Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.039.453/01
Zaaknummer rechtbank : 73767
Arrest d.d. 19 juli 2011
inzake
DE STICHTING LINGEBLOEI,
gevestigd te Vuren, gemeente Lingewaal,
appellante,
hierna te noemen: Lingebloei,
advocaat: mr E.C.M.J. van Kempen te Cuijk,
tegen
DE GEMEENTE LEERDAM,
zetelend te Leerdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 27 juli 2009 is Lingebloei in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnissen van 26 november 2008 en 29 april 2009. Bij memorie van grieven heeft Lingebloei vier grieven aangevoerd, die de Gemeente bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1 Lingebloei is eigenaar van een perceel, gelegen achter Diefdijk 21 te Schoonrewoerd, gemeente Leerdam (verder: het achterperceel). Lingebloei heeft op het achterperceel bouwwerken opgericht, onder meer voor het houden van dieren, zonder daartoe verleende bouwvergunning. Bij besluit van 24 april 2007 heeft de Gemeente aan Lingebloei gelast de bouwwerken vóór 15 september 2007 te verwijderen, onder aanzegging dat, indien dat niet is geschied, de Gemeente zelf zal overgaan tot verwijdering van de bouwwerken en de daarmee gemoeide kosten op Lingebloei zal verhalen. Het door Lingebloei tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft de Gemeente ongegrond verklaard. Op 18 september 2007 is de Gemeente overgegaan tot het vangen en afvoeren van de dieren die zich op het achterperceel bevonden, en het slopen en verwijderen van de bouwwerken.
1.2 Bij brieven van 1, 15 en 29 oktober 2007 heeft de Gemeente aan Lingebloei in totaal € 299.933,88 aan bestuursdwangkosten in rekening gebracht. Bij dwangbevel van 26 november 2007, op 3 december 2007 aan Lingebloei betekend, heeft de Gemeente deze kosten, vermeerderd met € 44.990,08 invorderingskosten, ingevorderd.
1.4 Tegen het besluit van 24 april 2007 heeft Lingebloei beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht, die bij uitspraak van 18 april 2008 het beroep ongegrond heeft verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) heeft Lingebloei bij uitspraak van 8 juli 2008 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het verzet daartegen is door de Afdeling bij uitspraak van 1 oktober 2008 ongegrond verklaard.
2. Lingebloei is bij de rechtbank Dordrecht in verzet gekomen tegen het aan haar betekende dwangbevel en heeft gevorderd dat de rechtbank haar zal ontheffen van het bepaalde in het dwangbevel en de Gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in het gevorderde, althans de vordering zal afwijzen, althans daarover in goede justitie zal beslissen, met kostenveroordeling. De rechtbank heeft Lingebloei ontheven van het bepaalde in het dwangbevel voor zover het de in rekening gebrachte invorderingskosten betreft, en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
3. De eerste grief klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de door de Gemeente in rekening gebrachte kosten niet onredelijk hoog waren. Lingebloei wijst ter onderbouwing van de grief op hetgeen zij in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht over de inhoud en de wijze van totstandkoming van de aan [A] (verder: [A]) gegeven sloopopdracht voor een bedrag van € 270.725,- en over de wijze van uitvoering van die opdracht. Zij stelt dat reeds vóór de aanbesteding van de sloopopdracht was beklonken dat die opdracht aan [A] zou worden gegeven, hetgeen [A] inmiddels heeft toegegeven. Zij voert voorts aan dat bij de opdrachtverlening de persoon van [A] en de Stichting Nederlands Opvangcentrum Papegaaien (verder: NOP), waarbij [A] werkzaam was, door elkaar zijn gelopen, dat [A] in een verklaring aan haar zijn offerte als een vodje heeft betiteld, dat de Gemeente onzorgvuldig is geweest bij de keuze van de aannemer, omdat [A] geen enkele ervaring en deskundigheid had bij het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden, dat de sloopwerkzaamheden maar gedeeltelijk zijn uitgevoerd, dat aan de door de Gemeente overgelegde, van [A] ontvangen facturen van derden talloze gebreken kleven, dat een naderhand door Lingebloei om een begroting van de werkzaamheden gevraagde derde de uitgevoerde werkzaamheden begroot op € 80.972,50 excl. BTW, dat [A] niet met een BTW-nummer aan de Gemeente heeft gefactureerd en dat de Gemeente door dan toch te betalen de wettelijke fiscale voorschriften heeft overtreden en fiscale fraude in de hand heeft gewerkt. Concluderend stelt Lingebloei dat bij de aanbesteding, opdrachtverlening of aanneming van het begin tot het einde alles is fout gegaan, dat de Gemeente heeft verzaakt een behoorlijke en eerlijke vergelijking tussen de diverse offertes te maken, een gedegen aannemingsovereenkomst of overeenkomst van opdracht te sluiten, een behoorlijk onderzoek te doen naar de kwaliteiten en betrouwbaarheid van de opdrachtnemer, naar de omschrijving en verantwoording van de uit te voeren werkzaamheden in een behoorlijk sloopbestek, naar het ontbreken van een behoorlijke facturering met specificatie en naar de oplevering van het sloopwerk door middel van een door partijen ondertekend opleveringsrapport. Zij meent dat er onder deze omstandigheden geen grondslag is de sloopkosten op Lingebloei te verhalen. Lingebloei stelt voorts dat zij een en ander in eerste aanleg in de comparitie na antwoord uitgebreid aan de orde heeft gesteld en dat de daarna in het tussenvonnis van 26 november 2008 opgenomen bewijsopdracht aan de Gemeente (alleen ter zake van de vraag of de Gemeente de aanneemsom werkelijk aan [A] heeft betaald) veel te beknopt te geweest. Daartegen richt zich de tweede grief. De derde grief valt het oordeel van de rechtbank in dat tussenvonnis aan dat de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang niet onrechtmatig is geweest. Daarbij verwijst Lingebloei wederom naar de wijze waarop het sloopbedrijf te werk is gegaan en stelt zij dat daarbij veel is beschadigd en dat de sloopwerkzaamheden slechts gedeeltelijk en ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Zij keert zich ter onderbouwing van haar klacht echter vooral tegen de wijze waarop het sloopbedrijf is ingeschakeld. Daarbij herhaalt zij in andere bewoordingen wat zij ter onderbouwing van haar eerste grief naar voren heeft gebracht. Zij concludeert dat door deze onzorgvuldige werkwijze de Gemeente haar rechten tot kostenverhaal jegens Lingebloei heeft verspeeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Het hof stelt voorop dat de bestuursdwangaanzegging van de Gemeente door de uitspraak van de Afdeling van 1 oktober 2008 onherroepelijk is geworden. Tussen partijen staat voorts vast dat Lingebloei op 18 september 2007 (de datum waarom de uitoefening van de bestuursdwang is begonnen) de zonder vergunning opgerichte bouwwerken niet volledig had verwijderd. De Gemeente was derhalve gerechtigd toen tot verwijdering van de dieren van het achterperceel en tot sloop van de zich daar bevindende bouwwerken over te gaan. Het hof constateert dat de bezwaren van Lingebloei ter zake van de toegepaste bestuursdwang zich in hoger beroep nog slechts richten tegen de totstandkoming en uitvoering van de sloopovereenkomst met [A] en dat Lingebloei de overige door de Gemeente aan haar in rekening gebrachte kosten van de bestuursdwang (bijvoorbeeld ter zake van het vangen van de dieren, de inschakeling van een dierenarts en het toezicht en de begeleiding door de gemeentelijke diensten) niet (meer) gemotiveerd bestwist. Lingebloei betwist niet dat de Gemeente aan [A] de sloop van de zonder vergunning opgerichte bouwwerken heeft opgedragen voor € 270.725,- en dat de Gemeente dat bedrag aan [A] heeft betaald.
5. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat nog slechts ter discussie staat of het door de Gemeente aan [A] betaalde bedrag (in zijn geheel) op Lingebloei kan worden verhaald.
6. Voor zover Lingebloei zich erop beroept dat dat bedrag niet (geheel) op haar verhaald kan worden omdat de Gemeente aanbestedingsregels niet heeft nageleefd, kan dat haar niet baten. De regels inzake overheidsaanbestedingen strekken ertoe te waarborgen dat degenen die aan een aanbesteding deelnemen, gelijk worden behandeld. Het zijn dan ook de medegegadigden bij een aanbesteding die op die regels een beroep kunnen doen, en niet degene op wie het door de aanbestedende overheidsdienst voor het aanbestede werk betaalde wordt verhaald. Dat is alleen anders als de aanbesteding tot hogere dan marktconforme kosten heeft geleid. De Gemeente heeft (met de offertes onderbouwd en door Lingebloei niet gemotiveerd betwist) gesteld dat zij het werk op grond van een onderhandse aanbesteding aan de laagste inschrijver (van vijf inschrijvers) heeft gegund. Dat de opdracht vóór de aanbesteding al beklonken was, heeft Lingebloei wel gesteld, maar onvoldoende onderbouwd. Haar verwijzing naar een door een medewerker van de Gemeente aan [A] gestuurde e-mailbericht kan daartoe niet dienen, omdat dat geen betrekking heeft op de sloopwerkzaamheden, maar op de opvang van de van het achterperceel te verwijderen dieren. Ook uit de afzegging door dezelfde medewerker van een overleg over de offertes valt dat niet af te leiden. De stelling van Lingebloei dat zij de sloop voor € 50.000,- had willen aannemen, kan haar niet baten. Zij was gehouden de sloop binnen de begunstigingstermijn voor eigen rekening te verrichten; dat de Gemeente kosten heeft moeten maken heeft Lingebloei aan zichzelf te wijten. Evenmin kan uit de door haar overgelegde begroting van BvD Kerkdriel worden afgeleid dat de Gemeente het werk voor een onredelijk hoog bedrag heeft aanbesteed. De offerte van dat bedrijf stamt immers van 22 januari 2009 en het werk is al in de herfst van 2007 uitgevoerd. Niet is gesteld of gebleken dat het genoemde bedrijf de offerte heeft uitgebracht voor dezelfde werkzaamheden die de Gemeente heeft aanbesteed, en is gebaseerd op inzicht in de feitelijke toestand op het perceel, voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden. Uit de door de Gemeente in het geding gebrachte offertes blijkt dat de andere offertes alle op een hogere aanneemsom uitkwamen dan die van [A].
7. Dat [A] geen relevante ervaring had, de door hem aangenomen werkzaamheden niet volledig en ondeugdelijk heeft uitgevoerd en veel heeft beschadigd, wordt door de Gemeente betwist. Naar zij stelt heeft zij op de uitvoering van de sloopwerkzaamheden toezicht gehouden en heeft zij geconstateerd dat de opgedragen werkzaamheden volgens de daaraan gestelde eisen en volledig zijn uitgevoerd. Het hof is van oordeel dat zij dat gelet op het door haar overgelegde Journaal feitelijke uitvoering bestuursdwang voldoende heeft onderbouwd. Dat wordt niet anders doordat er kennelijk op het achterperceel na afloop van het slopen in en op de grond nog materialen zijn achtergebleven Door de Gemeente is immers betwist en door Lingebloei is onvoldoende onderbouwd dat het verwijderen daarvan tot het door de Gemeente aanbestede werk behoorde. Lingebloei heeft niet gespecificeerd welke zaken [A] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft beschadigd; de enkele algemeen geformuleerde stelling dat allerlei zaken zijn beschadigd, is te vaag om Lingebloei toe te laten op dit punt bewijs te leveren.
8. Lingebloei heeft niet gesteld dat [A] minder werkzaamheden heeft hoeven te verrichten dan hem waren opgedragen. Gelet hierop was de Gemeente, nadat zij had geconstateerd dat [A] de hem gegunde werkzaamheden juist en volledig had uitgevoerd, in beginsel gehouden de aanneemsom aan [A] te voldoen. Daaraan kan niet afdoen dat de facturen van zijn onderaannemers die [A] aan de Gemeente ter beschikking heeft gesteld, mogelijk aanvechtbaar zijn. Dat de Gemeente die betaling mogelijk in strijd met de fiscale of andere wetgeving zonder factuur en zonder BTW-nummer heeft gedaan (zo dat het geval is), kan [A] niet baten. Deze regels strekken immers evenmin als de regels voor overheidsaanbestedingen tot bescherming van Lingebloei als degene op wie de kosten van de betreffende werkzaamheden worden verhaald. Lingebloei heeft in haar memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan voor een aantal van haar stellingen. Het hof is evenwel van oordeel dat zij haar stellingen, voor zover het bewijs daarvan het hof al tot een ander oordeel had kunnen brengen, in het licht van hetgeen de Gemeente daaromtrent heeft aangevoerd, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof dat bewijsaanbod passeert. Dat geldt ook voor de beweerde uitlatingen van [A], aangezien Lingebloei geen verklaring van hem heeft overgelegd en evenmin heeft aangegeven wanneer en onder welke omstandigheden deze aldus heeft verklaard.
9. De slotsom moet zijn dat de eerste drie grieven van Lingebloei falen. Aangezien haar vierde grief op de eerdere grieven voortbouwt, moet deze het lot daarvan delen. De bestreden vonnissen van de rechtbank zullen worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Lingebloei in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 november 2008 en 29 april 2009;
- veroordeelt Lingebloei in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 6.174,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.