Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-10/00293
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 9 maart 2011
in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] BV, gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
inzake het hoger beroep van belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 april 2010, nr. AWB 09/3696 Wfsv, betreffende na te noemen beschikking.
Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking voor het premiejaar 2009 ten aanzien van belanghebbende op 29 november 2008 de gedifferentieerde premie Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA-premie) als bedoeld in artikel 34 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) vastgesteld op 1,47%.
1.2. De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar de vastgestelde gedifferentieerde premie gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 januari 2011, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken BK-10/00289 tot en met BK-10/00292 en BK-10/00294. Al hetgeen ter zitting is overgelegd en aangevoerd wordt geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in al deze zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.
"Eiseres exploiteert een tandartspraktijk. Bij besluit van 29 november 2008 heeft verweerder ten aanzien van eiseres de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA) voor het jaar 2009 vastgesteld op 1,47%. Bij het bestreden besluit van 23 april 2009 heeft verweerder de bezwaren van eiseres voor zover gericht tegen de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas (hierna: Aok) niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eiseres tegen de gedifferentieerde premie WGA ongegrond verklaard."
3.2. Voorts staan in hoger beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, vast:
Bij de beschikking is de vastgestelde premie voor het jaar 2009 als volgt berekend:
Gemiddeld werkgeversrisicopercentage 0,71%
Correctiefactor 0,69%
Rekenpercentage: 0,47%
Grens groot/klein € 705.000
A) Totaal uitbetaalde WAO en WGA uitkeringen in 2007 € 8.469,00
B) Premieplichtig loon
2003 € 176.227,00
2004 € 154.243,00
2005 € 161.073,00
2006 € 188.516,00
2007 € 195.624,00
Totaal € 875.683,00
Gemiddeld € 175.136,00
C) Berekening individueel werkgeversrisicopercentage
A/B x 100 = 8.469,00 : 175.136,60 x 100 = 4,83%
D) Individuele opslag/korting
(C-/- gemiddeld werkgeversrisico) x correctiefactor=
(4,83% -/- 0,71%) x 0,69 2,84%
E) Gedifferentieerd premiepercentage WGA
Rekenpercentage 0,47%
Opslag/korting 2,84%
Totaal maximum is 1,47%.
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de onderhavige beschikking WGA-premie juist heeft vastgesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Art. 34 van Pro de Wfsv is geen algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:2, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zodat bezwaar en beroep openstaat tegen de heffing van de uniforme premie.
De Inspecteur dient voor elke individuele werkgever een beschikking af te geven waarbij de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas wordt vastgesteld. De bezwaren daartegen zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in bezwaar. De verschuldigdheid van de uniforme premie vloeit niet voort uit art. 37 van Pro de Wfsv maar uit art. 34 van Pro de Wfsv. Aangezien deze wettelijke bepaling geen algemeen verbindend voorschrift is voor de in art. 34, lid 1, van de Wfsv genoemde doelgroep en in art. 34 van Pro de Wfsv art. 46 van Pro de Wfsv niet is genoemd dient de premie per werkgever te worden vastgesteld.
Art. 37, lid 2, van de Wfsv geeft niet de wettelijke mogelijkheid om bij besluit afwijkende regels te stellen met betrekking tot de voor het percentage in aanmerking te nemen uitkeringen, in die zin dat naast WGA-uitkeringen ook WAO-uitkeringen voor de berekening van de gedifferentieerde premie worden meegeteld en aldus ten nadele van de werkgever wordt ingegrepen in de hoogte van de vaststelling van de premie.
De WAO-uitkeringen kunnen niet de premiegrondslag vormen voor zowel de uniforme als de gedifferentieerde premie WGA.
Het meetellen van WAO-uitkeringen ten opzichte van WGA-uitkeringen heeft een onevenredige benadeling van werkgevers door middel van een hogere gedifferentieerde premie WGA tot gevolg.
Een in aansluiting op een ZW-uitkering toegekende WAO-uitkering telt wel mee maar een in aansluiting op een ZW-uitkering toegekende WGA-uitkering niet.
De Wfsv biedt niet de mogelijkheid om naast de in artikel 38, lid 2, van de Wfsv bedoelde korting/opslag nog een tweede opslag te berekenen die een level playing field schept met private premies.
Uit het rapport van Ecorys/Astri van 31 juli 2009 inzake de evaluatie WGA blijkt dat destijds voor het toepassen van opslagen aangevoerde rechtvaardigingsgronden in de praktijk geen opgeld doen. Uit dit rapport blijkt dat de WAO-premies slechts in de publieke sector meetellen en niet in de private sector, dat de rentehobbelreserve ten laste van de publiek verzekerde werkgevers 1,2 miljard bedroeg, dat de betaalde premies zowel in publieke als in private sector meer dan kostendekkend zijn geweest en dat het UWV van mening is dat de tweede opslag te hoog is vastgesteld. De opslag wordt via de basispremie ten dele gerestitueerd maar wel aan alle werkgevers, ook die niet de opslag hoefden te betalen.
De private verzekeraars verzekeren alleen de WGA-lasten. De private uitvoering kent in tegenstelling tot hetgeen bij de invoering werd verondersteld geen nadelen. De WAO-uitkeringen dienen niet mee te tellen anders is geen sprake van een level playing field.
Uit het rapport blijkt dat ten onrechte ook WAO-uitkeringen gedaan vóór de eerste dag van indiensttreding worden meegeteld. De publieke premie is ten onterechte op een veel hoger bedrag vastgesteld dan de private premies.
4.3. De Inspecteur houdt in hoger beroep de juistheid van de vastgestelde gedifferentieerde premie staande. Met betrekking tot de uniforme premie stelt hij dat belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in bezwaar.
4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot het vaststellen van de uniforme premie WGA op nihil en de gedifferentieerde premie WGA op een door het Hof vast te stellen bedrag zonder opslag of korting voor WAO-lasten en rentehobbel.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende - voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden:
" Uniforme premie Aok
De rechtbank stelt vast dat met verweerders besluit van 29 november 2008 ten aanzien van eiseres de gedifferentieerde premie Whk als bedoeld in artikel 38 van Pro de Wfsv is vastgesteld. Het besluit van 29 november 2008 bevat geen beslissing over de uniforme premie Aok als bedoeld in artikel 37 van Pro de Wfsv. Dat betekent dat het bezwaar van eiseres, voorzover dat is gericht tegen de uniforme premie Aok, terecht door verweerder bij het bestreden besluit van 23 april 2009 niet-ontvankelijk is verklaard.
Maar ook overigens is de rechtbank van oordeel dat artikel 37 van Pro de Wfsv in verbinding met artikel 26 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen geen grondslag biedt voor de mogelijkheid van het indienen van bezwaar en beroep tegen de vaststelling van de uniforme premie Aok. De uniforme premie Aok wordt immers vastgesteld bij wijze van algemeen verbindend voorschrift en, anders dan bij artikel 38 van Pro de Wfsv het geval is, niet bij individuele beschikking. De rechtbank wijst erop dat de uniforme premie Aok 2009 is vastgesteld bij het Besluit van het Uwv van 12 augustus 2008 en is goedgekeurd door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 25 september 2008 (Staatscourant 2008, nr. 192). Dit is een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb, waartegen geen bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Ook op grond hiervan is het bezwaar van eiseres, voorzover dat is gericht tegen de uniforme premie Aok, niet-ontvankelijk.
Gedifferentieerde premie Whk
Bij haar uitspraak van 3 februari 2010, gepubliceerd onder LJN: BL2312, heeft deze rechtbank geoordeeld dat uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het bij de invoering van de premiedifferentiatie in de WGA de onmiskenbare bedoeling van de wetgever is geweest om bij de berekening van de gedifferentieerde premie Whk ook de WAO-lasten van werkgevers te betrekken en dat de rechtbank deze evidente keuze van de wetgever heeft te eerbiedigen. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd geen reden om in het onderhavige geding tot een ander oordeel te komen dan zij heeft uitgesproken op 3 februari 2010.
Naar aanleiding van de door eiseres aangevoerde beroepsgrond -kort en zakelijk weergegeven- dat in het Besluit Wfsv de grenzen van de delegatiebevoegdheid zijn overschreden, overweegt de rechtbank dat de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv ten uitvoer gelegde berekeningsmethode volledig overeenkomt met de tekst van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv en de bedoeling van de wetgever om bij de berekening van het individuele werkgeversrisicopercentage naast de WGA-uitkeringslasten ook de WAO-uitkeringslasten in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het premiejaar mee te nemen. De besluitgever is dus bij het opstellen van het Besluit Wfsv volledig binnen de door de wetgever in artikel 38, vierde lid, van het Wfsv gegeven ruimte gebleven. De rechtbank acht het Besluit Wfsv derhalve niet onverbindend.
De opvatting van eiseres die zich keert tegen de opslag op de rekenpremie bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie WGA, omdat die opslag een verstoring zou teweegbrengen van het door de wetgever beoogde gelijke speelveld tussen het Uwv en particuliere verzekeringsmaatschappijen, volgt de rechtbank niet.
De rechtbank constateert dat de particuliere verzekeraars uit hoofde van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 verplicht zijn om private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen te financieren op basis van rentedekking en aldus ten opzichte van het Uwv, dat een systeem van omslagfinanciering hanteert, in een achterstandssituatie verkeren. De wetgever heeft daarom een (tijdelijke) opslag op de WGA-premie geïntroduceerd om particuliere verzekeringsmaatschappijen gelijke kansen te bieden en hun toetreding op de markt van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen te vergemakkelijken. De rechtbank ziet in deze omstandigheden een voldoende rechtvaardiging voor het toepassen van de opslag. De rechtbank onderschrijft hetgeen verweerder ter zake hiervan en ten aanzien van de overige beroepsgronden van eiseres in het verweerschrift heeft gesteld."
Beoordeling van het hoger beroep
7.1.1. Ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Wfsv is premie verschuldigd door werkgevers in de zin van de WIA. De premie bestaat uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.
7.1.2. Ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Wfsv stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas een percentage vast.
7.1.3. Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het Uwv voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast.
7.1.4. Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van Pro de Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd. Dat is de gedifferentieerde premie.
Hoe de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in het op artikel 38, vierde lid,
van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585).
7.1.5. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit Wfsv is de in artikel 38, tweede lid, van de Wfsv bedoelde opslag of korting gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage.
Ingevolge het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het eerste lid, verkregen door de som van:
a. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117 van Pro de Wfsv ten laste van de Aok komende, aan de werkgever toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die -kort en zakelijk weergegeven- bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot een werkgever, en
b. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117b van de Wfsv ten laste van de Whk komende, aan de werkgever toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die -kort en zakelijk weergegeven- bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot een werkgever.
Uniforme premie
7.2.1. De uniforme premie is vanaf 1 januari 2008 geregeld in artikel 37 Wfsv Pro (Stb. 2007, 557) en art. 2.5 van het Besluit Wfsv. Voor het jaar 2009 is de uniforme premie vastgesteld bij besluit van 12 augustus 2008, Stcrt. 2008, nr. 192. Het besluit waarbij de hoogte van de uniforme premie wordt vastgesteld is een besluit van algemene strekking en geen voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) waartegen bezwaar kan worden gemaakt en waarna tegen de uitspraak op dat bezwaar beroep en hoger beroep bij de belastingrechter mogelijk is. De Wfsv noch enige andere wet biedt de mogelijkheid om tegen het besluit van het UWV ter vaststelling van de uniforme premie (premie Arbeidsongeschiktheidskas) bezwaar te maken. Op grond van het bepaalde in artikel 8.2 van de Awbt en artikel 26 van Pro de Awr is geen bezwaar en beroep tegen de hoogte van de premievaststelling mogelijk. De vaststelling van de uniforme premie door de inspecteur vindt niet plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking; de wettelijke basis ontbreekt daarvoor.
7.2.2. In het geval de Belastingdienst een premienota heeft vastgesteld is het tegen deze nota - die hier overigens niet het onderwerp van het geding is - dat de belanghebbende bezwaar en beroep kan instellen. Verder merkt het Hof op dat belanghebbende tegen de afdracht op aangifte bezwaar kan maken. Tegen de vaststelling van de hoogte van de uniforme premie is, zoals reeds onder 7.2.1. is overwogen, geen bezwaar en beroep mogelijk.
Toetsingskader
7.3.1. Ten aanzien van de toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR Pro, artikel 14 EVRM Pro of artikel 1 van Pro het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.
7.3.2. Bij de beoordeling van de tegen de hoogte van de gedifferentieerde premie aangevoerde grieven met betrekking tot het Besluit Wfsv dient derhalve te worden voorop gesteld dat slechts die bepalingen in het Besluit als in strijd met de Wfsv moeten worden geoordeeld waarvan moet worden geoordeeld dat de wetgever ze redelijkerwijs niet op het oog kan hebben gehad, zodat deze niet in strijd is met vorengenoemde verdragen.
Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever
7.4.1. De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:
"Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven."
(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)
7.4.2. Het Hof is met inachtneming van de hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 genoemde marginale toetsingsmogelijkheid van oordeel dat de door de wetgever voor de invoering van premiedifferentiatie gehanteerde algemene argumenten berusten op redelijke uitgangpunten.
WAO-lasten
7.5.1. Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.
7.5.2. Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv laat de besluitgever de ruimte andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet WIA, waarin onder meer is gesteld:
"Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt. Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.
De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen." (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 118, nr. 3, blz. 17-19).
7.5.3. De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting. Van het stellen van afwijkende regels, als door belanghebbende betoogd, is geen sprake. Tevens is, anders dan door belanghebbende verondersteld, hiermee geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden.
Rentehobbel opslag
7.6.1. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Minister ten onrechte een opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld in verband met het creëren van een "level playing field", nu private verzekeraars veel lagere premies blijken te berekenen. Het doel van deze opslag is het wegnemen van de zogenoemde "rentehobbel": d.i. het nadeel dat private verzekeraars hebben ten opzichte van de publieke verzekering doordat de private verzekeraars op basis van een kapitaaldekkingstelsel verzekeringen moeten bieden en de publieke verzekering gefinancierd wordt via een omslagstelsel.
7.6.2. De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de hiervoor onder 7.3.2 geschetste ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. Voor het jaar 2009 is de algemene opslag vastgesteld op 0,15% (Regeling vaststelling opslag op de gemiddelde premie Stcrt. 2008, 130). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (Memorie van toelichting bij Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend.
7.6.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het onderscheid tussen eigenrisicodragers en publiek verzekerde werkgevers, eruit bestaand dat de eigenrisicodragers de opslag geheel of gedeeltelijk gerestitueerd krijgen, in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling onder meer artikel 26 IVBPR Pro en artikel 14 EVRM Pro, omdat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Het Hof onderschrijft dit standpunt niet. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is immers geen sprake, nu eigenrisicodragers een private verzekering zullen moeten afsluiten dan wel zelf de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor hun zieke werknemers moeten betalen, en de publiek verzekerde werkgevers niet.
Vangnetgevallen
7.7. In artikel 117b, derde lid, onder c, Wfsv, is bepaald dat een WGA-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziektegeld, niet ten laste komt van de Werkhervattingskas. In artikel 117 Wfsv Pro is niet eenzelfde bepaling opgenomen ten aanzien van de WAO-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WAO-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld. Een dergelijke WAO-uitkering komt gedurende de eerste vijf jaar derhalve wel ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas. De wetgever heeft hiervoor na afweging van voors en tegens gekozen. Zie daarvoor de MvT bij Invoeringswet Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3. Deze afweging, waarbij met name een rol heeft gespeeld dat in de aanvangsjaren nog geen gegevens van uitkeringen op grond van de WGA bekend zijn en de verhouding ten opzichte van eigen risicodragers en privaat verzekerden in het oog moet worden gehouden, is op redelijke gronden gebaseerd. Het Hof vindt geen aanleiding om deze bepaling onverbindend te verklaren.
7.8. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd naar aanleiding van de in 2010 uitgebrachte rapportage van Ecorys/Astra leidt het Hof niet tot een ander oordeel met betrekking tot de redelijkheid van de door de wetgever bij de invoering gehanteerde uitgangspunten. Wellicht waren met de kennis van nu, bepaalde afwegingen anders gemaakt. Gelet op de meermalen aangehaalde marginale toetsingsmogelijkheid staat het aan het Hof echter niet vrij tot een verdergaande toetsing over te gaan.
7.9. Gelet op het hiervorenoverwogene dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 9 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.