Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.037.032
arrest van de tweede kamer van 15 maart 2011
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht HIB PETROL SH. P.K.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Kosovo,
appellante,
advocaat: mr. J. Boogaard,
tegen:
1. [X.],
wonende te [woonplaats], België,
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 1 april 2009 tussen appellante - HIB - als eiseres en geïntimeerden - [X.] c.s. - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 62020/HA ZA 08-134)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 11 juni 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft HIB onder overlegging van twee producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [X.] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Hierna heeft HIB nog een akte overlegging producties genomen, waarop door
[X.] c.s. bij antwoordakte is gereageerd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil heeft internationale aspecten omdat HIB is gevestigd in Kosovo. Het hof stelt vast dat [X.] c.s. in rechte zijn verschenen anders dan om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voortvloeit uit het bepaalde in art. 24 EEX Pro-Verordening. Daarnaast zou de Nederlandse rechter ook bevoegd zijn op grond van het bepaalde in art. 2 lid 1 en Pro 6 lid 1 EEX-Verordening. De rechtbank is in navolging van partijen uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Nu tegen de toepassing van dit recht geen grief is gericht, zal ook het hof van dat recht uitgaan.
4.2. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof die ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt. Het hof zal de feiten - voor zover in hoger beroep relevant - hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen . Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) [X.] c.s. zijn zelfstandig bevoegde bestuurders geweest van BioKing B.V., hierna: BioKing, waarvan zij via BioKing Inc. ook alle aandelen hielden.
b) HIB heeft van BioKing een door BioKing te bouwen installatie voor de productie van biodiesel gekocht voor de prijs van € 1.476.462,=.
c) De koopovereenkomst, door partijen ondertekend op 5 maart 2007, houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Delivery: 4 – 6 Months after receipt of the First down payment in Seller’s Bank
(…)
Schedule: 40% within 14 working days from the 5th March 2007 - € 590.704,80
50% before shipping - € 738.381,00
10% Sixty (74) days after shipping - € 147.676,20
(…)
Purchase & Delivery: Against seller’s terms and conditions - (Attached)
(…)”
d) In juni 2007 heeft HIB in deelbetalingen een bedrag van in het totaal € 588.050,00 als aanbetaling aan BioKing voldaan.
e) In december 2007 heeft BioKing aan HIB meegedeeld dat zij de installatie, die rond de jaarwisseling geleverd zou worden, nog niet kon leveren wegens vertraging in door derden te vervaardigen onderdelen en dat de levering werd uitgesteld tot eind februari 2008.
f) Op 11 februari 2008 brachten bestuurders en adviseurs van HIB een bezoek aan het kantoor van BioKing en [X.] c.s. in [vestigingsplaats 1.]. Een op die datum door BioKing opgestelde Annex bij de koopovereenkomst luidt:
“(…)
1. Bioking will have unit A ready (…) on March 28th 2008. HIB Petrol will inspect this unit (…)and will pay (…) EUR 295.352.40.
2. Units B and C will be ready for inspection latest May 30th 2008. (…)
3. As soon as one of the units B or C is ready, (…) will pay EUR 295.352,40 per unit.
4. Each unit will only be realeased for shiupment after receipt of the corresponding amount
(…).”
g) HIB heeft de Annex niet geaccepteerd. Bij aangetekende brief van haar advocaat d.d. 27 februari 2008 aan BioKing en [X.] c.s. heeft zij meegedeeld de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan door BioKing en dat zij [X.] c.s. persoonlijk aansprakelijk hield voor de terugbetaling van het voorschot en de schade die zij lijdt als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst. Zij heeft hen gesommeerd binnen vijf dagen een bedrag van € 888.050,00 te betalen.
h) Tussen 21 en 28 februari 2008 heeft HIB ter verzekering van haar vordering beslag laten leggen op de tegoeden van [X.] c.s. onder de ING Bank, op de aandelen BioKing en op een drietal onroerende zaken van geïntimeerde sub 2) in [vestigingsplaats 2.].
i) BioKing noch [X.] c.s. hebben aan de sommatie van HIB voldaan.
j) [X.] c.s. zijn bij dagvaarding van 5 maart 2008 door HIB in de onderhavige procedure betrokken.
k) BioKing is bij vonnis van 8 oktober 2008 van de rechtbank Middelburg in staat van faillissement verklaard.
4.3.1. In eerste aanleg heeft HIB gevorderd een verklaring van recht dat [X.] c.s. tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. tot vergoeding van de door HIB geleden schade nader op te maken bij staat.
Aan haar vorderingen heeft HIB ten grondslag gelegd aan [X.] c.s. persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen als bestuurders van BioKing omdat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst met HIB wisten of behoorden te weten dat BioKing de installatie niet kon bouwen, niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die HIB daardoor zou lijden. Daarnaast voerde HIB aan dat [X.] c.s. feitelijk verhinderd hebben dat BioKing haar verplichtingen tegenover HIB is nagekomen doordat [X.] c.s. voor privébestedingen gelden aan BioKing hebben onttrokken.
4.3.2. Bij het vonnis waarvan beroep oordeelde de rechtbank dat HIB onvoldoende feiten heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat [X.] c.s. als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld. Daarbij ging de rechtbank onder meer voorbij aan de stelling dat BioKing niet beschikte over de ervaring voor het vervaardigen van de installatie omdat onweersproken was gesteld dat BioKing met medewerking van de curator nog twee installaties had afgeleverd in respectievelijk Kroatië en Zuid Afrika. Ook overwoog de rechtbank dat niet was gebleken dat [X.] c.s. gelden aan BioKing hadden onttrokken. De vorderingen van HIB werden door de rechtbank afgewezen en HIB werd veroordeeld in de kosten.
4.4.1. Met grief 1 klaagt HIB dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 6:194 BW Pro een eigen grondslag biedt voor onrechtmatig handelen. Ook indien er geen sprake zou zijn van bestuursaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro kunnen [X.] c.s., naar HIB stelt, op grond van art. 6:194 BW Pro aansprakelijk zijn tegenover HIB. [X.] c.s. hebben herhaaldelijk onjuiste informatie verstrekt waarop HIB afgegaan is, maar die misleidend is geweest, zo betoogt HIB onder verwijzing naar de in eerste aanleg door haar in het geding gebrachte producties.
4.4.2. Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof zijn door HIB voor laatstbedoeld onrechtmatig handelen door [X.] c.s., mede gelet op het door [X.] c.s. gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten gesteld. HIB heeft bij inleidende dagvaarding en bij conclusie ter comparitie wel prints van internetpagina’s in het geding gebracht, maar nog los van het feit dat die grotendeels van latere datum zijn dan de datum waarop de koopovereenkomst werd gesloten zodat HIB daardoor bij het sluiten van de overeenkomst niet misleid kan zijn, kan uit die prints zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van het openbaar maken van in een of meer opzichten misleidende mededelingen waarvan de inhoud geheel of ten dele door [X.] c.s. is bepaald als bedoeld in art. 6:194 BW Pro en volgende. Daarnaast is de bewering van [X.] c.s. dat BioKing grote omzetten maakte, terwijl die - zoals HIB aanvoert - niet uit de jaarrekeningen blijken, niet te beschouwen als misleidende reclame ten aanzien van de vraag of BioKing een project van de omvang van de opdracht van HIB kon leveren. Dat [X.] c.s. daarover misleidende mededelingen zouden hebben gedaan is door HIB onvoldoende onderbouwd tegenover de betwisting van die stelling door [X.] c.s. Aan een bewijsopdracht aan [X.] c.s. als door HIB bepleit komt het hof dan ook niet toe.
4.5.1. Met grief 2 komt HIB op tegen het oordeel van de rechtbank dat HIB onvoldoende feiten heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat - kort gezegd - [X.] c.s. als bestuurders van BioKing onrechtmatig tegenover HIB hebben gehandeld en persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die HIB heeft geleden.
4.5.2. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. In een geval, waarin een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, kan worden aangenomen dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
In de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade heeft berokkend kan eveneens sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (onder meer HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
4.5.3. HIB verwijt [X.] c.s. allereerst dat BioKing niet de expertise in huis had en niet in staat was een installatie te produceren als overeengekomen en dat [X.] c.s. dat wisten of hadden behoren te begrijpen nu BioKing nog nooit een dergelijke installatie had gebouwd. Aan HIB kan worden toegegeven dat uit de als productie 15 bij memorie van grieven overgelegde teksten van het biodieselfever.com forum wel blijkt dat er bij derden ontevredenheid over de prestaties van BioKing bestaat, maar daaruit blijkt nog niet, althans onvoldoende, dat BioKing niet in staat was een installatie als door HIB gekocht te produceren en dat [X.] c.s. dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wisten althans hadden behoren te weten maar desondanks namens BioKing de overeenkomst met HIB zijn aangegaan. Nu [X.] c.s. dit verwijt bovendien gemotiveerd hebben betwist onder meer met de stellingen dat de voor HIB te bouwen installatie in februari 2008 al voor 70% gereed was en dat er door BioKing met medewerking van de curator nog twee installaties zijn afgeleverd in Kroatië en Zuid Afrika, dient HIB haar stellingen te bewijzen. Conform haar aanbod zal het hof HIB toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die haar stelling kunnen staven dat [X.] c.s. namens BioKing de opdracht hebben aangenomen terwijl zij op dat moment wisten dat BioKing niet aan die opdracht zou kunnen voldoen.
4.5.4. Het tweede voor bestuursaansprakelijkheid relevante verwijt dat HIB [X.] c.s. maakt is dat zij de aanbetalingen hebben gebruikt voor andere doelen dan de bouw van de machine voor HIB en hebben bewerkstelligd dat BioKing haar verplichtingen tegenover HIB niet nakwam en geen verhaal bood voor de daardoor geleden schade. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft HIB faillissementsverslagen overgelegd, waaruit blijkt dat er een onderzoek van de curator loopt naar onbehoorlijk bestuur door [X.] c.s. en naar paulianeus handelen, maar naar het oordeel van het hof is dat feit onvoldoende om te kunnen concluderen dat [X.] c.s. BioKing stelselmatig hebben leeggehaald en hebben bewerkstelligd dat BioKing haar verplichtingen tegenover HIB niet is nagekomen. Ook uit de door HIB gestelde aanschaf van buitensporig dure auto’s en woningen, kan die conclusie niet zonder meer worden getrokken nu daaruit nog niet blijkt dat BioKing dientengevolge haar verplichtingen tegenover HIB niet is nagekomen. Nu [X.] c.s. de stelling van HIB ter zake een aanwending door BioKing van de aanbetaalde gelden voor andere doelen dan de bouw van de machine voor HIB gemotiveerd hebben betwist, is het aan HIB die stelling nader te bewijzen. Conform haar aanbod zal HIB toegelaten worden tot het bewijs van feiten en omstandigheden die haar stelling kunnen staven dat [X.] c.s. de aanbetalingen hebben gebruikt voor andere doelen dan de bouw van de machine, althans dat zij hebben bewerkstelligd dat BioKing haar verplichtingen tegenover HIB niet kon nakomen.
4.5.5. In het licht van het voorgaande kan vooralsnog in het midden blijven of BioKing in februari 2008 nog verdere aanbetalingen van HIB mocht verlangen of dat HIB zich terecht op het standpunt stelde dat zij de overeenkomst kon ontbinden en de gedane aanbetaling kon terugvorderen.
4.6. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan tot na de bewijslevering.
5. De uitspraak
Het hof:
laat HIB toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat [X.] c.s. namens BioKing de opdracht hebben aangenomen terwijl zij op dat moment wisten dat BioKing niet aan die opdracht zou kunnen voldoen;
laat HIB toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat [X.] c.s. de aanbetalingen hebben gebruikt voor andere doelen dan de bouw van de machine, althans dat zij hebben bewerkstelligd dat BioKing haar verplichtingen tegenover HIB niet kon nakomen;
bepaalt, voor het geval HIB bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van HIB bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van HIB tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.