Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 3 augustus 2011
Zaaknummer : 200.073.925/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 09-2878
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. P. Crans te Amsterdam,
tegen
de gezamenlijke erfgenamen van [X] (hierna: de vrouw),
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
verweersters in hoger beroep,
hierna te noemen: de erfgenamen,
advocaat mr. G.A. Krol te Rotterdam.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 15 september 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 juni 2010 van de rechtbank Rotterdam.
De erfgenamen hebben op 1 november 2010 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 21 september 2010 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 6 juni 2011 een brief van 1 juni 2011 met bijlagen;
van de zijde van de erfgenamen:
- op 2 februari 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 9 juni 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 15 juni 2011 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de erfgenamen, bijgestaan door hun advocaat.
De beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van 15 augustus 2005 en 4 februari 2008 van de rechtbank Rotterdam, de beschikking van 22 april 2009 van dit hof en de bestreden beschikking.
Bij de beschikking van 15 augustus 2005 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, uitvoerbaar bij voorraad, ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.500,-- bruto per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, een en ander overeenkomstig hetgeen partijen in artikel 1.1 van het tussen hen op 28 juni 2005 gesloten convenant met elkaar zijn overeengekomen, voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij de beschikking van 4 februari 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw inhoudende de beschikking van 15 augustus 2005 te wijzigen, in die zin, dat de in die beschikking ten laste van de man aan de vrouw toegekende uitkering tot levensonderhoud met ingang van 15 augustus 2005, althans met ingang van een datum als de rechtbank vermeent te behoren, wordt bepaald op € 12.500,-- bruto per maand, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank vermeent te behoren, afgewezen.
Bij de beschikking van 22 april 2009 heeft dit hof de beschikking van 4 februari 2008 vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald - met dienovereenkomstige wijziging van het tussen partijen op 28 juni 2005 gesloten convenant dat is opgenomen in de beschikking van 15 augustus 2005 van de rechtbank Rotterdam - de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud met ingang van 23 augustus 2005 op € 12.500,-- per maand, voor wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de beschikking van 22 april 2009 van dit hof - met dienovereenkomstige wijziging van het tussen partijen op 28 juni 2005 gesloten echtscheidingsconvenant - gewijzigd in die zin dat de daarbij aan de man opgelegde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw wordt bepaald op:
- € 10.539,-- per maand over de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008;
- € 8.871,-- per maand over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009, en
- € 6.509,-- per maand met ingang van 1 januari 2009.
De rechtbank heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw (hierna ook partneralimentatie).
2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 23 augustus 2005 tot 20 augustus 2010 € 2.500,-- bruto per maand betaalt, te vermeerderen met de wettelijke index daarover met ingang van 1 januari 2006, althans die uitkering op zodanig bedrag vast te stellen en met ingang van een zodanige datum als het hof vermeent te behoren en daarbij voorts te bepalen dat de erfgenamen van de vrouw worden veroordeeld aan de man terug te betalen al hetgeen door hem uit hoofde van de beschikking van 22 april 2009 van dit hof en de bestreden beschikking te veel aan de vrouw is betaald c.q. te veel bij hem is geïncasseerd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang vanaf de datum van de te dezen te geven beschikking.
3. De erfgenamen bestrijden het beroep en verzoeken het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een dusdanige beschikking te nemen als het hof zal vermenen te behoren en de verzoeken van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en/of niet bewezen met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
Indiening nadere stukken voorafgaand aan de mondelinge behandeling
4. De door de man op 6 juni 2011 overgelegde stukken zijn buiten de termijn van tien kalenderdagen als bedoeld in artikel 1.4.3 van het geldende procesreglement overgelegd. Hoewel de erfgenamen tegen het overleggen van deze stukken bezwaar hebben gemaakt, zal het hof toch acht slaan op die stukken, nu deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn en de erfgenamen bovendien zelf ook op 9 juni 2011 nadere stukken hebben overgelegd, waar het hof eveneens acht op zal slaan.
Partneralimentatie
Huwelijksgerelateerde behoefte en behoeftigheid van de vrouw
5. De man heeft de behoefte van de vrouw bestreden. De man betoogt - kort samengevat - dat door de rechtbank voor de bepaling van de behoefte van de vrouw ten onrechte aansluiting wordt gezocht bij de zogenoemde hofnorm in plaats van uit te gaan van de door partijen overgelegde geconcretiseerde behoefteberekeningen.
Daarnaast heeft de rechtbank, in het kader van de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw, de dividenduitkeringen over de jaren 2003, 2004 en 2005 ten onrechte beschouwd als in de betreffende jaren besteed netto gezinsinkomen. De man voert daartoe aan dat de dividenduitkeringen niet zijn gedaan om de consumptieve uitgaven van partijen te financieren, maar om het vermogen uit de onderneming dat de man uit hoofde van de in 1998 gedane verdeling toekwam (box 2), over te hevelen naar box 3. Daarbij komt dat de respectieve bedragen van € 799.567,-- (2003), € 199.469,-- (2004) en € 180.000,-- (2005) niet in de jaren 2003 tot en met 2005 door de onderneming van de man zijn verdiend. Immers, het resultaat na belasting over deze jaren bedroeg (naar het hof begrijpt: ) in het jaar 2003 € 13.980,--, in 2004 € 207.720,-- en 2005 € 105.870,--.
Bovendien heeft de man in eerste aanleg wel degelijk betwist dat de vrouw vanaf 2005 heeft moeten interen op haar vermogen en dat zij op de zak van de erfgenamen heeft moeten leven. De vrouw heeft geen inzicht gegeven in de jaarlijkse mutaties van haar vermogen.
Tot slot klaagt de man verder dat hij wel degelijk heeft aangetoond dat de relatie van de vrouw met de heer [Y] behoefteverminderend heeft gewerkt.
6. De erfgenamen hebben de stellingen van de man gemotiveerd bestreden.
7. Ten aanzien van de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw overweegt het hof als volgt. Krachtens vaste jurisprudentie dient de rechter bij het bepalen van de mede aan de welstand tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de alimentatiegerechtigde rekening te houden met alle relevante omstandigheden, waaronder zowel de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk als het uitgavenpatroon in dezelfde periode. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In de bestreden beschikking is de rechtbank voor de bepaling van de behoefte van de vrouw uitgegaan van de ‘hofnorm’, inhoudende dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde kan worden gelijkgesteld aan 60% van het verschil tussen het netto gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen en de kosten van de kinderen.
De man heeft in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen deze berekening, zodat het hof voor de bepaling van de behoefte niet zal uitgaan van de 'hofnorm', maar de behoefte zal bepalen aan de hand van de door de man overgelegde concrete gegevens. Het hof zal bij de bepaling van de welstand van partijen - evenals de rechtbank - het gemiddelde van de netto besteedbare gezinsinkomens van de laatste jaren van feitelijke samenleving van partijen, zijnde de jaren 2003, 2004 en 2005, als uitgangspunt nemen. Nu de door de man overgelegde stukken van zodanige aard zijn dat het voor het hof niet mogelijk is om de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw te bepalen, ziet het hof aanleiding een deskundige te benoemen.
Draagkracht van de man
8. In de visie van de man heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat (i) voor het jaar 2005 in het kader van de gemaakte draagkrachtberekeningen, het dividend als inkomen moet worden aangemerkt; (ii) de keuze van de man na 2005 geen dividend uit te keren de vrouw niet mag worden tegengeworpen; (iii) het in de jaren 2005-2008 behaalde resultaat van [Z] B.V. is te beschouwen als verdiencapaciteit.
Voorts heeft de rechtbank bij de berekening van de gemiddelde bezittingen van de man in 2008 ten onrechte geen rekening gehouden met de door de rechtbank berekende alimentatieschuld die is ontstaan.
Daarnaast is de rechtbank in 2009 ten onrechte niet van een lager inkomen van de man uitgegaan en is de rechtbank ter vaststelling van het fictieve inkomen van de man over 2009 van het gemiddelde arbeidsinkomen van de man over de drie voorafgaande jaren uitgegaan.
Verder heeft de rechtbank miskend dat de man in 2009 een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen omdat hij 100% arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van de stressvolle financiële en privé- situatie.
9. De erfgenamen hebben de stellingen van de man gemotiveerd weersproken.
10. Het hof overweegt dat het in het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man niet kan beoordelen op welke wijze de in 2005 uitgekeerde dividenden en de na 2005 niet uitgekeerde dividenden, die zijn toegevoegd aan de dividendreserve, dienen te worden meegenomen bij de bepaling van het inkomen van de man. Het hof zal deze vraag tevens aan de deskundige voorleggen.
11. Het hof acht het in het belang van beide partijen dat er duidelijkheid komt over de totale inkomsten die de man genereert althans kan genereren.
12. Ter zitting hebben beide partijen verklaard, dat zij er mee akkoord zijn dat één deskundige een onderzoek gaat verrichten naar de inkomsten en uitgaven met betrekking tot de beleggingen van de man.
Deskundigenonderzoek
13. De deskundige zal op grond van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn opdracht uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris.
Onderzoeksvragen aan de deskundige
14. Het hof is van oordeel dat in ieder geval de navolgende conceptvragen in het kader van het onderzoek moeten worden beantwoord.
Vragen:
- op welke wijze dienen de dividenduitkeringen over de jaren 2003, 2004 en 2005 bij de bepaling van het gemiddelde netto-inkomen over die drie jaren te worden meegenomen in het kader van de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw?
- hoeveel bedraagt de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw?
- op welke wijze dienen de in 2005 uitgekeerde en na 2005 niet uitgekeerde dividenden te worden meegenomen bij de bepaling van het inkomen van de man in het kader van de bepaling van zijn draagkracht en hoeveel bedraagt het totale inkomen van de man over de jaren 2005 tot 2009?
- Hebt u overigens nog opmerkingen, dan wel bevindingen, die niet betrekking hebben op de vorenvermelde vragen maar die u wel van belang acht voor uw rapport?
15. Tijdens een regiezitting waarbij eveneens aanwezig is de deskundige worden de definitieve onderzoeksvragen geformuleerd.
Aansprakelijkheid deskundige
16. De deskundige wenst zijn opdracht alleen te aanvaarden indien zijn algemene leveringsvoorwaarden op de opdracht van toepassing zijn.
17. De deskundige dient binnen twee weken na deze beschikking zijn leveringsvoorwaarden te doen toekomen aan het hof, aan de man en aan de vrouw.
18. Partijen dienen tijdens de regiezitting zich uit te laten over de vraag of zij zich gebonden achten aan de leveringsvoorwaarden.
Klachten over de deskundige
19. De deskundige, een register-accountant, dient zijn werkzaamheden te verrichten conform de voor hem geldende gedrag- en beroepsregels.
20. Indien een partij een klacht tegen de deskundige wenst in te dienen, dient deze het hof daarvan in kennis te stellen, zodat het hof in staat is - na partijen en de deskundige te hebben gehoord - te beoordelen of die partij conform artikel 198 lid 3 Rv aan het onderzoek zijn of haar medewerking heeft verleend.
Deskundige
21. Het hof zal de heer R. Kooger RA FM benoemen tot deskundige. Het staat de deskundige vrij om tijdens zijn onderzoek te onderzoeken of een onderlinge regeling tot de mogelijkheden behoort.
22. De opdracht dient door de deskundige zelf te worden uitgevoerd. Het staat de deskundige vrij om bij de uitvoering van zijn werkzaamheden zich te laten bijstaan door derden, indien de deskundige dit in de uitvoering van zijn werkzaamheden noodzakelijk acht. Alvorens hij derden bij zijn werkzaamheden inzet zal hij de raadsheer-commissaris inlichten.
Kosten deskundige
23. Het uurtarief van de deskundige bedraagt € 250,-- exclusief BTW. De deskundige dient zijn declaratie op te stellen aan de hand van de door hem gehanteerde uren- en verrichtingenstaat. Het hof zal, alvorens over te gaan tot uitbetaling van de declaratie aan de deskundige, aan partijen om een reactie vragen. Partijen dienen binnen tien dagen te laten weten of zij instemmen met de declaratie. Na die periode stelt het hof de declaratie vast en zal het hof overgaan tot uitbetaling.
24. Ter dekking van de kosten van de deskundige stelt het hof een voorschot vast van
€ 12.000,-- inclusief BTW. Het hof acht het redelijk en billijk dat de man voorlopig de kosten van de deskundige draagt. De man dient er voor zorg te dragen dat voormeld voorschot wordt gedeponeerd ter griffie van het hof door overmaking op bankrekeningnummer van Royal Bank of Scotland 56.99.90.580 ten name van MvJ, arrondissement ’s-Gravenhage 537 en onder vermelding van zaaknummer 200.073.925/01.
Deskundigenbericht
25. Het deskundigenbericht dient binnen vier maanden na de regiezitting met redenen omkleed toegestuurd te worden aan de griffier van het hof.
Communicatie
26. Indien de advocaten en/of de deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw A.W.M. Verheijen, telefoonnummer 070-3811500.
Regiezitting
27. Voor de nadere uitwerking van de opdracht aan de deskundige vindt een regiezitting plaats. Bij deze regiezitting zal de deskundige eveneens aanwezig zijn.
Identificatiebewijs
28. Ten behoeve van het dossier van de deskundige dienen partijen ter zitting aan de deskundige een kopie van hun paspoort of ander rechtsgeldig identificatiebewijs te verstrekken.
Raadsheer-commissaris
29. Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr. H.P.Ch. van Dijk en bij diens afwezigheid mr. A.J. Dusamos.
Proceskostenveroordeling
30. Het hof zal het verzoek van de erfgenamen tot een proceskostenveroordeling van de man aanhouden.
31. Voorts zal het hof alle overige beslissingen aanhouden.
32. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof zal beslissen als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
benoemt de heer R. Kooger, kantoorhoudende te 5248 BP Rosmalen aan de Larikslaan 19, tot deskundige;
bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat de man binnen veertien dagen na heden een voorschot van € 12.000,-- ter griffie van het hof zal deponeren door overmaking op bankrekeningnummer van Royal Bank of Scotland 56.99.90.580 ten name van MvJ, arrondissement ’s-Gravenhage 537 en onder vermelding van zaaknummer 200.073.925/01;
benoemt tot raadsheer-commissaris mr. H.P.Ch. van Dijk en bij diens afwezigheid mr. A.J. Dusamos;
bepaalt dat partijen en de deskundige binnen veertien dagen na deze beschikking hun verhinderdata voor de maanden september, oktober, november en december 2011 aan de griffier van dit hof zullen opgeven;
bepaalt dat de deskundige zijn deskundigenbericht met redenen omkleed binnen vier maanden na de regiezitting zal toezenden aan de griffier van dit hof, onder vermelding van zaaknummer 200.073.925/01;
bepaalt dat uit deskundigenbericht moet blijken dat partijen bij het onderzoek in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Dusamos en Van der Zanden, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2011.