Uitspraak
Rolnummer: 22-002726-10
Parketnummer: 09-530260-09
Datum uitspraak: 7 juni 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 mei 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1939,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 24 mei 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaren.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 19 juli 2008 te Noordwijkerhout met [slachtoffer], geboren op [geboortedag] 1994, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit:
- het, (terwijl hij, verdachte, achter die [slachtoffer] zat,) leggen van zijn, verdachtes, hand(en) op (de binnenkant van) de/het dij(en)/bovenbe(e)n(en) van die [slachtoffer], dan wel het vastpakken van en/of wrijven over de dij(en), althans de/het be(e)n(en), van die [slachtoffer] en/of,
- terwijl hij, verdachte, achter die [slachtoffer] zat, het met een of beide hand(en) (over de kleding) vastpakken van en/of (meermalen) drukken op het kruis van die [slachtoffer] en haar daarbij de woorden toevoegend:"Vind je dit lekker".
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu de "Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik" op een aantal punten niet is opgevolgd. De raadsman stelt in dit verband - verkort en zakelijk weergegeven - dat niet alle in het dossier figurerende verbalisanten/rechercheurs voldoen aan de kwaliteitsnorm die in de aanwijzing wordt gesteld aan opsporingsambtenaren die zich bezig houden met het onderzoek in zedenmisdrijven. Ook heeft de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de desbetreffende verbalisanten deskundige rechercheurs zijn die overwegend belast zijn met zedenzaken, in ieder geval voor ten minste 50% van een volledige werkweek. Bij de beslissing omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is de rechtbank uitgegaan van deze verklaring van de officier van justitie. Uit het aanvullende proces-verbaal d.d. 19 mei 2011 blijkt echter dat de desbetreffende verbalisanten niet allen deskundig zedenrechercheur waren. De officier heeft de rechtbank op dit punt dus onjuiste informatie verschaft.
De raadsman heeft tevens aangevoerd dat op 21 januari 2009 een informatief gesprek is gevoerd maar dat daarvan geen verslag is opgemaakt, alsmede dat de moeder van [slachtoffer] (verder te noemen: [slachtoffer]) bij dat informatief gesprek aanwezig is geweest en eerst nadien in deze zaak als getuige is gehoord. Uit het aanvullend proces-verbaal blijkt niet door wie dit informatief gesprek is gevoerd en wat er tijdens dit gesprek is gezegd. Ook wijst de raadsman op de omstandigheid dat de aangifte (door de vader van [slachtoffer]) niet is opgenomen door twee verbalisanten.
Wat betreft de deskundigheid van de verbalisanten merkt het hof het volgende op. Uit het aanvullend proces-verbaal d.d. 19 mei 2011 blijkt dat verbalisant [verbalisant 3] een gecertificeerd - deskundig - zedenrechercheur is. Zij is vanaf 2006 werkzaam als zedenrechercheur op de afdeling Sociale Jeugd en Zedenpolitie. Haar dienstverband is 32 uur per week. Zij is voor meer van 50% belast met de behandeling van zedenzaken. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn beiden niet gecertificeerd als deskundig zedenrechercheur. Voor beiden geldt wel dat zij voor langere tijd middels een stage werkzaam zijn geweest op voornoemde afdeling.
Het hof is - met de raadsman - van oordeel dat de "Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik" (Staatscourant 31 december 2008, nr. 253) voor wat betreft de deskundigheid van de verbalisanten niet volledig is opgevolgd. Zo is [getuige A], de oom van [slachtoffer], gehoord door verbalisant [verbalisant 2]. Uit de aanwijzing volgt dat de opsporing van zedenmisdrijven moet geschieden door deskundige rechercheurs, die tevens overwegend belast zijn met zedenzaken, dus tenminste voor 50% van een volledige werkweek. Verbalisant [verbalisant 2] liep - blijkens het aanvullend proces-verbaal - ten tijde van het verhoor stage en was geen deskundig zedenrechercheur. Ook [slachtoffer] en de verdachte zijn niet gehoord conform de aanwijzing. [slachtoffer] is gehoord door de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1]. De verdachte is gehoord door de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2]. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] kunnen - zoals blijkt uit het aanvullend proces-verbaal - geen van beiden worden aangemerkt als deskundig zedenrechercheur.
Het hof stelt voorts vast dat - blijkens het aanvullend proces-verbaal d.d. 19 mei 2011 - de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg onjuiste informatie heeft verschaft aan de rechtbank over de deskundigheid van de verbalisanten.
Het niet opmaken van een verslag van het informatief gesprek kan tevens worden aangemerkt als een tekortkoming. Het hof is verder met de raadsman van oordeel dat het de voorkeur had verdiend dat de moeder (als vertrouwenspersoon) van [slachtoffer] eerst als getuige was gehoord alvorens bij het informatief gesprek aanwezig te zijn.
Wat betreft het feit dat de aangifte (door de vader als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [slachtoffer]) niet is opgenomen door twee verbalisanten, merkt het hof - overeenkomstig de rechtbank - op dat die aangifte inderdaad is opgenomen door één rechercheur terwijl volgens de aanwijzing het werken met verhoorkoppels de voorkeur heeft, maar dat [slachtoffer], die feitelijk de aangeefster is, zelf (uitvoerig) is gehoord door twee verbalisanten.
Concluderend stelt het hof vast dat voornoemde aanwijzing in de opsporingsfase op enkele punten niet is opgevolgd. Er is derhalve sprake van een vormverzuim. Een vormverzuim leidt echter niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is slechts sprake indien het vormverzuim daarin bestaat, dat de met opsporing belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het hof is - samen met de advocaat-generaal en in navolging van de rechtbank - van oordeel dat hiervan in onderhavige zaak geen sprake is. Het feit dat nu in hoger beroep is gebleken dat de officier van justitie de rechtbank ter terechtzitting in eerste aanleg verkeerd heeft voorgelicht, maakt dit niet anders. Het hof verwerpt het verweer.
Bewijsuitsluiting
De raadsman heeft om redenen als hierboven vermeld subsidiair aangevoerd dat, indien het openbaar ministerie ontvankelijk wordt verklaard, het niet naleven van voornoemde aanwijzing zou moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs voor zover het betreft de verklaringen van de aangever (vader van [slachtoffer]), van de moeder van [slachtoffer] en van de verklaring van [slachtoffer] zelf.
Het hof zal het verweer van de raadsman voor zover het betreft de verklaringen van de vader en moeder van [slachtoffer] thans verder onbesproken laten nu het hof die verklaringen niet zal bezigen voor het bewijs.
Het hof verwerpt het standpunt van de verdediging dat de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Uit het vorenstaande blijkt inderdaad dat de verklaring van [slachtoffer] niet geheel conform de aanwijzing is opgenomen. In het licht van de omstandigheid dat één van de verbalisanten die het verhoor afnam wel een deskundig zedenrechercheur is en het verhoor audiovisueel is opgenomen, is het hof evenwel van oordeel dat de gesignaleerde tekortkomingen niet van zodanige aard zijn dat deze zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [slachtoffer].
Betrouwbaarheid van de verklaringen
Voor zover de raadsman meer subsidiair heeft bedoeld dat zowel de verklaring van [slachtoffer] als de verklaring van de getuige [getuige B] onvoldoende betrouwbaar zijn en daarom niet als bewijs kunnen worden gebruikt overweegt het hof het volgende.
Het hof gaat voorbij aan de kanttekeningen die in het rapport van [deskundige A] d.d. 26 november 2009 worden gesteld bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] en de getuige [getuige B]. Deze zijn namelijk, voor zover deze voor het bewijs zullen worden gebruikt, onderling consistent en komen - voor wat betreft de voor bewezenverklaring van belang zijnde punten - overeen met de verklaringen van de verdachte. Op basis hiervan is het hof van oordeel dat genoemde verklaringen voldoende betrouwbaar zijn en derhalve kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat hij "te ver is gegaan" omdat hij was afgeperst is door de verdediging onvoldoende onderbouwd en is niet aannemelijk nu deze stelling geen steun vindt in het dossier.
Door het hof op basis van wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden1
[slachtoffer], geboren op [geboortedag] 1994, heeft verklaard dat zij op 19 juli 2008 op de [straat A] te Noordwijkerhout was en dat de verdachte zich daar toen ook bevond. Zij stond naar haar zeggen bij de paarden, toen zij zag en voelde dat de verdachte achter haar stond en gedurende ongeveer 10 seconden zijn hand op haar dij legde. [getuige B] zei toen tegen haar: "wat een raar mannetje". Vervolgens is zij op een speelgoed tracktor gaan zitten. [slachtoffer] verklaart dat de verdachte achter haar ging zitten en dat zij opeens zijn hand in haar kruis voelde.2
De verdachte heeft verklaard dat hij in 2008 achter [slachtoffer] op een speelgoedtrekkertje zat en toen zijn handen op haar dijen heeft gelegd. Zijn vingers stonden hierbij open en wezen naar binnen. Hij geeft aan dat hij te ver is gegaan en dat een vent van zeventig dit in zijn ogen niet mag doen.3
De getuige [getuige B] heeft verklaard dat de verdachte rond liep op het terrein waar hij en [slachtoffer] zich ook bevonden. Hij zag dat de verdachte naast [slachtoffer] ging staan en zijn hand op haar been legde. Hij verklaart voorts dat [slachtoffer] hem heeft verteld dat de verdachte aan haar heeft gezeten toen hij achter haar op de trekker zat.4
Op basis van bovenstaande verklaringen is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte - toen hij achter [slachtoffer] op de speelgoedtrekker zat - zijn handen op de binnenkant van de dijen van [slachtoffer] heeft gelegd.
Verweer van de raadsman
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Hij heeft hiertoe - kort gezegd - het volgende aangevoerd.
De verdachte erkent dat hij zijn handen op de dijen van [slachtoffer] heeft gelegd. Hij heeft hier echter nimmer een seksuele bedoeling mee gehad. Het enkele leggen van de handen op de dijen is geen handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal-ethische norm. De verdachte dient derhalve hiervan te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De verdachte zat achter de 13-jarige [slachtoffer] op een kleine speelgoedtrekker en legde zijn handen op de binnenkant van haar dijen. Hoewel de dijen niet worden aangemerkt als geslachtsorganen, heeft het leggen van de handen op de dijen - in onderhavige omstandigheden - naar uiterlijke verschijningsvorm wel degelijk het karakter van een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal-ethische norm. Dit is ook zo ervaren door [slachtoffer]. Bovendien geeft de verdachte zelf ook aan dat hij vindt dat hij te ver is gegaan. Dat de seksuele intentie wellicht ontbrak bij de verdachte doet hieraan niet af, nu de strafbaarstelling van ontucht tot doel heeft de lichamelijke en geestelijke integriteit van de minderjarige te beschermen. Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 19 juli 2008 te Noordwijkerhout met [slachtoffer], geboren op [geboortedag] 1994, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit:
- het, terwijl hij, verdachte, achter die [slachtoffer] zat, leggen van zijn, verdachtes, handen op de binnenkant van de dijen van die [slachtoffer].
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hiervoor weergegeven - in de voetnoten 1 tot en met 4 aangeduide - bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot bewezenverklaring.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis, alsmede tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft bij een nichtje van een van zijn kleinkinderen zijn handen op de binnenkant van haar dijen gelegd. Het slachtoffer was dertien jaar oud en kwam vaker op het terrein bij het huis van de verdachte. Het plegen van ontuchtige handelingen met kinderen, in welke mate dan ook, vormt een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van die kinderen en kan bij hen blijvende psychische en lichamelijke schade veroorzaken. Uit het dossier blijkt dat ook [slachtoffer] psychisch nog steeds last heeft van het incident. De verdachte heeft niet alleen het vertrouwen dat het slachtoffer in de grootvader van haar nichtje behoort te kunnen hebben, maar ook het vertrouwen van haar ouders geschonden.
Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 3 mei 2011 is de verdachte niet eerder onherroepelijk veroordeeld voor strafbare feiten.
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op rechterlijke uitspraken met betrekking tot feiten die met het onderhavige geval vergelijkbaar zijn. Aan de hand daarvan heeft het hof voor de bewezenverklaarde aanranding van de eerbaarheid een werkstraf voor de duur van 20 uur als uitgangspunt genomen.
Het hof is van oordeel dat de gezondheidstoestand van de verdachte als strafverminderend dient te werken. Daar staat als strafverzwarend tegenover dat de verdachte er geen blijk van heeft gegeven de ernst van het feit te hebben ingezien. De verdachte heeft weliswaar een excuusbrief geschreven aan het slachtoffer, maar distantieerde zich later van deze brief. In de excuusbrief deed hij de toezegging aan het slachtoffer zich te laten behandelen, maar hij is deze belofte niet nagekomen.
Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de eerste rechter opgelegde straf. Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden zwaardere straf zal opleggen dan door de eerste rechter is opgelegd.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het daarnaast opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf acht het hof niet opportuun.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 15 (vijftien) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door mr. A.L.J. van Strien, mr. W.J. van Boven en mr. P.J. Wurzer, in bijzijn van de griffier mr. N. van der Velden. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 juni 2011.
Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
1 Wanneer hierna wordt verwezen naar het 'proces-verbaal', betreft dit het door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van Politie Hollands Midden.
2 Verklaring [slachtoffer] d.d. 26 januari 2009, proces-verbaal PL1611/09-010934, pagina 52-53.
3 Verklaring verdachte d.d. 2 juni 2009, proces-verbaal
PL1611/09-010934, pagina 20-22.
4 Verklaring [getuige B] d.d. 27 april 2009, proces-verbaal PL1611/09-010934, 77-80.