Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 12 januari 2011
Zaaknummer : 200.060.280/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 04-453
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. W.J.J. Trooster te Vlaardingen,
tegen
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. F. Boor te Utrecht.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Zuid-Holland en Zeeland,
locatie Middelburg,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 19 maart 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 januari 2010 van de rechtbank Middelburg.
De moeder heeft op 27 april 2010 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 8 april 2010 aanvullende stukken ingekomen.
Op 24 november 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. W.M. Vermeijden, zijnde een kantoorgenoot van mr. W.J.J. Trooster, en de advocaat van de moeder. De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadsvrouw van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is het dictum (“4. De beslissing”) van de beschikking van 9 maart 2005 (rekestnummer 04/453) verbeterd, in die zin dat daaraan wordt toegevoegd:
“bepaalt dat het gezag over de minderjarigen [minderjarige sub1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], [minderjarige sub 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], [minderjarige sub3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] en [minderjarige sub4], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand wordt uigeoefend door de vrouw”.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de verbetering van het dictum van de beschikking van 9 maart 2005 van de rechtbank Middelburg, welke verbetering betrekking heeft op het gezag over de thans nog minderjarigen:
- [minderjarige sub3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
- [minderjarige sub4], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]
(hierna: de minderjarigen).
2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat op grond van artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek het ouderlijk gezag over de minderjarigen door partijen gezamenlijk dient te worden voortgezet.
3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, c.q. verzoekt het hof zich onbevoegd te verklaren c.q. het hoger beroep van de vader af te wijzen.
Ontvankelijkheid
4. De vader stelt dat hij ontvankelijk is in zijn hoger beroep. De vader is door de rechtbank niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorgenomen verbetering, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dit rechtvaardigt een doorbreking van het appelverbod.
5. De moeder stelt dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, aangezien tegen de verbetering van een beschikking op grond van artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv) geen voorziening openstaat. In casu is een doorbreking van het appelverbod niet gerechtvaardigd aangezien er geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, nu de vader in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de voorgenomen wijziging en de voormalige advocaat van de vader dit ook namens hem heeft gedaan.
6. Het hof overweegt als volgt. Tegen een verbetering van een beschikking krachtens artikel 31 Rv staat geen hogere voorziening open. Dit laat onverlet dat wanneer door de rechtbank bij de behandeling van de zaak essentiële vormen zijn verzuimd, er sprake kan zijn van een doorbreking van het appelverbod. Tussen partijen staat vast dat de rechtbank - alvorens over te gaan tot wijziging van de beschikking - partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de voorgenomen wijziging. In het geval van de vader heeft de rechtbank zich gewend tot de advocaat die in 2005 de belangen van de vader behartigde. Uit de bestreden beschikking blijkt dat deze advocaat aan de rechtbank heeft bericht geen contact meer met de vader te hebben. De betreffende advocaat heeft zich niet inhoudelijk over het verzoek uitgelaten. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank in voornoemd geval niet mogen volstaan met het zich wenden tot de voormalige advocaat van de vader, maar had de rechtbank toen bleek dat deze advocaat de vader niet meer bijstond de vader behoorlijk moeten oproepen. Nu de rechtbank dit heeft nagelaten, stelt het hof vast dat de vader geen gelegenheid heeft gehad zich uit te laten over de door de moeder verzochte verbetering en dat derhalve sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Deze schending van een zo fundamenteel beginsel rechtvaardigt een doorbreking van het appelverbod, hetgeen ertoe leidt dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
Inhoudelijke beoordeling
7. De vader stelt dat de beschikking van 9 maart 2005 niet gewijzigd had mogen worden, aangezien in die beschikking geen sprake is van een eenvoudige schrijf- of rekenfout. Weliswaar heeft de rechtbank in haar beschikking van 9 maart 2005 overwogen het eenhoofdig gezag aan de moeder toe te kennen, nadien echter is de relatie tussen de vader en de minderjarigen verbeterd en is er wel degelijk een basis voor de voortzetting van het gezamenlijke gezag na echtscheiding ontstaan. Gelet op het tijdsverloop van vijf jaar en het feit dat het een beslissing omtrent het gezag betreft, had de rechtbank de beschikking niet zonder meer mogen wijzigen, maar had zij de zaak inhoudelijk moeten beoordelen.
8. De moeder stelt dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. In de beschikking van 9 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat de moeder zal worden belast met het eenhoofdig gezag. De rechtbank heeft echter verzuimd deze beslissing in het dictum op te nemen, hetgeen een omissie betreft. Ten aanzien van het lange tijdsverloop stelt de moeder dat een beschikking te allen tijde kan worden gewijzigd en derhalve het lange tijdsverloop tussen de beschikking van 9 maart 2005 en de bestreden beschikking geen grond kan zijn om af te zien van wijziging. Bovendien, zo stelt de moeder, dateren de door de vader opgesomde feiten van na de beschikking van 9 maart 2005 en had daar derhalve door de rechtbank geen rekening mee kunnen worden houden.
9. Het hof overweegt als volgt. In het lichaam van de beschikking van 9 maart 2005 wordt in rechtsoverweging 3.8 overwogen dat het verzoek van de moeder om te worden belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen zal worden toegewezen met afwijzing van het verzoek van de vader. Voornoemde overweging kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing die door de rechtbank is genomen na weging van alle relevante feiten en omstandigheden. Gelet op dit heldere oordeel moet het, naar het oordeel van het hof, voor partijen direct duidelijk zijn geweest dat het niet opnemen van dit oordeel in het dictum berust op een vergissing en dat er sprake is van een kennelijke fout. Het hof merkt daarbij op dat ten deze geen sprake is van een (verzoek tot aanvulling van het dictum van een) deelbeschikking, zodat de situatie als bedoeld in Hoge Raad 13 juli 2007, LJN: BA5199, zich in onderhavig geval niet voordoet. Nu sprake is van een kennelijke fout is derhalve door de rechtbank de beschikking van 9 maart 2005 te dienaangaande terecht en op goede gronden verbeterd. Het doen van nader onderzoek met betrekking tot de feiten en omstandigheden na 9 maart 2005 vindt in geval van een kennelijke fout als de onderhavige geen steun in de wet. Van schending van de goede procesorde is dan ook geen sprake. Ook het tijdsverloop van vijf jaar maakt dit niet anders, nu een beschikking te allen tijde kan worden verbeterd.
10. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof zal beslissen als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
verklaart de vader ontvankelijk in zijn hoger beroep;
bekrachtigt de bestreden beschikking;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Kamminga en Stollenwerck, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2011.