Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 200.058.432/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 314506 / HA ZA 08-2170
arrest d.d. 19 juli 2011
inzake
1. [appellante sub 1],
wonende te Rotterdam,
2. [appellant sub 2],
wonende te Overveen,
3. [appellant sub 3],
wonende te Bussum,
4. [appellant sub 4],
wonende te Velp,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
appellanten 2, 3 en 4 tezamen ook: [de erven],
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te Rotterdam,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. L.I. Boes te Amsterdam.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 16 februari 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 november 2009, welk vonnis de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] zeven grieven aangevoerd tegen dit vonnis. [geïntimeerden] hebben deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben schriftelijk gepleit. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 3.2. als vaststaand heeft aangemerkt (hieronder wordt nog ingegaan op de door [appellanten] gestelde feiten die volgens hen óók vaststaan (grief 1)). Ook het hof gaat derhalve van die feiten uit.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. In 2005 hebben werkzaamheden plaatsgevonden aan met name de funderingen van het [pand A] te Rotterdam, met inbegrip van de fundering onder de bouwmuur die de scheiding vormt tussen het [pand A] en het [pand B] respectievelijk onder de bouwmuur die de scheiding vormt tussen het [pand A] en het [pand C].
2.2. [geïntimeerde sub 1] was destijds eigenaar van het middelste pand, [huisnummer]. [appellante sub 1] was en is nog steeds eigenares van het [pand C] en wijlen de heer [wijlen eigenaar pand B] was eigenaar van het [pand B]. De erven [wijlen eigenaar pand B] hebben laatstgenoemd pand op 17 augustus 2007 aan een derde in eigendom overgedragen.
2.3. Tegelijk met het funderingswerk wilden [geïntimeerden], voor eigen rekening, de kelder van hun pand laten uitdiepen en in de voortuin een nieuwe trap naar de kelder laten maken.
2.4. Op 1 maart 2005 hebben [geïntimeerden], [appellante sub 1] en wijlen [wijlen eigenaar pand B] een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst (waarin wijlen [wijlen eigenaar pand B] als “[wijlen eigenaar pand B]” wordt aangeduid) is onder meer het volgende opgenomen:
“(…..)
Komen overeen als volgt:
1. Funderingsherstel zal worden uitgevoerd volgens het ontwerp van de firma Concretio, door aannemer [aannemer] (hierna: de aannemer).
2. Onderstaande, door partijen voor akkoord getekende stukken worden bij deze overeenkomst gevoegd. Deze stukken maken deel uit van de overeenkomst.
• Ontwerp van de firma Concretio;
• offerte van de aannemer;
• opdrachtbevestiging van [geïntimeerde sub 1] aan de aannemer. Door partijen aan de aannemer te stellen eisen en randvoorwaarden worden in de opdrachtbevestiging opgenomen.
3. [geïntimeerde sub 1] is opdrachtgever aan de aannemer. [wijlen eigenaar pand B] en [appellante sub 1] betalen hun aandeel in de kosten (zie punt 6 hieronder) aan [geïntimeerde sub 1].
4. De werkzaamheden van de aannemer zullen tijdens de uitvoering worden gecontroleerd door ingenieursbureau Concretio. In overleg kunnen additionele controle werkzaamheden worden opgedragen aan Dhr. De Wit. Kosten van in gezamenlijke opdracht uit te voeren controles maken deel uit van de te delen kosten zoals beschreven in punt 6 hieronder.
5. De Wit zal een controle uitvoeren op de begroting van de aannemer.
6. De kosten die noodzakelijk zijn voor het herstel van de fundering worden verdeeld naar rato van het gewicht op de te herfunderen muren.
De verdeling is als volgt: Nr. 72 -14,08% nr 76 -16,42% en nr 74 de rest (69,5%). Kosten die niet noodzakelijk zijn, (zoals kosten van het uitdiepen van de kelder van nr 74 en een nieuwe trap naar de kelder in de voortuin van nr 74), worden door de betreffende partij betaald.
7. [wijlen eigenaar pand B] en [appellante sub 1] verstrekken een bankgarantie aan [geïntimeerde sub 1] ter hoogte van hun aandeel in de kosten + 10%. Deze 10% is ter dekking van eventuele onvoorziene (meer)kosten. Uiteindelijk zal door partijen niet meer of minder worden betaald dan hun aandeel cf punt 6 hierboven in de werkelijke door de aannemer in rekening gebrachte kosten. Partijen zullen alvorens de daadwerkelijke opdracht aan de aannemer wordt verleend een specificatie opstellen van de kosten welke wel of niet door partijen gezamenlijk worden betaald. Deze lijst wordt door partijen ondertekend voor akkoord en als bijlage aan deze overeenkomst gehecht.
8. [wijlen eigenaar pand B] en [appellante sub 1] zullen op het eerste verzoek van [geïntimeerde sub 1] verschuldigde bedragen binnen uiterlijk 20 werkdagen overmaken op zijn bankrekening. [geïntimeerde sub 1] overlegt hierbij een kopie van de factuur van de aannemer waaruit duidelijk blijkt waarop de te betalen kosten betrekking hebben en een berekening waaruit het aandeel van iedere partij duidelijk blijkt. Indien een partij niet binnen de gestelde termijn betaalt is [geïntimeerde sub 1] gerechtigd de bankgarantie in te roepen. [geïntimeerde sub 1] zal echter voor hij dit doet met de betreffende partij contact opnemen hierover. Verschil van mening over de juistheid van de factuur wordt gezien als een geschil en opgelost zoals beschreven in punt 11.
9. Onvoorziene omstandigheden, meerwerk of andere wijzigingen in het project worden direct door [geïntimeerde sub 1] aan de andere partijen gemeld.
10. In geval van schade aan de eigendommen van een van de partijen als gevolg van de werkzaamheden zal deze partij dit direct melden aan zowel [geïntimeerde sub 1] als de aannemer. De nodige maatregelen om de schade zoveel mogelijk te beperken zullen in overleg worden genomen. Eventuele geschillen met de aannemer zullen nimmer een reden zijn om betalingen aan [geïntimeerde sub 1] niet te voldoen.
11. Geschillen uit hoofde van deze overeenkomst worden in onderling overleg opgelost, waarbij advies van Concretio en De Wit als betrokken adviseurs kan worden ingewonnen. Indien dit overleg niet tot een oplossing leidt zullen partijen ieder een arbiter aanwijzen die gezamenlijk een bindend oordeel zullen bellen. Indien de arbiters het niet eens worden kunnen partijen desgewenst hun geschil voorleggen aan de rechtbank te Rotterdam.
(….)”
2.5. [geïntimeerden] hebben de opdracht voor de werkzaamheden verstrekt aan aannemingsbedrijf [aannemer] (hierna ook: [aannemer]) en alle kosten, inclusief bijkomende kosten zoals advieskosten en leges, betaald.
2.6. [appellante sub 1] heeft een bedrag van € 12.888,- voldaan aan [geïntimeerde sub 1]. [wijlen eigenaar pand B] heeft een bedrag van € 11.702,- betaald. Beiden hebben daarnaast tweemaal een bedrag van € 595,- betaald wegens overige kosten. Bij eindafrekening van 22 mei 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] voor het funderingswerk nog het volgende in rekening gebracht:
- bij [appellante sub 1]: € 21.953,09 minus de gedane betalingen, is € 8.470,09;
- bij [wijlen eigenaar pand B]: € 18.939,33 minus de gedane betalingen, is € 6.642,33.
2.7. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] in conventie gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, kort samengevat en zakelijk weergegeven:
1. [appellante sub 1] veroordeelt tot betaling van € 8.470,09, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006;
2. [wijlen eigenaar pand B] veroordeelt tot betaling van € 6.642,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006;
3. [appellanten] veroordeelt tot betaling van € 8.211,- aan expertisekosten (kosten van Liberty Expertisebureau B.V.; hierna: Liberty);
4. [appellanten] veroordeelt in de kosten van het geding.
[geïntimeerden] leggen aan deze vorderingen ten grondslag dat [appellanten] op grond van de overeenkomst, alsmede op grond van artikel 5:65 BW Pro, verplicht zijn tot betaling van de nog niet betaalde kosten van funderingsherstel, waarvan de hoogte volgt uit de nota’s van aannemingsbedrijf [aannemer]. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
2.8. In reconventie hebben [appellanten], na eiswijziging, gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, kort samengevat en zakelijk weergegeven:
A. [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellante sub 1] terug te betalen het door haar te veel betaalde bedrag van € 4.678,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 mei 2006;
B. [geïntimeerden] veroordeelt om aan [de erven] terug te betalen het door wijlen [wijlen eigenaar pand B] te veel betaalde bedrag van € 4.662,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 mei 2006;
C. [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellante sub 1] en [de erven] elk een bedrag van € 4.712,40 (de helft van de door adviseur Geelhoed Engineering B.V. (hierna: Geelhoed) gedeclareerde kosten) te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2009;
D. [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellanten] te betalen een in goede justitie vast te stellen vergoeding voor de privé-tijd die als gevolg van dit geschil verloren is gegaan,
E. kosten rechtens.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
2.9. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld.
3. In appel hebben [appellanten] hun eis gewijzigd. Zij vorderen dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 25 november 2009 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de hierboven onder 2.8. sub A. tot en met E. genoemde vorderingen toewijst en voorts [geïntimeerden] veroordeelt:
- tot terugbetaling aan [appellante sub 1] van een bedrag van € 5.256,21 (te weten de voorafgaand aan deze procedure door [appellante sub 1] onverschuldigd voldane kosten ter zake van heiwerk), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2006, alsmede tot terugbetaling van een bedrag van € 8.470,09 (te weten het naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde sub 1] voldane bedrag ter zake van kosten van funderingsherstel), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006;
- tot terugbetaling aan [de erven] van een bedrag van € 4.507,15 (te weten de voorafgaand aan deze procedure door [de erven] onverschuldigd voldane kosten ter zake van heiwerk), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2006, alsmede tot terugbetaling van een bedrag van € 6.642,33 (te weten het naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde sub 1] voldane bedrag ter zake van kosten van funderingsherstel), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006;
- tot terugbetaling aan [appellanten] van een bedrag van € 8.211,- (i.e. de naar aan leiding van het bestreden vonnis voldane expertisekosten), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van ontvangst van dat bedrag door [geïntimeerden].
Welke kosten moeten in de verdeelsleutel worden betrokken?
4. Tussen partijen staat vast dat funderingsherstel van de mandelige muren noodzakelijk was. Voor de onderlinge verdeling van de kosten en de daarbij te hanteren verdeelsleutel hebben partijen afspraken gemaakt, zoals neergelegd in de onder 2.4. genoemde overeenkomst. Afgesproken is dat uitsluitend de voor het herstel van de fundering noodzakelijke kosten voor gemeenschappelijke rekening komen, en wel volgens de overeengekomen verdeelsleutel. [geïntimeerden] moeten de kosten die het gevolg zijn van het feit dat zij een diepere kelder wilden, met een nieuwe trap in de voortuin, zelf dragen. Kern van het geschil is de vraag welk deel van de door aannemer [aannemer] aan Stenfert gefactureerde kosten (aanneemsom van € 104.303,50 + meerwerk ad € 21.625,39 = totaal € 125.928,89) ziet op het voor gezamenlijke rekening komende funderingsherstel. De rechtbank heeft [geïntimeerden] gevolgd in hun standpunt dat van het totaal door [aannemer] gefactureerde bedrag van € 125.928,89 uitsluitend buiten de verdeelsleutel moeten blijven een bedrag van € 8.330,- incl. BTW (70% van de post grondwerk ad € 10.000,- excl. BTW) en een bedrag van € 1.570,80 incl. BTW (de post extra heipaal). Alsdan resteert € 116.028,09 dat voor gezamenlijke rekening komt, te verdelen aan de hand van de overeengekomen percentages. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich grief 2 en grief 1 onderdeel a.
5. Het hof stelt voorop dat het feit dat het voorafgaand aan het geven van de opdracht niet is gekomen tot het opstellen van een specificatie als bedoeld in artikel 7 van Pro het contract, niet betekent dat [geïntimeerden] niet de thans berekende kosten in rekening mogen brengen. Het is aan beide partijen toe te rekenen dat zo’n specificatie niet is opgesteld en er is in elk geval geen grond om aan te nemen dat [geïntimeerden] hierdoor rechten hebben verspeeld. Voor ligt thans derhalve de vraag welke kosten komen voor rekening van wie. Volgens [appellanten] vallen niet alleen de kosten van het afgraven en wegvoeren van de grond en het maken van de nieuwe trap, maar ook de kosten van het maken van de waterdichte betonnen bak volledig buiten de verdeelsleutel. [geïntimeerden] voeren hier tegenover aan dat in het ontwerp van Concretio de betonnen waterdichte vloer van de kelder onderdeel is van de fundering en dat een nieuwe en onderheide betonnen vloer is aangelegd die deel is gaan uitmaken van de draagconstructie. Volgens [geïntimeerden] vallen dus alléén de kosten van het verdiepen van de kelder (dat wil zeggen: de kosten van het afgraven en wegvoeren van de grond) plus de kosten van de nieuwe trap buiten de verdeelsleutel.
6. Het ontwerp van Concretio is niet bijgevoegd maar dàt dit ontwerp inhield dat de betonnen vloer onderdeel van de fundering zou zijn (zogenaamde tafelmethode) blijkt ook uit de brief van Concretio van 20 december 2007 (bijlage bij rapport van Liberty, productie 6 inleidende dagvaarding) en het is op zichzelf ook niet betwist. [appellanten] zijn akkoord gegaan met het ontwerp van Concretio. Zij zijn daartoe niet gedwongen. [geïntimeerden] zijn niet deskundiger dan [appellanten] en beide partijen hadden de vrijheid zich van tevoren van (nog meer) deskundig advies te laten voorzien. Dat neemt niet weg dat duidelijk is dat de betonnen vloer tevens een noodzakelijk onderdeel vormt van de nieuw aangelegde kelder. Voor het antwoord op de vraag naar de inhoud van een contractuele bepaling is een taalkundige uitleg van die bepaling niet doorslaggevend maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Beoordeeld aan de hand van die maatstaf kan de afspraak als weergegeven onder 6 in het contract (zie hierboven: 2.4.) naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat alleen voor rekening van [appellanten] komen de kosten van het herstel van de fundering van de mandelige muren, die – uitgaande van de door partijen gekozen tafelmethode waarbij de keldervloer tevens deel uitmaakt van de fundering – (ook) nodig waren geweest als [geïntimeerden] géén nieuwe verdiepte waterdichte kelder ter vervanging van de oude kelder zouden hebben gewild. Dat betekent enerzijds dat niet juist is dat alle kosten van het maken van de betonnen keldervloer buiten de verdeelsleutel moeten blijven (standpunt [appellanten]) maar dat anderzijds evenmin juist is – en in zoverre slagen grief 2 en grief 1 onder deel a – dat al die kosten voor gezamenlijke rekening komen (standpunt [geïntimeerden]). Een juiste verdeling ligt ergens in het midden waarbij de kosten van de betonnen vloer deels worden toegerekend aan de kelder en deels aan de fundering en waarbij vervolgens alleen het deel dat moet worden toegerekend aan de fundering in de verdeelsleutel moet worden betrokken. Het hof is voornemens op dit punt een deskundige te benoemen. Op de aan deze deskundige voor te leggen vragen en de daarbij te hanteren uitgangspunten komt het hof hieronder terug (rechtsoverweging 11.)
7. Grief 5 en grief 1 onderdeel c zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de vervanging van de palen van de fundering ten onrechte heeft plaatsgevonden omdat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden bleek dat vervanging niet nodig was, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [geïntimeerden] niet kan worden tegengeworpen dat zij het oorspronkelijke herstelplan hebben laten doorgaan. Onbetwist is dat naar aanleiding van de namens [appellanten] geuite zorgen het werk is stilgelegd en [geïntimeerden] onderzoek hebben laten uitvoeren. [geïntimeerden] zijn dus niet zonder meer doorgegaan op de ingeslagen weg. Onbetwist is voorts dat uit onderzoek bleek dat de inmiddels verbeterde bestaande fundering niet voldoende was om de muren én de nieuwe betonvloer te dragen. Zoals hierboven is overwogen hadden partijen gekozen voor de in het ontwerp van Concretio opgenomen tafelmethode en was de betonvloer volgens die methode onderdeel van de nieuwe fundering, hetgeen betekent dat de kosten van die vloer in elk geval deels aan het funderingsherstel moeten worden toegerekend. Van [appellanten] kon worden verwacht dat, als zij wegens de tijdens de werkzaamheden gebleken betere staat van de palen dan verwacht, op die keuze voor de tafelmethode wilden terugkomen, zij dat tijdig en op ondubbelzinnige, niet voor misverstand vatbare wijze kenbaar zouden maken. Naar het oordeel van het hof volgt uit het gestelde niet, althans onvoldoende dat dit is gebeurd. [appellanten] hebben slechts gesteld dat zij “kort na de zomer van 2005” [geïntimeerden] hebben verzocht om de gevolgen van een en ander aan de hand van een open begroting van [aannemer] in kaart te brengen (MVG 88), respectievelijk [geïntimeerden] erop hebben gewezen dat “met het herstellen van de kesp en het metselwerk (…) het funderingsherstel gereed was” en dat de meerkosten voor rekening van [geïntimeerden] zouden komen (pleitnota sub 23). Zij hebben deze – door [geïntimeerden] betwiste – stelling echter niet nader onderbouwd en onder meer niet aangegeven wanneer en hoe zij dit precies hebben aangegeven. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de thans besproken grieven falen voor zover zij strekken ten betoge dat alle na de hervatting van het werk gemaakte kosten geheel buiten de verdeelsleutel moeten blijven. Dit laat echter onverlet het hierboven in rechtsoverweging 6 genoemde uitgangspunt, te weten dat alleen voor gemeenschappelijke rekening komen de kosten die, uitgaande van de tafelmethode, ook nodig waren geweest voor het herstel van de fundering als [geïntimeerden] geen nieuwe diepere waterdichte kelder hadden gewild. Vastgesteld zal moeten worden in hoeverre de kosten aan dit criterium voldoen.
8. Voor zover een in te schakelen deskundige zou oordelen dat de voor gezamenlijke rekening komende kosten meer bedragen dan € 50.000,-, gaat het hof thans reeds in op grief 3 en grief 1 onderdeel b, welke zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onjuist is het betoog van [appellanten] dat zij op grond van eerder aangevraagde offertes van andere bedrijven redelijkerwijs mochten verwachten dat de kosten van het funderingsherstel in totaal niet veel meer zouden bedragen dan € 50.000,-. Deze grieven falen. Daargelaten of een vergelijking tussen de offertes onderling mogelijk is of dat zo’n vergelijking hoe dan ook mank gaat, zoals [geïntimeerden] stellen, zij herhaald dat partijen hebben gekozen voor het ontwerp van Concretio en akkoord zijn gegaan met de daarop gebaseerde begroting van [aannemer]. Bovendien is van belang dat in de fase voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst al gebleken was dat de totale kosten op grond van het ontwerp van Concretio hoger zouden liggen dan € 50.000,-. Uit de kostenopstelling van Concretio van 7 december 2004 (productie 3 inleidende dagvaarding) volgde immers dat de kosten voor [appellante sub 1] ruim € 15.700 zouden bedragen en de kosten voor [wijlen eigenaar pand B] ruim € 13.500. Weliswaar is deze opstelling geen onderdeel van het contract en is het geen definitieve kostenverdeling, maar naar het oordeel van het hof is voldoende onderbouwd respectievelijk onvoldoende betwist dat die kostenopstelling wel een aanwijzing vormde voor de te verwachten kosten, met de kennis van toen. Ook daarom is het door [appellanten] gestelde vertrouwen niet gerechtvaardigd. Een beroep op dwaling komt [appellanten] evenmin toe, nu geen sprake is van verzwijging dan wel het verschaffen van onjuiste informatie dan wel van wederzijdse dwaling en afgezien daarvan niet althans onvoldoende is onderbouwd dat, zo [appellanten] al uitgingen van een onjuiste veronderstelling omtrent de kosten, dit voor [geïntimeerde sub 1] kenbaar was.
9. Grief 4 en grief 1 onderdeel d zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ongegrond is het verweer van [appellanten] dat zij hoe dan ook geen meerwerk zijn verschuldigd, gelet op de brief van [geïntimeerden] van 22 juni 2004 (productie 5 bij cva) waarin wordt gemeld dat de offerte van [aannemer] “all in” is. Ook deze grieven falen. De brief kan in redelijkheid niet worden opgevat als een garantie dat [appellanten] onder geen enkele omstandigheid meerwerk zouden hoeven te betalen, mede gelet op het feit dat in allerlei andere stukken expliciet melding wordt gemaakt van mogelijk meerwerk (o.a. memo van 26 oktober 2004 (productie 1 bij mva) onder punt 1 en punt 11; besprekingsverslag van 26 januari 2005 (ook productie 1 bij mva) onder punt 5, en brief van 27 februari 2005 van [geïntimeerden] aan [appellanten] (productie 2 bij mva)). Uiteraard zal de in te schakelen deskundige wel moeten vaststellen in hoeverre – uitgaande van de hierboven gegeven redelijke uitleg van de afspraak en de hieronder overigens nog te melden uitgangspunten – de meerwerkkosten (mede) zien op het noodzakelijke funderingsherstel en dus voor gezamenlijke rekening komen.
Comparitie van partijen. Deskundige?
10. Het hof zal een (meervoudige) comparitie gelasten om, met inachtneming van de hierna te noemen uitgangspunten (rechtsoverweging 11), de mogelijkheden van een minnelijke schikking te beproeven. Het hof geeft partijen in dat verband in overweging zich te beraden over de wenselijkheid van voortzetting van de procedure, gelet op de oplopende proceskosten en de aan een deskundigenbericht verbonden kosten en het feit dat het zich laat aanzien dat geen van beide partijen geheel gelijk krijgt. Onder meer is niet uitgesloten dat de uitkomst zal zijn dat geen van beide partijen nog iets zal moeten betalen en dat iedere partij de eigen kosten zal moeten dragen.
11. Mocht een schikking niet worden bereikt dan zal alsnog een deskundigenbericht worden gelast. Gelet op het in rechtsoverwegingen 6 tot en met 9 overwogene gelden bij de beantwoording van de vraag welke kosten in de verdeelsleutel moeten worden betrokken, de volgende uitgangspunten:
- binnen de verdeelsleutel vallen uitsluitend de kosten van het herstel van de fundering van de mandelige muren, die – uitgaande van de door partijen gekozen tafelmethode waarbij de betonnen keldervloer tevens deel uitmaakt van de fundering – ook nodig waren geweest als [geïntimeerden] géén nieuwe verdiepte waterdichte kelder ter vervanging van de oude kelder zouden hebben gewild;
- gemaakte meerwerkkosten vallen niet zonder meer buiten de verdeelsleutel, zie hierboven onder 9;
- wel vallen buiten de verdeelsleutel (erkend door [geïntimeerden]): (i) de kosten van het afgraven en wegvoeren van de grond ten behoeve van de verdieping van de nieuwe kelder en (ii) de kosten van de nieuwe trap en (iii) de kosten van de extra heipaal;
- tevens vallen buiten de verdeelsleutel de kosten van het waterdicht maken van de betonnen vloer en van het waterdicht maken van de opstaande randen nu dit alleen nodig was voor de kelder en niet voor de fundering;
- de kosten van de opstaande wanden van de betonnen kelderbak vallen tot slot eveneens buiten de verdeelsleutel voor zover deze nodig zijn voor de kelder en niet voor de fundering; de vraag of daartegenover een besparing staat ten aanzien van de fundering die bij het bepalen van de mede voor rekening van [appellanten] komende kosten moet worden meegewogen, zal door de deskundige moeten worden beantwoord (zie hieronder vraag 3).
Het hof stelt voor de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1. in hoeverre kunnen de door [aannemer] in rekening gebrachte kosten (incl. de kosten van derden), voormelde uitgangspunten in aanmerking genomen, aan de fundering toegerekend worden en in hoeverre moeten zij aan de kelder toegerekend worden, met andere woorden welke van die kosten komen deels voor rekening van [appellanten] en vallen dus binnen de afgesproken verdeelsleutel?
2. kunt u gelet op voormelde uitgangpunten in het bijzonder aangeven of de kosten van het afbreken van de oude vloer geheel of deels binnen de verdeelsleutel vallen, mede in aanmerking genomen hetgeen de door [appellanten] ingeschakelde deskundige Geelhoed (rapport Geelhoed 27 oktober 2008, productie bij akte houdende productie van [appellanten] van 14 januari 2009) daarover opmerkt (t.w. dat de nieuwe keldervloer ook op de bestaande vloer had kunnen worden gestort) alsmede de in dat verband door Liberty en Concretio gemaakte tegenwerpingen (rapport Liberty productie 6 bij inleidende dagvaarding, p. 7 t/m 9, en brief Concretio 20 december 2007 bijlage 4 bij voormeld rapport van Liberty)?
3. kunt u gelet op voormelde uitgangspunten tevens aandacht geven aan de vraag of ten gevolge van het gewicht van de opstaande wanden meer dan wel dikkere funderingspalen nodig waren respectievelijk of tegenover de kosten van het maken van de opstaande wanden van de betonnen kelderbak een besparing staat ten aanzien van de fundering (rapport Liberty p. 11 en 12; brief Liberty 15 oktober 2007 bijlage 5 bij voormeld rapport van Liberty en rapport Geelhoed 27 oktober 2008) - en zo ja, hoe groot die besparing is?
4. hebt u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn?
12. De comparitie heeft, bij gebreke van een minnelijke regeling, mede ten doel partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te stellen vragen, de in te schakelen deskundig(n) en de vraag wie het voorschot zal moeten betalen. Het hof verzoekt partijen voorafgaande aan de comparitie met elkaar in overleg te treden en te trachten overeenstemming te bereiken op voormelde punten.
Expertisekosten Liberty (niet) verschuldigd?
13. Grief 6 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] tot vergoeding van de door Liberty in rekening gebrachte kosten. De beslissing te dier zake wordt aangehouden nu deze mede afhangt van het oordeel van de te benoemen deskundige.
Reconventionele vorderingen
14. Grief 7 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vorderingen van [appellanten]. Ook de beslissing te dier zake hangt mede af van het oordeel van de deskundige en zal dus worden aangehouden.
Conclusie
15. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten zoals hierboven overwogen. Elke nadere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor dit hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 8 september 2011 om 13.30 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september tot en met november opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
- bepaalt dat [appellanten] een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, binnen veertien dagen na heden aan de griffie handel van dit hof zal zenden;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.