Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.051.217
arrest van de eerste kamer van 11 januari 2011
in de zaak van
EURO CAR & PARTS CENTER B.V.,
gevestigd te [vestigingsnaam],
appellante,
advocaat: mr. J.M.E. Schieman,
tegen:
1. GEMEENTE VEERE,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra,
2. WATERSPORTVERENIGING “ARNE”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M. de Jonge
op het bij exploot van dagvaarding van 26 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 21 oktober 2009 tussen appellant – Euro Car - als eiseres en geïntimeerde sub 1 - de Gemeente - als gedaagde en geïntimeerde sub 2 - Arne - als aan de zijde van de Gemeente gevoegde partij.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 57280/HA ZA 07-184)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de incidentele vonnissen van 25 juli 2007 en 16 april 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Euro Car één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
2.2. Bij memories van antwoord hebben de Gemeente en Arne de grief bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1 van het vonnis van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Euro Car heeft weliswaar aangevoerd dat de weergave van de feiten door de rechtbank onvolledig is, maar heeft tegen de vastgestelde feiten geen grieven gericht, zodat het hof daar ook vanuit gaat. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en waar naar het oordeel van het hof nodig aanvullen.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Bij notariële akte van 18 augustus 1975, gerectificeerd bij akte van 5 maart 1976, (hierna: de ondererfpachtakte) heeft de Gemeente een perceel oppervlakte grond en water, dat behoort tot de aan het Veerse meer gelegen jachthaven Oostwatering, in ondererfpacht uitgegeven aan Beheer- en Exploitatie Mij. [X.] B.V. (hierna BEMAV).
b) Voornoemde akte (prod. 1 bij inl. dagv. in eerste aanleg) houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 3.
1. De onder-erfpachter mag de in onder-erfpacht uitgegeven oppervlakte grond uitsluitend gebruiken voor het oprichten en exploiteren van een botenberging met reparatie-inrichting en met een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin scheeps- en watersportartikelen alsmede andere door burgemeester en wethouders goedgekeurde waren kunnen worden verkocht, en van een restaurant annex wasserette.
2. De aan de onder-erfpachter in onder-erfpacht uitgegeven oppervlakte water mag uitsluitend worden gebruikt voor het maken en exploiteren van ligplaatsen voor pleziervaartuigen.
(…)
Artikel 8.
1. De gemeente is gerechtigd om het aantal ligplaatsen in de jachthaven Oostwatering uit te breiden indien de door de ondererfpachter te maken ligplaatsen in de haven verhuurd zijn, doch in ieder geval na verloop van een termijn van vijf jaar na de datum van uitgifte in onder-erfpacht. De door de gemeente alsdan vast te stellen liggelden zullen niet lager zijn dan de liggelden voor pleziervaartuigen die door ondererfpachter zullen worden bedongen.
2. Indien na het verstrijken van de in het eerste lid genoemde termijn de gemeente niet overgaat tot uitbreiding van het aantal ligplaatsen, zal door de gemeente aan de onder-erfpachter boven andere gegadigden optie worden verleend op het onder-erfpachtsrecht op een oppervlakte water voor uitbreiding van het aantal ligplaatsen voor de termijn van ten hoogste één jaar.
(…)
Artikel 10.
De gemeente zal aan geen andere gegadigden toestemming verlenen om binnen het terrein van de jachthaven Oostwatering die voorzieningen aan te brengen genoemd in artikel 3, eerste lid met uitzondering van een overdekte botenberging (…)”.
c) Bij notariële akte van 22 februari 1982 (prod. 1 bij inl. dagv. in eerste aanleg) heeft de Gemeente een tweede perceel aan BEMAV in ondererfpacht uitgegeven onder toepasselijk verklaring van de bepalingen en bedingen uit voornoemde akte.
d) Bij notariële akte van 1984 heeft de Gemeente een ander deel van de jachthaven Oostwatering aan Arne in ondererfpacht uitgegeven. De betreffende akte (prod. 2 bij inl. dagv. in eerste aanleg) houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 13.
(…)
2. Het is de ondererfpachter verboden om het in ondererfpacht uitgegevene en de daarin of daarop gestichte werken, voorzieningen en opstallen op enigerlei wijze te gebruiken en/of te doen gebruiken voor het oprichten en exploiteren van
a. een reparatie-inrichting voor vaartuigen van derden;
b. een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin vaartuigen alsmede scheeps- en watersportartikelen kunnen worden verkocht;
c. een restaurant en/of wasserette;
(…)
Artikel 26.
1. De ondererfpachter is uitsluitend gerechtigd om het aantal ligplaatsen in de Jachthaven Oostwatering uit te breiden indien blijkt dat:
a. Beheers- en Exploitatie Mij. [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] geen gebruik maakt van zijn recht op optie op het ondererfpachtsrecht boven andere gegadigden zoals is overeengekomen tussen de gemeente en Beheers- en Exploitatie Mij. [X.] B.V. in de overeenkomst tussen partijen verleden op achttien augustus negentien honderd vijf en zeventig (…);
b. naar het oordeel van burgemeester en wethouders van Veere en de ligplatsen behorende tot het door of namens Beheers- en Exploitatie Mij. [X.] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] geëxploiteerde gedeelte van de Jachthaven Oostwatering zijn verhuurd.
2. Indien, nadat is voldaan aan het gestelde in het eerste lid van dit artikel, de ondererfpachter overgaat tot uitbreiding van het aantal ligplaatsen, dan mogen de voor de nieuwe ligplaatsen te bedingen liggelden niet lager zijn dan de liggelden die worden bedongen voor de ligplaatsen behorende tot het door of namens Beheers- en Exploitatie Mij. [X.] B.V. geëxploiteerde gedeelte van de Jachthaven Oostwatering.
3. Indien Beheers- en Exploitatie Mij. [X.] B.V. voornoemd gebruik wenst te maken van zijn recht op optie als bedoeld in het eerste lid, sub a, van dit artikel, dan zal ondererfpachter een door de gemeenteraad van Veere te bepalen gedeelte van het ondererfpachtsrecht afstaan ten behoeve van Beheers- en Exploitatie Mij. [X.].
(…)”.
e) Bij brief van 21 februari 1996 (prod. 8 bij CvA) schreef de raadsman van BEMAV en haar werkmaatschappij Jachtwerf Oostwatering B.V. aan het College van B&W van de Gemeente onder meer:
“(…)In de overeenkomst van ondererfpacht van 18 augustus 1975 werd opgenomen de bepaling (art. 10) dat de Gemeente geen andere gegadigden toestemming zou verlenen om binnen het terrein van de Jachthaven Oostwatering de BEMAV vergunde voorzieningen voornoemd aan te brengen. Met deze bepaling gunde uw College de BEMAV exclusiviteit. (…)
Op basis van een besluit van uw Gemeenteraad van 22 augustus 1984 ging uw college ertoe over de tot dan toe bij uw Gemeente in exploitatie zijnde jachthaven in ondererfpacht te geven aan de Watersportvereniging “Arne”. Hiermee handelde uw college in strijd met eerdergenoemd artikel 10 (…).
Het gevolg van dit besluit is voor BEMAV en haar werkmaatschappij Jachtwerf Oostwatering B.V. geweest dat zij ernstige schade leed, lijdt en naar verwachting nog zal lijden. Voor die schade is uw Gemeente aansprakelijk. (…)
Bij schrijven van 12 juni 1989 berichtte u BEMAV dat u van het bestuur van de Watersportvereniging “Arne”ontving een verzoek om het aantal natte ligplaatsen in de Jachtwerf Oostwatering te mogen uitbreiden. Gevolg gevend aan eerdergenoemd artikel 8 van Pro de overeenkomst van ondererfpacht voornoemd verleende u BEMAV optie op die ligplaatsuitbreiding.
Gelet op de inmiddels door BEMAV en Jachtwerf Oostwatering B.V. geleden schade kon zij die optie niet nemen. Slechts ongeveer 50% van haar ligplaatsen is bezet.
Met BEMAV en Jachtwerf Oostwatering B.V. ben ik van oordeel dat gelet op het vorenstaande die uitbreiding thans niet behoort te worden geëffektueerd. (…)
Gelet op het vorenstaande verzoek ik u op korte termijn een bespreking te beleggen ertoe strekkende voornoemde zaken tot klaarheid te brengen. (…)
f) Bij brief van 22 maart 1996 (prod. 9 bij CvA) zond de raadsman van Euro Car aan de Gemeente een rappel en schreef:
“(…) Indien ik thans binnen 14 dagen na heden niets van u verneem dan ben ik helaas genoodzaakt over te gaan tot het treffen van rechtsmaatregelen strekkende tot vergoeding van de door cliënte geleden en te lijden schade als gevolg van de niet nakoming uwerzijds van hetgeen bij overeenkomst van ondererfpacht werd overeengekomen. (…)”
g) Bij brief van 1 oktober 1996 (prod. 10 bij CvA) schreef de Gemeente Arne aan tot naleving van het bepaalde in de akte van erfpacht, waarbij zij de bereidheid uitsprak daarover met Arne en BEMAV van gedachten te wisselen. Een afschrift van die brief werd aan (de raadsman van) BEMAV gezonden.
h) Bij brief van 18 oktober 1996 (prod. 11 bij CvA) aan de Gemeente bestreed Arne dat zij in strijd met het erfpachtcontract zou handelen of zou hebben gehandeld en schreef Arne onder meer:
“Met betrekking tot uw voorstel om omtrent het bovenstaande met de gemeente van gedachten te wisselen, eventueel in het bijzijn van de heer [Y.] (eigenaar Jachtwerf Oostwatering B.V., hof) dient het volgende. Kennelijk bent u niet op de hoogte van het feit dat wij als bestuur gedurende in elk geval de afgelopen twee jaar diverse initiatieven hebben genomen in de richting van de heer [Y.] om in gezamenlijk overleg te komen tot een afbakening van de wederzijdse rechten en plichten en om afspraken te maken over de door onze vereniging gewenste uitbreiding van ligplaatsen en de door de heer [Y.] gewenste wijziging van perceelsgrenzen. Ook met de burgemeester van Veere hebben de afgelopen 2 jaar een tweetal gesprekken plaatsgevonden. Daarbij was ook de heer [Y.] aanwezig. De heer [Y.] heeft dit overleg na november 1995 afgebroken om tesamen met zijn advocaat de voorwaarden te formuleren waaronder hij bereid is met onze uitbreidingsplannen in te stemmen. (…) Zolang deze wensen respectievelijk voorwaarden niet zijn geformuleerd heeft een nader overleg met de exploitant van jachtwerf Oostwatering weinig zin.”
Een afschrift van deze reactie werd aan (de raadsman van) BEMAV gezonden.
i) Bij akten van statutenwijziging van 25 augustus 1999 is de naam van BEMAV gewijzigd in jachtwerf Oostwatering B.V. en de naam van (voorheen) Jachtwerf Oostwatering B.V. in [Y.] Beheer B.V. Bij notariële akte van 14 december 2000 is door Jachtwerf Oostwatering B.V. (voorheen BEMAV) met toestemming van de Gemeente het recht van ondererfpacht verkocht en overgedragen aan [Y.] Beheer B.V. (producties bij brief van 4 juni 2008 t.b.v. de comparitie op 19 juni 2008). De exploitatie van de jachtwerf bleef bij Jachtwerf Oostwatering B.V. (voorheen BEMAV).
j) Bij notariële akte van 24 februari 2005 heeft Jachtwerf Oostwatering B.V. de exploitatie van de jachtwerf afgestoten en overgedragen aan Jachtwerf Oostwatering [vestigingsnaam] B.V. Jachtwerf Oostwatering B.V. heeft daarna de statutaire naam Euro Car & Parts Center B.V. gekregen.
k) Bij akte van cessie van 6 maart 2007 heeft [Y.] Beheer B.V. aan Euro Car overgedragen alle bestaande en/of toekomstige rechten en/of bestaande en/of toekomstige vorderingen die zij tegenover de gemeente Veere uit hoofde van haar rechtsverhouding ten opzichte van de gemeente Veere geldend kan maken. Bij brief van 16 oktober 2008 is mededeling van de cessie aan de Gemeente gedaan.
4.2. Euro Car heeft de Gemeente in 2007 in rechte betrokken tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die zij tot 1 januari 2005 heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortkomen van de Gemeente in de nakoming van haar verplichting tegenover Jachtwerf Oostwatering om Jachtwerf Oostwatering te vrijwaren tegen concurrentie, voortvloeiend uit de akte van 18 augustus 1975.
4.3. Na daarvoor bij vonnis van 16 april 2009 toestemming te hebben gekregen, heeft Arne zich in de hoofdzaak aan de zijde van de Gemeente gevoegd.
4.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Euro Car afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat zij niet in staat was vast te stellen welke vennootschap de moeder was en welke de dochter en uit welke vennootschap Euro Car is voortgekomen, wat in combinatie met een aantal feiten maakt dat de stellingen van Euro Car volstrekt onbegrijpelijk zijn.
4.5. Met haar grief komt Euro Car op tegen het hiervoor beschreven oordeel van de rechtbank. Bij memorie van grieven vordert zij (slechts) dat het hof de zaak na vernietiging van het in de hoofdzaak gewezen vonnis ter nadere inhoudelijke afdoening terugverwijst naar de rechtbank omdat de rechtbank aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet is toegekomen en appellante een behandeling in eerste aanleg zou missen als het hof de zaak aan zich zou houden.
4.6. Het hof overweegt het volgende.
Door het hoger beroep tegen een einduitspraak (zoals het vonnis waarvan beroep) wordt in beginsel de hele zaak, zoals die voor de eerste rechter diende, naar de appelrechter overgebracht ter beslissing door deze. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering in gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze laatste zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv Pro., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655) of in een daarmee vergelijkbaar geval waarin de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. (HR 11 december 2009, BK0857). Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. De rechtbank heeft bij haar beslissing verwezen naar het bepaalde in art. 111 Rv Pro, wat bij Euro Car wellicht de gedachte heeft doen postvatten dat haar vordering op een processuele grond is afgewezen, doch daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De rechtbank heeft immers niet de nietigheid van de dagvaarding uitgesproken maar de vordering van Euro Car afgewezen omdat Euro Car onvoldoende duidelijk had gemaakt op welke grond zij tot het gevorderde gerechtigd was. Voor terugverwijzing is dan ook geen grond.
4.7. Gelet op het petitum in de appeldagvaarding zal het hof de vordering van Euro Car in dit hoger beroep mede aldus begrijpen dat het hof bij het slagen van de grief na vernietiging van het bestreden vonnis alsnog haar vorderingen toewijst. Het hof oordeelt als volgt.
4.8. Uit de door Euro Car in het geding gebrachte stukken blijkt dat de naam van de in 1975 opgerichte vennootschap BEMAV in 1999 is gewijzigd in Jachtwerf Oostwatering B.V. en in 2005 in Euro Car & Parts Center B.V. (deze vennootschap zal door het hof verder worden aangeduid als: Euro Car).
Uit die stukken blijkt voorts dat eveneens in 1999 de naam van de in 1975 opgerichte vennootschap Oostwatering B.V. is gewijzigd in [Y.] Beheer B.V. (deze vennootschap zal door het hof verder worden aangeduid als [Y.] Beheer).
Uit het voorgaande in combinatie met de vaststaande feiten, concludeert het hof dat Euro Car van 18 augustus 1975 tot 14 december 2000 ondererfpachter is geweest. De exploitatie van de jachthaven heeft zij vanaf 1975 uitbesteed aan [Y.] Beheer. Op 14 december 2000 heeft zij het recht van ondererfpacht overgedragen aan [Y.] Beheer en de exploitatie van de jachthaven zelf voortgezet totdat zij de exploitatie op 24 februari 2005 overdroeg aan een derde.
[Y.] Beheer is vanaf 1975 belast geweest met de exploitatie van de jachthaven totdat zij op 14 december 2000 het recht van ondererfpacht overgedragen kreeg en Euro Car de exploitatie voortzette. Het recht van ondererfpacht is ook na 24 februari 2005 bij [Y.] Beheer gebleven.
4.9. De stelling van Euro Car in de toelichting op haar grief dat de oorspronkelijk ondererfpachter BEMAV (thans Euro Car) tot 2005 altijd exploitant van de jachtwerf Oostwatering is geweest, is naar het oordeel van het hof niet juist. Het hof is echter van oordeel dat de grief slaagt nu uit hetgeen onder de grief is aangevoerd wel duidelijk is geworden in welke hoedanigheid Euro Car optreedt. Of het slagen van de grief moet leiden tot vernietiging van het vonnis hangt af van de inhoudelijke beoordeling van de zaak, waaraan het hof thans op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toekomt.
4.10. Het hof onderschrijft de klacht van de Gemeente dat de stellingen van Euro Car nog veel onduidelijkheden bevatten, ondanks de uitgebreide conclusiewisseling in eerste aanleg en doordat Euro Car zich bij memorie van grieven beperkt heeft tot het verstrekken van informatie over de verschillende bij de exploitatie van de haven betrokken vennootschappen.
Het hof maakt echter uit het in eerste aanleg verhandelde op dat Euro Car en [Y.] Beheer –van wie Euro Car de vorderingen op de Gemeente gecedeerd heeft gekregen- (nader te noemen Euro Car c.s.) de Gemeente de volgende verwijten maken.
De gemeente is tegenover Euro Car c.s. tekort geschoten in de nakoming van de bepalingen in de ondererfpachtakte doordat zij niet heeft nageleefd de daarin opgenomen artikelen 10 en 8, die beogen om Euro Car c.s. te vrijwaren van concurrentie. Euro Car c.s. hebben geconstateerd dat Arne, aan wie de Gemeente in 1984 het andere deel van de jachthaven in ondererfpacht heeft gegeven, liggelden heeft bedongen die beduidend lager waren dan de liggelden van Euro Car c.s., het aantal natte ligplaatsen heeft uitgebreid, op haar terrein een reparatie-inrichting heeft waar door derden reparatiewerkzaamheden worden verricht en een clubhuis dat tevens dienst doet als restaurant, wat in strijd is met de bepalingen uit de overeenkomst die Arne met de Gemeente heeft. De Gemeente heeft –ondanks talloze overleggen en veelvuldige correspondentie, tot op heden nagelaten om Arne in dan wel buiten rechte te dwingen de overeenkomst die zij heeft met de Gemeente correct na te leven. Door dat na te laten is de Gemeente tegenover Euro Car c.s. haar uit de ondererfpachtakte voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen. Als gevolg daarvan hebben Euro Car c.s. schade in de exploitatie van de jachthaven geleden waarvoor zij de Gemeente aansprakelijk houden. Tot 2003 begroten zij de schade die zij hebben geleden als gevolg van de lagere liggelden op € 979.800,= maar die schade zal nader bij staat opgemaakt moeten worden (tot 1 januari 2005).
4.11. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat kort gezegd het volgende inhoudt. De bepalingen uit de ondererfpachtakte strekken er niet toe om Euro Car c.s. van concurrentie van derden te vrijwaren, noch om toekomstige concurrentie te reguleren. Art. 10 legt Pro de Gemeente de plicht op om andere gegadigden geen toestemming te geven om bepaalde voorzieningen op te richten. Die plicht is de gemeente nagekomen door in de akte met Arne artikel 13 op Pro te nemen.
Art. 8 van Pro de ondererfpachtakte verbiedt de gemeente zelf lagere liggelden vast te stellen bij uitbreiding van de ligplaatsen in de jachthaven. Dat artikel gebiedt de Gemeente niet dat ook bij derden te bedingen. Desondanks heeft de gemeente dat in de akte met Arne wel gedaan in artikel 26.
In 1990 heeft de Gemeente Arne toestemming gegeven het aantal ligplaatsen uit te breiden nadat zij conform het bepaalde in art. 26 van Pro de ondererfpachtakte met Euro Car die ligplaatsen eerst aan Euro Car had aangeboden en Euro Car van haar optierecht geen gebruik heeft gemaakt.
Toen Euro Car de gemeente in 1996 aansprak op schending van art. 10 van Pro de ondererfpachtakte, heeft de Gemeente Arne meteen aangesproken op de naleving van wat zij met Arne was overeengekomen in art. 13 van Pro de akte met Arne. Arne heeft weersproken dat zij in strijd met de akte handelde. Van de correspondentie van de Gemeente met Arne is Euro Car op de hoogte gesteld en heeft zij afschriften ontvangen. Daarna is er tussen betrokkenen al dan niet via tussenkomst van advocaten gecorrespondeerd over het maken van afspraken als goede buren, waarbij Euro Car de Gemeente verzocht om tussenkomst en bemiddeling. In 2000 schreef de Gemeente Arne aan over de lagere liggelden. Van dat schrijven ontving Euro Car afschrift. Dat de Gemeente heeft beoogd in het algemeen belang paracommerciële concurrentie van Arne tegen te gaan om commerciële bedrijven in de omgeving te beschermen kan niet verstaan worden als dat de gemeente erkent dat zij daartoe gehouden was tegenover Euro Car c.s. op grond van de ondererfpachtakte. Pas in 2002 kwam Euro Car weer op de liggelden terug met een handgeschreven berekening van de schade over 2002. In 2005 verzocht zij om een voorschot op de schade. Daarna bleef het stil tot de uitreiking van de dagvaarding.
Euro Car heeft de Gemeente nooit een termijn gesteld om te bewerkstelligen dat Arne haar verplichtingen tegenover de Gemeente zou naleven en de Gemeente ook nooit in gebreke gesteld. De Gemeente is daarom niet in verzuim. Voor zover Euro Car c.s. schade hebben geleden doordat Arne gehandeld heeft in strijd met de bepalingen uit haar akte met de Gemeente, hebben Euro Car c.s. die aan zichzelf te wijten nu zij hebben nagelaten zelf tegen Arne te ageren uit onrechtmatige daad en twintig jaar lang niets hebben gedaan om de schade te beperken. De vorderingen van Euro Car c.s. zijn bovendien (op zijn minst deels) verjaard, aldus de Gemeente.
4.12. Ten aanzien van de vorderingen die zien op schending van artikel 10 van Pro de ondererfpachtakte, oordeelt het hof als volgt.
Het verweer van de Gemeente dat zij artikel 10 van Pro de ondererfpachtakte heeft nageleefd door artikel 13 in Pro de akte met Arne op te nemen en dat haar niet is gebleken dat Arne dat artikel heeft geschonden, is door Euro Car c.s. niet (gemotiveerd) weersproken. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet komen vast te staan dat er sprake is geweest van handelen van de Gemeente in strijd met artikel 10, noch van verboden voorzieningen strijdig met de bepalingen in de akte met Arne, laat staan van het niet optreden van de Gemeente tegen overtreding van die bepalingen. De vorderingen van Euro Car c.s. op die grondslag, zal het hof dan ook als onvoldoende (gemotiveerd) onderbouwd afwijzen.
4.13. Ten aanzien van de vorderingen die zien op schending van artikel 8 van Pro de ondererfpachtakte, zal het hof het beroep op verjaring als het meest verstrekkende verweer het eerst behandelen. Kort gezegd stelt de Gemeente dat Euro Car c.s. al vanaf 18 juni 1984 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon en in elk geval op 21 februari 1996 getuige de brief van de raadsman van Euro Car c.s. van die datum aan de Gemeente. Los van het feit dat de Gemeente tot aan de datum van de dagvaarding nooit aansprakelijk is gesteld voor de schade, heeft er nooit stuiting plaats gehad, zodat -indien wordt uitgegaan van laatstgenoemde datum- de beweerde vorderingen van Euro Car c.s. in elk geval op
21 februari 2001 verjaard zijn, zo betoogt de Gemeente.
4.14. Euro Car c.s. weerspreken het beroep op verjaring met de stelling dat de verjaring niet al vanaf 1984 is aangevangen omdat de ligplaatsen pas in 1997/1998 feitelijk zijn uitgebreid. Euro Car c.s. verwijzen verder naar de brief van 21 februari 1996 die een aansprakelijkstelling bevat en de brief van 22 maart 1996. Ook uit de overige correspondentie en contacten moet de Gemeente duidelijk zijn geweest dat Euro Car c.s. aanspraak maakten op schadevergoeding, zo stellen Euro Car c.s.
4.15. Het hof kan Euro Car c.s. in dat betoog niet volgen.
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Aangaande de vorderingen van Euro Car c.s. uit hoofde van schending van artikel 8 van Pro de ondererfpachtakte hebben Euro Car c.s. bij inleidende dagvaarding gesteld dat Arne voor de al bestaande ligplaatsen die Arne bij akte in 1984 van de Gemeente in ondererfpacht heeft gekregen liggelden heeft bedongen die beduidend lager waren dan de liggelden van Euro Car c.s. en dat de Gemeente nagelaten heeft daartegen op te treden. Voor de vorderingen die zien op de schade die Euro Car c.s. als gevolg van dat feit hebben geleden, geldt dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen op het moment dat Euro Car c.s. bekend waren met die lagere tarieven (en derhalve met de schade die zij daardoor zouden lijden) en de daarvoor aansprakelijke persoon. Nu dat van meet af aan is geweest -zo begrijpt het hof de stellingen van Euro Car c.s. uit de inleidende dagvaarding- is de verjaringstermijn van die vorderingen naar het oordeel van het hof in 1984 aangevangen.
4.16. Voor zover de vorderingen van Euro Car c.s. strekken tot vergoeding van schade geleden als gevolg van (het niet optreden tegen) de lagere liggelden die Arne van meet af aan vroeg voor de extra ligplaatsen als gevolg van de uitbreiding waarvoor Arne in 1996 toestemming kreeg, is de verjaringstermijn in elk geval op 21 februari 1996 aangevangen nu de raadsman van Euro Car c.s. in zijn brief van die datum aan de Gemeente (zie hiervoor onder 4.1. sub e) namens Euro Car c.s. blijk gaf bekend te zijn met de te verwachten schade en de aansprakelijke persoon. Dat de ligplaatsen feitelijk pas in 1997/1998 zijn uitgebreid, zoals Euro Car aanvoert, maakt dat niet anders. Dat geldt temeer nu Euro Car c.s. al sinds 1984 bekend waren met de lagere liggelden die Arne placht in rekening te brengen. Maar zelfs als de verjaringstermijn van deze vorderingen pas in 1998 een aanvang zou hebben genomen, kan dat Euro Car c.s. niet baten, nu de verjaringstermijn vervolgens niet is gestuit.
4.17. Een vordering tot schadevergoeding verjaart op een termijn van vijf jaren (art. 3:310 BW Pro). Stuiting van de verjaring vindt plaats door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoud (art. 3:317 BW Pro). Naar het oordeel van het hof bevat de brief van 22 maart 1996 (zie hiervoor onder 4.1 sub f) waarop Euro Car c.s. zich beroepen een dergelijke stuitingsmededeling. Die brief is echter al voor 1998 verzonden en zo die enige vordering zou hebben gestuit, zou die vordering slechts zijn gestuit tot 22 maart 2001, terwijl de dagvaarding in eerste aanleg op 5 april 2007 is uitgebracht.
Tegen de achtergrond van wat Euro Car c.s. verder hebben aangevoerd -dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stelling dat ook uit overige correspondentie aan en contacten met de gemeente duidelijk moet zijn geweest dat Euro Car c.s. aanspraak maakten op nakoming en op schadevergoeding- is het hof van oordeel dat het verweer dat de verjaring gestuit is moet worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat er sinds 1998 (opvolgend) door Euro Car c.s. mededelingen zijn gedaan die zich kwalificeren als stuitingshandelingen zodanig dat de vorderingen van Euro Car c.s. uiteindelijk op 5 april 2007 nog niet verjaard waren. Verder is gesteld noch gebleken dat de Gemeente de vordering heeft erkend. Het hof is dan ook van oordeel dat het beroep van de Gemeente op verjaring van de vorderingen slaagt.
4.18. De slotsom van het voorgaande is dat de grief weliswaar slaagt, maar dat de vorderingen van Euro Car c.s. alsnog als ongegrond, dan wel verjaard moeten worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Euro Car zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt Euro Car in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, en aan de zijde van Arne op
€ 314,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.