Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer :105.007.111
Rolnummer rechtbank : 15034/HA ZA 01-1343
arrest van de familiekamer d.d. 14 juni 2011
inzake
[de man],
wonende te [gemeente],
appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
Hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudend te Rotterdam
tegen
[de vrouw],
wonende te [gemeente]
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. D.Vermaat ,kantoorhoudend te Barendrecht.
Het geding
Bij exploot van 24 september 2007 is de man in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 25 januari 2006, 24 januari 2007 en 11 juli 2007 door de rechtbank te Rotterdam tussen de partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestreden vonnissen heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft de man twee grieven aangevoerd.
Bij memorie van antwoord met vijf producties heeft de vrouw de grieven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven.
Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft de man de grieven bestreden.
De man heeft zijn procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
De vordering
De man vordert vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam op 25 januari 2006,24 januari 2007 en 11 juli 2007 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, kosten rechtens.
In het incidenteel appel vordert de vrouw de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2006, 24 januari 2007 en 11 juli 2007 en opnieuw rechtdoende te beslissen zoals door haar onder primair en subsidiair verwoord, kosten rechtens.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen.
1. Voor zover tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de bestreden vonnissen van 25 januari 2006 en 24 januari 2007 is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
2. De man stelt in hoger beroep de waardering van de aandelen in [de B.V] op een bedrag van € 285.000, - aan de orde en meer in het bijzonder de beoordeling van de door de rechtbank benoemde deskundige, drs T.C.E. Boringa RA( verder: de deskundige), wiens beoordeling door de rechtbank volledig is overgenomen.
Waardering van het ondernemingsvermogen
3. De man stelt voorop in zijn toelichting onder 4.3.1. dat er van verkoop van de onderneming geen sprake zal zijn en dat de rechtbank miskend heeft dat bij de waardering van de onderneming niet uitgegaan kan worden van een verkoopwaarde in het economisch verkeer.
4. Uit de memorie van antwoord van de vrouw volgt dat zij het eens is met het deskundigenbericht. Volgens de vrouw heeft de deskundige de waarde bepaald conform de meest betrouwbare methode en heeft zoals gebruikelijk in de beoordeling betrokken de in het verleden werkelijk bepaalde resultaten.
5. Het hof overweegt als volgt. In het Burgerlijk Wetboek zijn geen grondslagen vermeld op basis waarvan de waarde van ondernemingsvermogen moet worden vastgesteld. Het behoort tot het debat van partijen wat de grondslag voor de waardering van het ondernemingsvermogen dient te zijn. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de grondslag bepaalt de rechter de uitgangspunten voor de waardering.
6.In het tussenvonnis van 19 december 2002 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen inhoudende:” welke waarde kan per 28 juli 1999 worden toegekend aan de aandelen [de B.V].
7. De rechtbank heeft aan de deskundige geen instructie gegeven over de waarderingsgrondslag van het ondernemingsvermogen. Ook partijen hebben in de stukken voorafgaand aan het hiervoor vermelde tussenvonnis geen aanwijzingen gegeven over de te hanteren grondslag.
8.Aangezien de rechtbank geen instructie heeft gegeven voor de waardering van het ondernemingsvermogen heeft de deskundige zelf een aantal uitgangspunten geformuleerd. De uitgangspunten van de deskundige zijn onder meer geweest:
• De stand-alone gedachte, of wel er is geen rekening gehouden met de mogelijke toekomstige acquisities / samenwerking met andere ondernemingen door de onderneming;
• De going concern gedachte, oftewel voortzetting van de onderneming in continuïteit;
• De onderneming zal verder gaan op basis van ongewijzigd beleid;
• De waarde bepaald wordt op basis van de DCF methode.
9. Naar het oordeel van het hof passen de door de deskundige gekozen uitgangspunten binnen de in de rechtspraak ontwikkelde uitgangspunten voor de “prijsbepaling” van ondernemingsvermogen in het kader van de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap.
10. Uitgangspunt bij de “prijsbepaling” van het ondernemingsvermogen dient in beginsel te zijn:
a. Dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar mag worden gebracht als gevolg van een te hoge prijs waarvoor de onderneming/aandelen in de verdeling wordt betrokken;
b. De onderneming als stand-alone wordt voortgezet;
c. Er geen wijzigingen in het ondernemingsbeleid zijn te verwachten.
Prijsbepaling van het ondernemingsvermogen
11. Bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap na echtscheiding waartoe ondernemingsvermogen behoord, is niet het uitgangspunt de waarde van de onderneming in het vrije economische verkeer uitgaande van de situatie dat de onderneming aan een derde tegen de beste verkoopcondities zal worden verkocht.
12. De rechtsrelatie tussen de deelgenoten in een onverdeelde boedel wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het betreffende geval.
13. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er in het algemeen tegen dat de DGA zijn aandelen/onderneming aan een derde moet verkopen. Voor de DGA vormt de onderneming een bron van inkomsten om van te leven en het is in beginsel niet redelijk en billijk dat hij/zij die bron dient te vervreemden. In het onderhavige geval is de onderneming voor de man een bron van inkomsten voor zijn bestaan.
14. Bij de waardering van ondernemingsvermogen/aandelen op basis van de DCF methode is van essentieel belang dat er duidelijkheid is over de uitgangspunten voor deze waarderingsmethode. Relevant zijn onder meer:
• De omzet prognose;
• De winst prognose;
• De eindwaarde van de onderneming;
• De investeringspolitiek;
• De disconteringsvoet;
15. In zijn grieven heeft de man bezwaren geformuleerd tegen de grondslagen die de deskundige in zijn deskundigenbericht heeft geformuleerd. Deze zijn onder meer:
• Het is niet realistisch om rekening te houden met een eeuwig durende kasstroom vanaf 2003 van € 66.000,00 per jaar;
• Er is uitgegaan van een te hoge winstprognose;
• De gehanteerde rendementseis van 4 is te hoog;
• De ondernemingsbeloning is onjuist ingeschat.
16.Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de man in eerste aanleg al een rapport van een partijdeskundige in het geding gebracht.
17.Gezien de gemotiveerde bezwaren die de man heeft aangevoerd tegen de grondslagen van de door de deskundige gehanteerde methodiek acht het hof het wenselijk dat een deskundige een nader onderzoek gaat verrichten naar de waarde van de onderneming.
Regiezitting
18.Om te voorkomen dat de te benoemen deskundige wederom op basis van eigen uitgangspunten het waarderingsrapport gaat opstellen zal het hof een regiezitting gelasten waarbij aanwezig dienen te zijn:
• Partijen en hun advocaten;
• De accountant van de man;
• De mogelijke financieel adviseur van de vrouw;
• De deskundige.
19.Tijdens deze regiezitting komt aan de orde de waarderingsgrondslag voor de onderneming. Tijdens deze zitting worden de vragen voor de deskundige geformuleerd.
In het geding brengen van stukken
20. Het hof verzoekt de man in het geding te brengen de navolgende stukken:
• De statuten van de vennootschap
• De inbrengbalans van de eenmanszaak in de vennootschap
• De jaarrekeningen van de vennootschappen vanaf oprichting tot en met 2009.
Goodwill
21. .De man maakt in zijn memorie van grieven een onderscheid in belichaamde goodwill en onbelichaamde goodwill. Als er sprake is van goodwill is die volgens de man niet over te dragen. De onderneming van de man is immers louter gebaseerd op zijn persoonlijke arbeid, inbreng kwaliteiten en contacten. De man heeft ter zake dit punt nadrukkelijk een bewijsaanbod gedaan.
22.Uit het deskundigenbericht volgt dat de deskundige voor de waarderingstechniek de DCF methode heeft gehanteerd hetgeen naar het oordeel van het hof een niet ongebruikelijke waarderingstechniek is.
23. De deskundige heeft slechts aangegeven dat hij op grond van de ontvangen financiële informatie en de toelichting van de man het reëel acht dat een derde partij bereid kan worden gevonden de onderneming over te nemen tegen een vergoeding die mede zal zijn gebaseerd op de verwachte winstgevendheid van de onderneming.
24.Het hof overweegt als volgt. Bij de DCF methode komt goodwill niet specifiek aan de orde. Bij de waardering op basis van de DCF methode is het uitgangspunt het vaststellen van de waarde op basis van kasstromen tegen een disconteringsvoet. Het onderdeel goodwill behoeft derhalve niet aan de orde te komen in het kader van de waardering op basis van de DCF methode.
Benoeming deskundige
25. De deskundige zal op grond van artikel 198 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering zijn opdracht uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris.
26. Het hof zal tot deskundige benoemen drs. M.J.R. Broekema RV ( register valuator) kantoorhoudende te Amsterdam aan het Dijsselhofplantsoen tenzij partijen binnen 14 dagen eensluidend een andere deskundige wensen te zien benoemd. Wel stelt het hof als eis dat de deskundige dient te zijn een register accountant of een register-valuator.
Aansprakelijkheid deskundige
27. De deskundige wenst zijn opdracht alleen te aanvaarden indien zijn algemene leveringsvoorwaarden op de opdracht van toepassing zijn.
28. De deskundige dient binnen twee weken na deze beschikking zijn leveringsvoorwaarden te doen toekomen aan het hof, aan de man en aan de vrouw.
29. Partijen dienen tijdens de regiezitting zich uit te laten over de vraag of zij zich gebonden achten aan de leveringsvoorwaarden.
Klachten over de deskundige
30. De deskundige, een register valuator, dient zijn werkzaamheden te verrichten conform de voor hem geldende gedrag- en beroepsregels.
31. Indien een partij een klacht tegen de deskundige wenst in te dienen, dient deze het hof daarvan in kennis te stellen, zodat het hof in staat is - na partijen en de deskundige te hebben gehoord - te beoordelen of die partij conform artikel 198 lid 3 Rv Pro aan het onderzoek zijn of haar medewerking heeft verleend.
Onderzoek
32. Het staat de deskundige vrij om tijdens zijn onderzoek te onderzoeken of een onderlinge regeling tot de mogelijkheden behoort.
33. De opdracht dient door de deskundige zelf te worden uitgevoerd. Het staat de deskundige vrij om bij de uitvoering van zijn werkzaamheden zich te laten bijstaan door derden, indien de deskundige dit in de uitvoering van zijn werkzaamheden noodzakelijk acht. Alvorens hij derden bij zijn werkzaamheden inzet zal hij de raadsheer-commissaris inlichten.
Kosten deskundige
34. Het uurtarief van de deskundige bedraagt € 250, - exclusief BTW. De deskundige dient zijn declaratie op te stellen aan de hand van de door hem gehanteerde uren en verrichtingenstaat. Het hof zal, alvorens over te gaan tot uitbetaling van de declaratie aan de deskundige, aan partijen om een reactie vragen. Partijen dienen binnen tien dagen te laten weten of zij instemmen met de declaratie. Na die periode stelt het hof de declaratie vast en zal overgaan tot uitbetaling.
35. Ter dekking van de kosten van de deskundige stelt het hof een voorschot vast van € 17.925, - inclusief BTW. De man dient er voor zorg te dragen dat het voorschot wordt gedeponeerd ter griffie van het hof door overmaking op bankrekeningnummer van Royal Bank of Schotland 56.99.90.580 ten name van MvJ, arrondissement ’s-Gravenhage, en onder vermelding van zaaknummer 105.007.111.
Deskundigenbericht
36. Het deskundigenbericht dient binnen vier maanden na de regiezitting met redenen omkleed toegestuurd te worden aan de griffier van het hof.
Communicatie
37. Indien de advocaten en/of de deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw A.W.M. Verheijen (tel. nr. 070 – 381 1500) griffier bij dit hof.
Indentificatiebewijs
38. Ten behoeve van het dossier van de deskundige dienen partijen ter zitting aan de deskundige een kopie van hun paspoort of ander rechtsgeldig identificatiebewijs te verstrekken.
Raadsheercommissaris
39. Het hof zal tot raadsheercommissaris benoemen mr. Labohm en bij diens afwezigheid mr. Dusamos
In het incidenteel appel
Bankrekening bij de Societé Generale
40.In haar eerste grief voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door de vrouw in het geding gebrachte bankafschrift van de rekening bij de Societé
Generale met rekeningnummer 027-02-11-352 een fictief afschrift betreft. Ten onrechte heeft de rechtbank geen nader onderzoek ingesteld naar de afkomst van het bankafschrift. Zij vordert dat de man bewijsstukken in het geding brengt waaruit blijkt in welke periode(s) de man een bankrekening heeft gehad bij de Societé Generale en wanneer deze rekening is beëindigd.
41.In eerste aanleg heeft de vrouw gesteld dat de rekening bij de Societé Generale bestond en heeft de man deze stelling gemotiveerd bestreden. In hoger beroep stelt de vrouw onvoldoende om nu tot een ander oordeel te komen. Zij voert geen nadere gegevens aan waaruit kan blijken dat er ten name van de man dan wel zijn onderneming een dergelijke rekening heeft bestaan. Evenmin voert zij feiten of omstandigheden aan die kunnen leiden tot de conclusie dat een dergelijke rekening heeft bestaan. Het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden de vrouw onvoldoende heeft gesteld om de man te belasten met het in het geding brengen van bewijsstukken zoals door de vrouw gevorderd.
Schuld aan de vader van de man
42. In haar tweede grief voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat er een gemeenschappelijke huwelijkse schuld zou zijn aan de vader van de man ten bedrage van € 9.075,38, waarvan de vrouw middels verrekening de helft aan de man dient te betalen. Zij stelt dat zij de door de man overgelegde akte van geldlening niet heeft ondertekend en dat de man de originele akte alsnog in het geding dient te brengen.
43.Ten aanzien van de geldlening door de vader van de man van € 9.075,38 oordeelt het hof als volgt. Uit de stellingname van de man volgt dat de man bewijs aanbiedt van het feit dat de vader op of omstreeks 15 december 1992 fl. 27.000, -( € 12.252,06) heeft geleend aan de man waarmee de man aandelen heeft gekocht. De man biedt tevens aan te bewijzen dat de handtekening van de vrouw op pagina wel degelijk van haar is.
44. Het hof zal de man toelaten tot het bewijs zoals door hem aangeboden en zoals hierboven verwoord in overweging 43. Dit bewijsaanbod strekt tot verduidelijking van de zaak en is nodig om tot een beslissing te geraken.
45. Gelet op het bovenstaande zal het hof een tussenarrest wijzen en iedere verdere beslissing in deze zaak aanhouden.
De beslissing:
Het hof, rechtdoende in hoger beroep
bepaalt dat de man de in rechtsoverweging 20 verzochte stukken in het geding brengt;
benoemt de heer drs. M.J.R. Broekema RV , register valuator, kantoorhoudende te 1077 BL Amsterdam aan het Dijsselhofplantsoen 14 , tot deskundige, tenzij partijen binnen 14 dagen na datum van dit arrest eensluidend een andere deskundige wensen te zien benoemd;
bepaalt dat de man binnen veertien dagen na heden een voorschot van € 17.925,- ter griffie van het hof deponeren door overmaking op bankrekeningnummer van Royal Bank of Schotland 56.99.90.580 ten name van MvJ, arrondissement ’s-Gravenhage en onder vermelding van zaaknummer 105.007.111;
benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.N. Labohm en bij diens afwezigheid mr. C.M. Dusamos;
bepaalt dat partijen binnen 14 dagen na datum van dit arrest hun verhinderdata opgeven voor de maanden juli,tot en met december 2011 voor het bepalen van de regiezitting en het te houden getuigen verhoor;
bepaalt dat de deskundige zijn deskundigenbericht met redenen omkleed binnen vier maanden na de regiezitting toezendt aan de griffier van dit hof, onder vermelding van zaaknummer 105.007.111;
bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen bij het onderzoek in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen;
laat de man toe tot het bewijs van zijn stellingen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 43, alle middelen rechtens;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Labohm, Dusamos en van Dijk en uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2011.