Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.006.079/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 240018 / HAZA 05-1112 (DH)
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 1 februari 2011
inzake
AUTOMOBIELBEDRIJF [X] B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Plasmolen,
tegen
AUTOPALACE-DE BINCKHORST B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: De Binckhorst,
advocaat: mr. L.M. Bruins te ’s-Gravenhage.
Het geding
Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 16 februari 2010 en het proces-verbaal van de in dat arrest bevolen en op 31 maart 2010 gehouden comparitie van partijen. [X] heeft van de haar geboden gelegenheid een akte na comparitie te nemen geen gebruik gemaakt. De Binckhorst heeft vervolgens een antwoordakte na comparitie, met producties, genomen. Ten slotte heeft De Binckhorst, onder overlegging van het procesdossier, arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 1.1 t/m 1.10 van voormeld vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Op grond van deze feiten en hetgeen overigens onweersproken naar voren is gebracht, staat het navolgende vast.
1.1 De Binckhorst is importeur en distributeur van het automerk Mazda. [X] is sinds 1972 dealer van deze auto’s geweest op basis van een met De Binckhorst gesloten dealerovereenkomst, laatstelijk voor onbepaalde tijd vernieuwd op 10 mei 1996 (hierna: de overeenkomst).
De overeenkomst verschafte [X] het exclusieve recht om de door De Binckhorst geïmporteerde Mazda’s binnen het rayon gelegen tussen [plaats] en Hengelo te verkopen. Daartegenover was het [X] uitsluitend toegestaan nieuwe auto’s van een ander merk te verkopen indien aan de in de overeenkomst (conform Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85,lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, hierna Vo 1475/95) opgenomen voorwaarden voor separatie van bedrijfsvoering en verkoopruimten van de merken zou zijn voldaan. Op grond van de overeenkomst geldt een opzegtermijn van twee jaar, tenzij de andere partij tekort is geschoten in de nakoming van een wezenlijke verbintenis uit de overeenkomst.
1.2 Bij brief van 21 oktober 1998 heeft De Binckhorst de dealerovereenkomst met [X] opgezegd tegen 31 oktober 2000 vanwege tegenvallende verkoopresultaten. [X] heeft niet geprotesteerd tegen deze opzegging.
1.3 Bij brief van 17 december 1998 heeft [X] De Binckhorst meegedeeld dat de nog op te richten besloten vennootschap Autocenter [X] B.V. (hierna: [X] B.V.) vanaf 1 januari 1999 vanuit haar, [X]s, bedrijfsruimte het dealerschap voor het automerk Daewoo zal gaan voeren en dat daarbij alle voorwaarden ter separering van de merken in acht genomen zullen worden.
1.4 Bij brief van 23 december 1998 heeft De Binckhorst [X] meegedeeld dat zolang niet kan worden vastgesteld of is voldaan aan de voorwaarden voor afscheiding van merken het [X] niet is toegestaan uitvoering te geven aan haar plannen.
1.5 Bij brief van 6 januari 1999 heeft De Binckhorst de dealerovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd om reden dat [X] niet zou hebben voldaan aan de contractuele eisen voor het hanteren van afzonderlijke verkoopruimten.
1.6 Bij brief van 7 januari 1999 heeft [X] De Binckhorst gesommeerd deze (laatste) opzegging met onmiddellijke ingang ongedaan te maken, waaraan De Binckhorst geen gevolg heeft gegeven.
1.7 Bij brief van 29 januari 1999 heeft De Binckhorst alle Mazda-rijders in het rayon van [X] aangeschreven met de mededeling dat [X] met onmiddellijke ingang is gestopt met het dealerschap van Mazda in [plaats] en dat per 1 maart 1999 Autobedrijf [Y] [plaats] B.V. (hierna: [Y]) als nieuwe dealer voor Mazda zal optreden. [Y] [plaats] behoort tot de groep [Y] Autobedrijven, (tevens) houdstermaatschappij van de Mazda-dealers [Y]-Ede en [Y]-Bemmel.
1.8 Bij brief van 5 februari 1999 heeft De Binckhorst aan voornoemde Mazda-rijders laten weten dat de aankondiging in de brief van 29 januari 1999 dat [X] met onmiddellijke ingang stopt met het dealerschap op een misverstand berust en dat [X] tot nader bericht haar Mazda-activiteiten op gebruikelijke wijze blijft uitoefenen.
1.9 Bij vonnis van 9 februari 1999 heeft de president van de rechtbank Zutphen de onmiddellijke opzegging bij brief 6 januari 1999 onrechtmatig geacht en De Binckhorst veroordeeld tot nakoming jegens [X] van alle verplichtingen uit de tussen partijen geldende dealerovereenkomst van 10 mei 1996 totdat aan de overeenkomst op rechtmatige wijze een einde is gekomen. Bij arrest van 1 juni 1999 heeft het hof Arnhem dit vonnis bekrachtigd.
1.10 Bij vonnis van 16 februari 2001 heeft de president van de rechtbank Den Haag ter zake van een tussen partijen gerezen executiegeschil geoordeeld dat niet aannemelijk is dat De Binckhorst met ondersteuning van de advertentiecampagne van [Y] in strijd heeft gehandeld met de eerdere veroordeling. Voorts heeft de president niet aannemelijk geacht dat de verkopen van nieuwe Mazda’s door [Y] [plaats] aan De Binckhorst valt toe te rekenen.
1.11 Bij brief van 26 januari 2004 aan De Binckhorst heeft de advocaat van [X] namens [X] aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade voortvloeiend uit en in samenhang met de onrechtmatige opzegging, de onrechtmatige publiciteit dienaangaande en de onrechtmatige schending van de rayonexclusiviteit, en de verjaring van deze vordering uitdrukkelijk gestuit. Deze schade is namens [X] bij brief van 2 augustus 2004 begroot op € 602.099,-. De Binckhorst heeft deze schadeclaim afgewezen.
2. [X] heeft in eerste aanleg vergoeding van de door haar gestelde schade van € 602.099, - gevorderd, daartoe stellende dat De Binckhorst verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op de hiervoor onder 1.11 weergegeven stellingen.
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de opzegging van 6 januari 1999 in strijd is met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, alsmede dat het uitsturen van de brieven van 29 januari en 5 februari 1999 als onzorgvuldig moet worden aangemerkt. De vordering tot schadevergoeding heeft de rechtbank echter afgewezen op de gronden dat
a) niet valt in te zien dat de enkele opzegging, zonder publicitaire gevolgen, al tot de gevorderde schade heeft geleid;
b) de door [X] gestelde rendementsdaling over twee jaar, niet als gevolg kan worden aangemerkt van de mogelijke, door de brieven van 29 januari en 5 februari 1999 ontstane, verwarring bij de klanten omtrent het dealerschap van [X];
c) [X] geen feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij de thans gevorderde schade heeft geleden als gevolg van het feit dat er gedurende een periode van tien dagen geen communicatie heeft plaatsgevonden;
d) [X] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat De Binckhorst met het verlenen van (financiële) ondersteuning aan [Y] onrechtmatig heeft gehandeld c.q. de rayonexclusiviteit heeft geschonden, zodat de gestelde rendementsdaling evenmin daaraan kan worden geweten.
4. [X] heeft acht grieven aangevoerd tegen voormeld vonnis. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering voor zover gebaseerd op de gestelde gedragingen rondom de onrechtmatige opzegging, te weten het uit doen gaan van de brieven van 29 januari en 5 februari 1999 en het afsluiten van de communicatielijnen door De Binckhorst (hiervoor sub b en c). Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ditzelfde geldt voor de grieven V en VI, waarin [X] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de gestelde (financiële) ondersteuning aan [Y] (hiervoor sub d). Grief VII strekt ten betoge dat de rechtbank op diverse onderdelen ervan is uitgegaan dat de bewijslast op [X] rust, terwijl zij in de gegeven situatie de omkeringsregel had moeten toepassen, omdat de norm van rayonexclusiviteit in combinatie met het vertrouwen in de erkende dealer bescherming beoogt te bieden tegen het specifieke gevaar van omzetterugval en klantenverlies. Grief VIII mist zelfstandige betekenis.
5. Het betoog van [X] in de grieven I tot en met IV komt er in de kern op neer dat zij meent dat het schadelijk effect van de brief van 29 januari 1999 niet is weggenomen door de brief van 5 februari 1999. Zeker in combinatie met de overige omstandigheden heeft dit volgens haar wel degelijk tot het wegblijven van de klanten geleid. De Binckhorst heeft een en ander ook in hoger beroep betwist. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat met de rectificatie van 5 februari 1999 het schadelijk effect van het eerdere schrijven is weggenomen en dat iedere causaliteit tussen deze brieven en het omzetverlies ontbreekt. De omzetdaling past binnen het beeld van de teruglopende resultaten, dat reden was voor de reguliere opzegging. De gestelde rendementsdaling ter zake van de Mazda-activiteiten van [X] is uitsluitend te wijten aan het feit dat deze de bedrijfsmiddelen heeft ingezet voor de verkoop van Daewoo, aldus De Binckhorst. Daarnaast heeft zij, voor het eerst in hoger beroep, gesteld dat de vordering op deze grondslag is verjaard, omdat meer dan vijf jaar zijn verstreken tussen het vermeende schadetoebrengend handelen en het instellen van de vordering.
6. Het beroep op verjaring van de vordering kan De Binckhorst niet baten. In het licht van de hiervoor vastgestelde feiten is het beroep op verjaring onvoldoende gemotiveerd. Het gestelde onrechtmatig handelen heeft (op zijn vroegst) plaatsgevonden op 29 januari 1999. Bij onweersproken brief van 26 januari 2004 heeft [X] de verjaring gestuit.
7. Aangaande het causale verband tussen de gestelde gedragingen van De Binckhorst en de gestelde schade overweegt het hof als volgt.
7.1 Voorop staat dat niet (meer) in geschil is dat De Binckhorst met de opzegging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang bij brief van 6 januari 1999 jegens [X] in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld. Daaruit vloeit voort dat ook de communicatie over deze beëindiging van het dealerschap bij brief van 29 januari 1999 onrechtmatig was. Dit wordt ook niet (langer) betwist door De Binckhorst.
7.2 Het hof acht voldoende aannemelijk dat de inhoud van het schrijven van 29 januari 1999 – de korte mededeling door de importeur dat het dealerschap van [X] (na 27 jaar, hof) met onmiddellijke ingang eindigt en [Y] per 1 maart wordt aangesteld als nieuwe Mazda-dealer, waarin alle vertrouwen wordt uitgesproken – een negatief effect heeft gehad op het imago van [X] als Mazda-dealer en daardoor op haar marktdebiet en het rendement. Daarbij komt dat eveneens als onbetwist vaststaat dat De Binckhorst gelijktijdig met dit schrijven op 29 januari 1999 alle communicatielijnen met [X] heeft doorgesneden. Hierdoor heeft [X] - althans tot 5 februari 1999 - ook niet meer op alle fronten als dealer kunnen opereren, hetgeen het negatieve effect zal hebben versterkt. Op grond van algemene ervaringsregelen mag verder worden aangenomen dat een dergelijk negatief effect niet in zijn geheel wordt weggenomen door een rectificatie. Dit geldt zeker in het onderhavige geval. Allereerst omdat de rectificatie bij brief van 5 februari 1999 beperkt is gebleven tot de eerdere aankondiging dat [X] “met onmiddellijke ingang” met het dealerschap stopt, waarna de mededeling volgt dat deze “tot nader bericht” de activiteiten voortzet. Daarmee wordt opengelaten dat [X] er op enig ander moment wel mee stopt en waarom. Ook wordt niets gezegd over de eerdere aanstelling van [Y] als nieuwe dealer. Daar komt bij dat in het algemeen de combinatie van brieven als deze al snel wordt begrepen in die zin dat er kennelijk iets niet in orde is in de relatie tussen de contractpartners. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat door de eerste brief gealarmeerde klanten met deze rectificatie zijn gerustgesteld en het negatieve effect van die brief ongedaan is gemaakt. Anders dan de rechtbank acht het hof aannemelijk dat door deze negatieve publiciteit de vertrouwensrelatie tussen [X] en haar klanten is geschaad, waardoor [X] in de resterende periode van de reguliere opzegtermijn in een nadeliger positie heeft verkeerd dan het geval zou zijn geweest zonder deze publiciteit. Dit geldt te meer nu een vroegtijdige bekendmaking van de beëindiging van de overeenkomst niet past bij een reguliere opzegging. Het korte tijdsbestek waarin de brieven elkaar zijn opgevolgd en de omstandigheid dat de mededelingen zijn gedaan ruimschoots voor de datum van de aangekondigde overgang van het dealerschap naar [Y] kunnen hieraan niet afdoen.
Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat bewezen moet worden geacht dat [X], althans enige, schade tengevolge van deze communicatie met de klanten heeft geleden.
7.3 Het enkele feit dat [X] bedrijfsmiddelen heeft ingezet ten behoeve van de verkoop van het merk Daewoo, is in het licht van het voorafgaande onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de omzetdaling uitsluitend daaraan is te wijten. Dit sluit immers niet uit dat de omzetderving mede is veroorzaakt door de negatieve effecten van voormelde brieven. Wel is het zo dat het feit dat bedrijfsmiddelen ten behoeve van een ander merk zijn ingezet, en waarvan ook blijkt uit de door [X] in het geding gebrachte financiële overzichten, aannemelijk maakt dat de omzetderving deels daaraan moet worden toegeschreven, zodat daarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de omvang van de schade die aan het handelen van De Binckhorst kan worden toegerekend. De Binckhorst stelt verder dat de verkoopresultaten van 1999 en 2000 in lijn liggen met de voorgaande jaren waarin de prestaties van [X] eveneens zwaar onder de maat waren. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst De Binckhorst naar haar brief van 21 oktober 1998. In die brief deelt De Binckhorst aan [X] mede dat zij in 1996 slechts 87 % van de doelstellingen heeft gehaald, in 1997 slechts 66 % daarvan en in 1998 tot en met september 81 %. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, zegt het niet behalen van doelstellingen niets over de verkoopresultaten. Overige feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een andersluidend oordeel heeft De Binckhorst niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Voor het toelaten tot nader (tegen) bewijs op dit punt is dan ook geen plaats.
8. Het voorafgaande leidt er toe dat de grieven I tot en met IV in zoverre doel treffen dat aannemelijk is dat het door [X] geleden rendementsverlies, althans ten dele, geacht kan worden te zijn veroorzaakt door de door De Binckhorst aan alle klanten verzonden brieven van 29 januari en 5 februari 1999 en het feit dat in de tussenliggende periode de communicatie met De Binckhorst was afgesloten, zodat De Binckhorst gehouden is de daaraan toe te rekenen schade te vergoeden.
9. Voor het bepalen van de omvang van de door De Binckhorst te betalen schadevergoeding is vervolgens van belang de vraag of De Binckhorst zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan de gestelde schending van de rayonexclusiviteit en zo ja, of ook dit aan het rendementsverlies heeft bijgedragen. Daarop hebben de grieven V en VI betrekking. [X] stelt in deze grieven - kort samengevat - dat [Y] dankzij de ondersteuning van De Binckhorst in staat was nieuwe Mazda’s te verkopen en beschikte over promotiemateriaal, waardoor zij zich kon presenteren c.q. materieel kon fungeren als Mazda-dealer. Hiermee en met de financiering van de advertentiecampagne van [Y], heeft De Binckhorst alle facetten van de nieuwe Mazda-vestiging van [Y] in [plaats] bevorderd, waarmee De Binckhorst de rayonexclusiviteit, die ook betrekking heeft op jong-gebruikte Mazda’s, waaronder ex-rentals, heeft geschonden.
De Binckhorst heeft een en ander in eerste aanleg alsook in hoger beroep bestreden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat het verlenen van financiële steun bij de advertentiecampagne niet onrechtmatig is, omdat nimmer is geadverteerd voor nieuwe auto’s en de overeenkomst [X] geen exclusieve rechten verschaft met betrekking tot de verkoop van gebruikte Mazda-automobielen.
10. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
10.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoop van nieuwe auto’s behoort tot de bij de overeenkomst door De Binckhorst aan [X] geboden rayonexclusiviteit. Voorts staat vast dat [Y] in 1999 nieuwe Mazda’s vanuit de vestiging in [plaats] heeft verkocht, althans heeft aangeboden, en zich heeft gepresenteerd als Mazda-dealer met gebruikmaking van promotiemateriaal. Dat de nieuwe auto’s en/of promotiemateriaal door haar zijn aangeleverd bij de vestiging te [plaats] heeft De Binckhorst betwist. Naar zij reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft gesteld, heeft zij [Y] ter zake van de verweten gedragingen juist aangesproken en gesommeerd, waarna [Y] daarmee is gestopt. [X] heeft een en ander noch ter comparitie van partijen in eerste aanleg noch in haar toelichting op de grieven gemotiveerd weersproken. In rechte moet er daarom vanuit worden gegaan dat De Binckhorst adequaat is opgetreden tegen deze schending van de rayonexlusiviteit van [X] door [Y] [plaats], zodat voornoemd handelen van [Y] haar niet is toe te rekenen.
10.2 Met betrekking tot de litigieuze advertentiecampagne van [Y] staat als onbetwist vast dat De Binckhorst deze campagne heeft meegefinancierd, zij het dat partijen van mening verschillen over de vraag of het door De Binckhorst gefinancierde aandeel het te doen gebruikelijke aandeel van de importeur te boven gaat. Voorts is niet in geschil dat de campagne in ieder geval (ook) betrekking heeft gehad op de verkoop van gebruikte auto’s. Kernpunt van geschil in dat verband is de vraag of ook de verkoop van jong-gebruikte auto’s behoorde tot de rayonexclusiviteit van [X]. Volgens [X] is dit wel het geval, omdat de verkoop van deze Mazda’s is voorbehouden aan erkende Mazda-dealers. Volgens De Binckhorst is van rayonexclusiviteit met betrekking tot de gebruikte auto’s geen sprake. De verkoop daarvan is geenszins voorbehouden aan de Mazda-dealer; iedereen mag tweedehands Mazda’s verkopen. Het is volgens haar evident dat het exclusiviteitsbeding als opgenomen in artikel 2.1 uitsluitend betrekking heeft op de verkoop van nieuwe Mazda’s.
10.3 De Binckhorst heeft bij antwoordakte een kopie van het dealercontract uit 1996 overgelegd. [X] heeft niet meer op deze akte kunnen reageren. Nu de citaten van [X] in zijn gedingstukken overeenkomen met de corresponderende bepalingen in bedoeld contract en daarop een handtekening van beide partijen voorkomt, gaat het hof er voorshands vanuit dat dit het contract is dat tussen partijen is overeengekomen. [X] kan hier zonodig tijdens de door het hof te gelasten comparitie van partijen (zie r.o. 16 hierna) op reageren. [X] heeft bij memorie van grieven de bij zijn dealerovereenkomst behorende ‘Koopovereenkomst rentals’ en bijlage C in het geding gebracht. Uit de geciteerde bepalingen van de overeenkomst, de overgelegde bijlagen en de ter zake door partijen nog gegeven toelichting, leidt het hof het navolgende af.
In artikel 2.1 van de overeenkomst is bepaald dat de dealer het exclusieve recht en daarmee de corresponderende plicht verkrijgt “om binnen het Rayon met uitsluiting van anderen, Contractproducten en Overeenstemmende producten te verkopen en daarvoor garantie- en klantenservice te verlenen”. Onder “contractproducten” dient blijkens artikel 1.4 te worden verstaan “Mazda automobielen en Mazda-onderdelen tezamen.” Onder Mazda-automobielen dienen blijkens artikel 1.1 uitsluitend te worden verstaan nieuwe door de fabrikant vervaardigde voertuigen. “Overeenstemmende producten” zijn in artikel 1.5 gedefinieerd als “producten van dezelfde aard als die uit het door de fabrikant bestreken gamma, die door de fabrikant of met zijn toestemming worden verkocht en het voorwerp zijn van afzet- en garantie c.q. klantenserviceovereenkomst, die met een van het Mazda-dealernet deel uitmakende onderneming is gesloten.”
In artikel 2.6 van de overeenkomst is bepaald dat bij de verkoop van gebruikte automobielen de dealer de daarvoor geldende garantievoorwaarden als opgenomen in bijlage C van de overeenkomst (de zogenoemde ‘Mazda Kroongarantie’) in acht zal nemen. Uit deze bijlage (productie 2 memorie van grieven) blijkt vervolgens dat (alleen) jong-gebruikte auto’s van jonger dan vier jaar daarvoor in aanmerking komen, overigens ongeacht of het hier betreft een Mazda dan wel een auto van een ander merk. In de in het geding gebrachte “koopovereenkomst rentals” (productie 1 memorie van grieven) is bepaald dat [X] is gehouden tot aankoop van een zestal ‘ex Mazda rentals’ in het jaar 1999 onder de in deze overeenkomst vermelde condities.
Uit voormelde bepalingen in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt dat iedere Mazda-dealer gehouden is bij verkoop van jong-gebruikte auto’s, waaronder ‘ex rentals’, de Mazda Kroongarantie te hanteren (en die vervolgens als ex-dealer ook te blijven verlenen), alsook dat deze gehouden is zo’n garantie te verlenen ter zake van auto’s die zijn verkocht door een andere dealer. Daaruit blijkt echter nog niet dat - zoals [X] stelt - de verkoop van gebruikte auto’s zou zijn voorbehouden aan de Mazda-dealer en daarmee geacht kan worden te vallen onder het exclusiviteitsbeding. Dit kan in ieder geval niet worden opgemaakt uit de door [X] overgelegde garantievoorwaarden en de koopovereenkomst inzake ‘ex rentals’. De ‘ex rentals’ worden volgens De Binckhorst in de praktijk behalve via Mazda-dealers ook weggezet via de (gewone) tweedehands automarkt.
Ook het aangehaalde artikel 2.1 jo artikel 1.5 wijst niet in de richting van de door [X] bepleite alomvattende exclusiviteit, althans heeft [X], voor zover hij zou hebben willen stellen dat de exclusiviteit ten aanzien van gebruikte auto’s reeds uit deze bepalingen voortvloeit, die stelling onvoldoende gemotiveerd. Uit de tekst van de bepalingen blijkt dat immers niet (zonder meer).
Andere feiten of omstandigheden die – indien bewezen – de door [X] gestelde interpretatie van de overeenkomst ondersteunen, zijn niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Aan nadere bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Uitgangspunt dient derhalve te zijn dat het exclusiviteitsbeding zich niet uitstrekt tot gebruikte Mazda’s, waaronder ‘ex rentals’, zodat het ondersteunen door De Binckhorst van de advertentiecampagne van [Y] voor zover hierop betrekking hebbend ook niet als strijdig met de rayonexclusiviteit kan worden aangemerkt.
10.4 De stelling van De Binckhorst dat de advertentiecampagne uitsluitend betrekking heeft gehad op gebruikte auto’s en dat door [Y] [plaats] nimmer is geadverteerd voor nieuwe auto’s, zoals ook onder ede is verklaard door [Y] Senior die is gehoord in een door [X] geëntameerd voorlopig getuigenverhoor, heeft [X] bij memorie van grieven als onjuist bestempeld. Zij heeft voorts één advertentie van [Y] [plaats] in de Gelderlander van 2 juli 1999 in het geding gebracht als voorbeeld van de samenspanning tussen De Binckhorst en [Y] en gesteld dat de advertentie betrekking heeft op het aanbod van een nieuwe Mazda (productie 7 memorie van grieven). De Binckhorst heeft betwist dat dit laatste uit de advertentie valt op te maken. In de advertentie zijn de contouren van een auto weergegeven, met daarboven de tekst “ra, ra, ra, wat zou Autobedrijf [Y] vanaf 5 juli te koop aanbieden?” en met rechtsonder het aanbod van ƒ 200,- korting op een grote onderhoudsbeurt geldend voor alle Mazda-rijders.
Hoewel suggestief, blijkt naar ’s hofs oordeel uit deze advertentie niet duidelijk genoeg dat het hier om nieuwe Mazda’s gaat. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat dit wel het geval is, levert deze ene advertentie nog niet de stelselmatige advertentiecampagne op, waarvan [X] stelt dat daaruit omzetschade is voortgevloeid. Andere bewijzen van advertenties voor nieuwe Mazda’s zijn niet door [X] in het geding gebracht. Dit had wel voor de hand gelegen, nu op [X] de bewijslast rust van de gestelde toerekenbare tekortkoming bestaande uit de financiële ondersteuning van de advertentiecampagne van [Y] en een campagne zich over langere tijd uitstrekt. In het licht van de gemotiveerde betwisting van De Binckhorst acht het hof deze enkele advertentie dan ook onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat in de door De Binckhorst gefinancierde advertentiecampagne, en dus stelselmatig, door [Y] [plaats] is geadverteerd met betrekking tot de verkoop van nieuwe Mazda’s. Het hof gaat er daarom vanuit dat het bij deze ene advertentie is gebleven. Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onder 10.1, dat De Binckhorst adequaat is opgetreden tegen de verkoop door [Y] van nieuwe auto’s, kan ook dit handelen van [Y] De Binckhorst niet worden toegerekend.
10.5 De conclusie moet zijn dat niet is komen vast te staan dat De Binckhorst in strijd met de (voorshands tot uitgangspunt genomen, zie r.o. 10.3) bepalingen ter zake van rayonexclusiviteit heeft gehandeld en de grieven V en VI falen. Nu aan het causale verband tussen de hierin gestelde gedragingen en de gestelde schade niet wordt toegekomen kan een bespreking van grief VII in dit verband achterwege blijven.
11. Het voorafgaande leidt er toe dat thans (uitsluitend) nog ter beoordeling voorligt de vraag tot welk bedrag de door [X] gestelde schade kan worden toegerekend aan de gedragingen van De Binckhorst rondom de onrechtmatige opzegging, als hiervoor besproken onder 7. Daarbij geldt dat de bewijslast van de omvang van de schade, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, in beginsel op [X] rust. Dit laat onverlet de vrijheid van het hof om, indien de schade zich niet nauwkeurig laat begroten, deze overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW Pro bij wege van schatting vast te stellen.
12. [X] heeft ter nadere onderbouwing van de door haar gestelde omvang van de schade twee financiële overzichten in het geding gebracht (producties 5 en 6 dagvaarding eerste aanleg). Het eerste overzicht betreft een, kennelijk door [X] zelf opgestelde, nadere specificatie van het door haar gevorderde totaalbedrag. Dit bedrag bestaat allereerst uit de gemiste winstmarges in de jaren 1999 en 2000 over de verkoop van nieuwe Mazda’s en after-sales, berekend in vergelijking met de gemiddelde omzet /behaalde winstmarges in de drie daaraan voorafgaande jaren 1996, 1997 en 1998. Daarbij zijn opgeteld hogere verkoopkosten, de kosten van de gevoerde procedures en de afwaardering van onderdelen Mazda die op voorraad waren, maar niet meer kunnen worden verkocht. Het tweede overzicht betreft de winst- en verliesrekening over de jaren 1996 tot en met 2002, waarop steeds onderaan de bladzijde is vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast. De Binckhorst heeft de schadeberekening in het eerste overzicht bij conclusie van antwoord betwist. Zij heeft daartoe gesteld dat deze niet is opgemaakt door een register-accountant en dus reeds daarom moet worden afgewezen. Subsidiair heeft zij gewezen op een aantal onjuistheden, zoals het feit dat in plaats van netto-marges is uitgegaan van bruto-marges en dat de becijfering van de marge werkplaats in het eerste overzicht niet overeen komt met die als vermeld in de winst- en verliesrekening. Voorts heeft zij betwist dat de afwaardering van de onderdelen en de proceskosten in dit kader voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens De Binckhorst is de afwaardering (uitsluitend) het gevolg van de rechtmatige opzegging van de overeenkomst tegen 31 oktober 2000 en derhalve niet een gevolg van de verweten onrechtmatige gedragingen. [X] heeft hierop niet meer gereageerd. In het kader van haar stelling in eerste aanleg dat niet was voldaan aan een gescheiden bedrijfsvoering heeft De Binckhorst er ook nog op gewezen dat uit de winst- en verliesrekening blijkt dat de kosten voor het opzetten van de verkoop van Daewoo niet voor rekening zijn gekomen van de daartoe opgerichte AC BV, hetgeen door [X] bij comparitie van partijen in eerste aanleg is erkend.
13. Het hof onderschrijft de stelling van De Binckhorst dat het bij de vaststelling van de schade gaat om de gederfde netto-winst. Daarbij acht het hof een vergelijking met de gemiddelde netto-winst over de jaren 1996-1998 een reële maatstaf. De afwaardering van Mazda-onderdelen moet naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven, omdat [X] het vereiste causale verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen en deze schadepost, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door De Binckhorst, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook de post ‘kosten processen’ komt niet als onderdeel van deze berekening voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten worden geacht te zijn begrepen in de (proceskosten)veroordelingen als uitgesproken bij eerder gewezen vonnis(sen) en bij het te zijner tijd door dit hof uit te spreken eindarrest. Voor zover [X] meent daarnaast nog (nieuwe) buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt, dient zij deze post nader te specificeren. Tenslotte onderschrijft het hof de door De Binckhorst nog opgemerkte onjuistheid in de becijfering van de marge werkplaats, althans het hiermee aangeduide verschil met de cijfers als genoemd in de winst- en verliesrekening. De door [X] opgestelde schadeberekening behoeft dan ook op zijn minst aanpassing op voormelde punten. Daarnaast acht het hof het gewenst dat de berekening en de winst- en verliesrekening worden geverifieerd door een (register-)accountant.
Naast deze inhoudelijke correcties en controle van de cijfers, dient ter vaststelling van de omvang van de schade – gelet op hetgeen hiervoor onder 7.3 is overwogen – vastgesteld te worden welk deel van het rendementsverlies in redelijkheid kan worden toegerekend aan de inspanningen en investeringen gedaan ten behoeve van de verkoop van het merk Daewoo.
14. Het hof is van oordeel dat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – de door [X] overgelegde stukken zoals zij thans voorliggen onvoldoende aanknopingspunten bieden om de schade vast te stellen. Daartoe dienen deze cijfers allereerst door [X] zelf te worden bijgesteld overeenkomstig hetgeen in rechtsoverweging 13 is overwogen. Het hof heeft voorts behoefte aan het oordeel van een deskundige op dit punt. Gelet op de aard van de schade gaat de voorkeur van het hof daarbij uit naar een (register-)accountant die tevens bekend is met de gebruikelijke wijze waarop binnen de autobranche schadeposten als de onderhavige worden berekend. Het komt het hof verder voor dat de benoeming van één deskundige volstaat. De vragen die het hof aan deze deskundige wenst voor te leggen zijn in ieder geval de navolgende.
- Kan de becijfering van [X] (na aanpassing in bovengenoemde zin) als betrouwbaar uitgangspunt worden beschouwd ter berekening van het door [X] geleden rendementsverlies of behoeft de becijfering correctie en zo ja op welke punten?
- Welk deel van het rendementsverlies moet worden toegeschreven aan gemaakte kosten c.q verrichte inspanningen en investeringen ten behoeve van de verkoop van Daewoo?
15. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 195 Rv Pro komt betaling van het voorschot voor de kosten van de deskundige in beginsel voor rekening van [X] als (oorspronkelijk) eiseres. Het hof ziet echter in de omstandigheid dat hiervoor reeds is geoordeeld dat De Binckhorst aansprakelijk is voor het aan haar, in dit arrest als onrechtmatig aangemerkte, gedragingen toerekenbare rendementsverlies, zodat deze daarmee tevens op grond van artikel 6:98 BW Pro aansprakelijk is voor de kosten ter berekening van deze schade, reden om van de hoofdregel af te wijken en de betaling van het voorschot over beide partijen te verdelen in die zin dat het hof voornemens is te beslissen dat zij beiden vijftig procent van het door de deskundige te bepalen voorschot dienen te voldoen.
16. Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aan deze te stellen vragen en de daarmee gemoeide kosten, zal een comparitie van partijen worden bevolen.
Beide partijen wordt verzocht het hof omtrent hun zienswijze daarover binnen vier weken na het uitspreken van dit arrest puntsgewijs bij brief te informeren. Daarbij wordt [X] tevens verzocht een aangepast cijfermatig overzicht aan te leveren van het door haar (in totaal) geleden rendementsverlies alsmede aan te geven of zij in het hiervoor reeds gegeven oordeel reden ziet haar vordering te verminderen en zo ja tot welk een bedrag.
17. De comparitie van partijen zal mede worden benut om te bezien of partijen alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen.
Beslissing
Het hof:
- bepaalt dat beide partijen uiterlijk vier weken na het uitspreken van dit arrest de raadsheer-commissaris schriftelijk zullen berichten over de punten als bedoeld in rechtsoverweging 16;
- beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen als bedoeld in rechtsoverweging 16 en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.J. Heevel in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op woensdag 30 maart 2011 om 13.00 uur;
- bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden april, mei en juni 2011 opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, T. H. Tanja-van den Broek en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.