levering van het pand uit hoofde van de artikelen 3 en 4 van de koopovereenkomst, in samenhang met artikel 6 van Pro de leveringsakte, aan Diabaas hadden kunnen en moeten meedelen en zij lenen zich dan ook voor gezamenlijke bespreking.
14. Het hof stelt in dit verband allereerst vast dat het historisch oriënterende bodemonderzoek waarop Diabaas zich beroept plaatsvond van juli tot en met oktober 2000 en voorts dat blijkens de als productie 35 bij memorie van grieven overgelegde brief van 4 juli 2000 ook [geïntimeerden] van dit onderzoek op de hoogte zijn gebracht. Met Diabaas gaat het hof er dan ook van uit dat [geïntimeerden] na het sluiten van de koopovereenkomst, maar vóór de levering van het pand wisten dat een oriënterend bodemonderzoek zou plaats vinden. Anders dan Diabaas is het hof echter van oordeel dat uit het bepaalde in de artikelen 3 en 4 van de koopovereenkomst, in combinatie met artikel 6 van Pro de leveringsakte niet volgt dat [geïntimeerden] van dit onderzoek mededeling hadden moeten doen aan Diabaas.
15. De inlichtingenplicht van artikel 3 van Pro de koopovereenkomst vindt blijkens de bewoordingen waarin dit artikel is gesteld haar begrenzing in feiten die aan Diabaas uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover dat onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van haar had kunnen worden verlangd. Anders dan Diabaas in de toelichting op haar grieven betoogt heeft deze inlichtingenplicht derhalve niet het karakter van een onvoorwaardelijke garantie, maar veeleer dat van een glijdende schaal, waarbij afhankelijk van de omstandigheden van het geval en gemeten naar de geldende verkeersopvattingen voor [geïntimeerden] een mededelingsplicht bestaat, danwel voor Diabaas een onderzoeksplicht. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] in dit geval niet aan Diabaas spontaan hoefden te melden dat vlak voor de levering een bodemonderzoek had plaatsgevonden. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat het bodemonderzoek slechts een oriënterend karakter had, plaats vond op initiatief van Gemeentewerken Rotterdam zonder aktieve betrokkenheid van Diabaas en een groter gebied betrof dan alleen het perceel waarop het pand is gevestigd, terwijl de resultaten van dit onderzoek, dat pas plaatsvond toen het pand al ruim een half jaar was verkocht, ten tijde van de levering bovendien nog niet bekend waren. Dat bij het onderzoek aromaten in de omgevingslucht zouden zijn waargenomen of in een watermonster verhoogde concentraties benzeen zouden zijn aangetroffen, maakt dit niet anders, nu deze constateringen op zichzelf niet wijzen op een tot saneringsmaatregelen nopende bodemgesteldheid. Zo blijkt ook uit het onderzoeksrapport van 24 augustus 2001, hetwelk eerst werd uitgebracht toen het pand al ruim een half jaar in handen van Diabaas was als (enig) eigenaar en gebruiker, dat bij het huidige gebruik van de locatie vervolgonderzoek niet noodzakelijk wordt geacht en dat de noodzaak van vervolgonderzoek pas hoeft te worden heroverwogen bij een eventuele bestemmingswijziging en/of herinrichting van de locatie. Aangezien Diabaas blijkens haar verklaring in (artikel 6 sub c van Pro) de koopovereenkomst reeds bij de aankoop van het pand het voornemen had het te gaan gebruiken voor verhuur/projectontwikkeling had het veeleer op de weg van Diabaas gelegen om al vóór, dan wel in ieder geval meteen nà het sluiten van de koopovereenkomst gerichte inlichtingen te vragen bij de gemeente over eventuele op handen zijnde plannen of ontwikkelingen met betrekking tot (onderzoeken naar) de bodemgesteldheid van het perceel waarop het pand was gevestigd, temeer nu het meer dan een jaar zou duren voordat het pand aan haar zou worden geleverd.
16. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] bovendien terecht erop gewezen dat tussen de beweerdelijke schending van de koopovereenkomst enerzijds en de door Diabaas gevorderde schade anderzijds het causaal verband ontbreekt. De [geïntimeerden] verweten verzwijging kon immers slechts betrekking hebben op het oriënterende bodemonderzoek en de eventueel daarbij waargenomen aromaten en aangetroffen verhoogde concentraties benzeen, die blijkens het op 24 augustus 2001 daarvan opgemaakte rapport op zichzelf niet tot het nemen van saneringsmaatregelen verplichtten. De later door Diabaas genomen saneringsmaatregelen zijn gelet op de in het onderzoeksrapport neergelegde conclusie dat vervolgonderzoek pas in beeld komt bij een eventuele bestemmingswijziging of herinrichting van de locatie, alsmede, gelet op de voorwaarden die bij de aan Diabaas verleende bouwvergunning van 28 maart 2001 waren gesteld, derhalve niet het gevolg van de verweten schending van de koopovereenkomst, maar van de eigen, kennelijk later geconcretiseerde en uitgevoerde, bouwplannen van Diabaas. Dat betekent dat ook op die grond de vorderingen van Diabaas dienen te stranden.
17. Van schending van artikel 4, aanhef en sub a , van de koopovereenkomst is evenmin sprake. Uit niets blijkt dat [geïntimeerden] ten tijde van de levering bekend waren of konden zijn met feiten die wezen op een zodanige mate van bodemverontreiniging dat aannemelijk was dat ingevolge de geldende milieuwetgeving saneringsmaatregelen zouden moeten worden getroffen. De onderzoeksresultaten bleken niet van dien aard te zijn dat op basis daarvan tot een onmiddellijke saneringsnoodzaak werd geconcludeerd, terwijl de later aangetroffen en door Diabaas verwijderde tanks (zie hiervoor ook rechtsoverwegingen 8 en 19) voordien onvindbaar waren gebleken. Bovendien heeft ook hier te gelden dat als [geïntimeerden] over het onderzoek bij de levering al melding zouden hebben gemaakt, deze wetenschap alléén Diabaas niet op het spoor van de uiteindelijk noodzakelijk gebleken sanering had gezet, zodat ook wat dit onderdeel betreft het causaal verband met de schadevordering ontbreekt. Een en ander betekent dat deze grieven Diabaas niet kunnen brengen tot het daarmee beoogde doel.
18. Met haar negende grief komt Diabaas op tegen de overweging van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerden] op de hoogte waren van de aanwezigheid van ondergrondse tanks op het perceel. Volgens Diabaas blijkt met name uit een nadere verklaring van de inmiddels gepensioneerde medewerker Steenhorst van de Milieudienst Rijnmond dat [geïntimeerden] al vanaf 1 december 1992 wisten dat zich op het perceel ondergrondse tanks bevonden en is ook dit feit niet in overeenstemming met de door [geïntimeerden] in artikel 4 van Pro de koopovereenkomst afgelegde verklaring van onbekendheid.
19. Deze grief faalt eveneens. Diabaas stelt dat uit de verklaring van genoemde Steenhorst volgt dat er in de periode november-december 1992 telefonisch contact is geweest tussen die dienst en [geïntimeerden], dat daarbij de aanwezigheid van olietanks is besproken en dat het feit dat de tanks toen niet konden worden gelokaliseerd niet betekent dat de tanks niet (meer) aanwezig waren. Volgens Steenhorst heeft op 4 november 1992 een onaangekondigde inspectie plaatsgehad en zijn toen geen tanks aangetroffen, hoewel die tank(s) er volgens het archief wel moest(en) zijn. Uit de bij conclusie van repliek in het geding gebrachte “tankkaart” uit het hinderwetarchief van de gemeente Rotterdam blijkt echter dat na de inspectie op 4 november 1992 op 4 december 1992 nog een lokatiebezoek heeft plaatsgevonden en dat daarbij de “tank niet meer te vinden” was. Het moge zo zijn dat deze vaststelling niet zonder meer betekent dat zich in de grond inderdaad geen tanks (meer) bevonden (Diabaas heeft onweersproken aangevoerd dat de tanks konden zijn verzakt of verschoven), maar anders dan Diabaas in haar grief heeft betoogd kan uit het niet kunnen lokaliseren van de tanks niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] wisten of moesten begrijpen dat zich wel degelijk tanks in de ondergrond bevonden, ook al zou de mogelijke aanwezigheid ervan in een telefoongesprek aan de orde zijn geweest. Dat betekent dat [geïntimeerden] ook geen schending van artikel 4 aanhef Pro en sub b van de koopovereenkomst kan worden verweten.
20. De tiende grief is van algemene strekking en bevat geen zelfstandige rechtsklacht, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
21. Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Bij deze stand van zaken komt het hof aan het bewijsaanbod van Diabaas en beoordeling van de gestelde schadeomvang niet toe en behoeft ook het primaire verweer van [geïntimeerden] aangaande de bij het nemen van de memorie van grieven opgelopen vertraging in de appelprocedure geen bespreking. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Diabaas worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2005;
- veroordeelt Diabaas in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.185,- aan verschotten en € 4.580,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.