Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 31 augustus 2011
Zaaknummer : 200.083.671.01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 10-2372
[De vader],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. R.A.F. Jansen te Rotterdam,
tegen
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. W.J. van Leeuwen te Rotterdam.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 10 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 11 februari 2011 van de rechtbank Rotterdam.
De moeder heeft op 22 april 2011 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 15 juli 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de moeder:
- op 20 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.
Van de zijde van de raad is bij het hof op 20 juni 2011 een brief van 17 juni 2011 ingekomen, waarbij is medegedeeld dat de raad niet ter terechtzitting zal verschijnen.
De zaak is op 28 juli 2011 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De hierna te noemen minderjarige [sub 1] is in raadkamer gehoord.
Nadien is van de zijde van de advocaat van de vader op 9 augustus 2011 nog een faxbericht van diezelfde datum bij het hof ingekomen. Nu het hof voor overlegging daarvan geen expliciete toestemming heeft gegeven gaat het hof aan die brief voorbij.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop ook voorafgaand aan de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 29 december 2006 van de rechtbank Rotterdam, de beschikking van 19 december 2007 van de rechtbank Rotterdam en de bestreden beschikking.
Bij beschikking van 19 december 2007 van de rechtbank Rotterdam is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen [de minderjarige sub 1], geboren [in] 1994 te [geboorteplaats] (verder: [de minderjarige sub 1]) en [de minderjarige sub 2], geboren [in] 2001 te [geboorteplaats] (verder: [de minderjarige sub 2]), verder gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, als volgt zal zijn: één keer in de veertien dagen van vrijdag 16.00 uur tot zaterdag 20.00 uur, als de vader niet werkt.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad, door de rechtbank:
- het gezamenlijk gezag beëindigd en bepaald dat het gezag over de minderjarigen voortaan aan de moeder toekomt;
- bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 26 oktober 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 162,50 per maand per kind;
- de bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2007 vastgestelde regeling inzake de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken gewijzigd in die zin, dat thans een omgangsregeling wordt vastgesteld als volgt: tussen de vader en [de minderjarige sub 2]; één dag in het weekend, van 9.00 uur tot 20.00 uur.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het ouderlijk gezag ten aanzien van de minderjarigen en de regeling van de omgang tussen de vader en de minderjarigen, dan wel, in geval van gezamenlijk gezag, de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. Voorts is in geschil de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van de minderjarigen.
2. De vader verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
- te bepalen dat het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarigen gehandhaafd blijft en niet uitsluitend zal worden toegewezen aan de moeder;
- de omgangsregeling, zoals vastgelegd in de beschikking van 19 december 2007 van de rechtbank Rotterdam, te handhaven, althans te wijzigen in die zin dat de vader omgang heeft met [de minderjarige sub 2] van vrijdagmiddag tot zondagmiddag 17.00 uur;
- de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen te stellen op nihil, dan wel een zodanige bijdrage te bepalen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
3. De moeder bestrijdt het beroep, behoudens ten aanzien van de door de vader in hoger beroep verzochte omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige sub 2], en verzoekt het hof de vader te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de griffierechten ad € 284,- en de eigen bijdrage van de moeder ad € 101,-.
4. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de ouders in onderling overleg de omgangscontacten tussen de vader en [de minderjarige sub 2] hebben uitgebreid, in die zin dat [de minderjarige sub 2] (het hof begrijpt:) één keer in de veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur bij de vader verblijft. Er zijn geen omgangscontacten tussen de vader en [de minderjarige sub 1]. De moeder heeft te kennen gegeven in te stemmen met de door de vader verzochte (subsidiaire) wijziging van de omgangsregeling. Het hof zal derhalve dienovereenkomstig beslissen.
5. Het voorgaande brengt met zich dat thans uitsluitend het ouderlijk gezag ten aanzien van de minderjarigen en de kinderalimentatie nog in geschil zijn.
Ouderlijk gezag
6. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het gezamenlijk gezag van partijen heeft beëindigd en het gezag aan de moeder heeft toegekend. Volgens hem is geen sprake van een dusdanig slechte communicatie dat de minderjarigen daardoor in de knel komen. De vader wil betrokken blijven bij de opvoeding en beslissingen over de minderjarigen en is van mening dat het gezamenlijk gezag over allebei de minderjarigen in hun belang is en dat dit dient voort te duren.
7. De moeder is van mening dat de minderjarigen er belang bij hebben dat het eenhoofdig gezag van de moeder over hen in stand blijft. Volgens haar zijn zij en de vader niet in staat tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en kunnen zij beslissingen van enig belang over de minderjarigen niet in gezamenlijk overleg nemen. Immers, de vader weigert elke vorm van communicatie met de moeder; hij communiceert enkel via hun dochter [de minderjarige sub 2]. Voorts weigert de vader tezamen met de moeder een mediationtraject te doorlopen. Indien partijen weer het gezamenlijk gezag zouden krijgen, bestaat volgens de moeder een risico dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de ouders. Niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Van belang hierbij is dat de vader – toen de ouders nog gezamenlijk met het ouderlijk gezag waren belast – de moeder ernstig belemmerde in haar taak als verzorgende ouder en hij met betrekking tot opvoedkundige beslispunten zijn medewerking weigerde te verlenen. Zo heeft de vader ongeveer negen maanden lang geweigerd toestemming te verlenen voor het verstrekken van een paspoort voor de minderjarigen, met als gevolg dat zij al die tijd hun familie in het buitenland niet hebben kunnen bezoeken. De verklaring van toestemming van de vader tot afgifte van de paspoorten is uiteindelijk vervangen door de verklaring van de rechter. Voorts weigert de vader om de echtscheiding van partijen ook naar Iraans recht te effectueren. Op grond van het vorenstaande is de moeder van mening dat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden bekrachtigd.
8. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1:251a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van (één van) de ouders kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
9. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting maakt het hof op dat tussen de ouders nauwelijks tot geen communicatie plaatsvindt. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van de minderjarigen tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor de minderjarigen en hun veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet meer samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor de minderjarigen en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder, die feitelijk de dagelijkse beslissingen ten aanzien van de minderjarigen neemt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de vader haar in de uitoefening van het ouderlijk gezag belemmert. Het hof wijst daarnaast nog op het feit dat de vader inmiddels te kennen heeft gegeven in te zien dat het niet verlenen van zijn toestemming voor het aanvragen van paspoorten voor de minderjarigen niet redelijk was en dat hij derhalve, voor zover nog noodzakelijk, zijn toestemming hiervoor alsnog heeft gegeven. Andere door de vader geblokkeerde, door hem met de moeder tezamen te nemen beslissingen, zijn niet gesteld, noch is daarvan gebleken. Nu voorts is gebleken dat partijen in staat zijn geweest de omgangscontacten tussen de vader en [de minderjarige sub 2] in onderling overleg uit te breiden, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarigen, in geval van gezamenlijk gezag, klem of verloren zullen raken tussen de ouders, noch anderszins van een noodzaak tot wijziging van het ouderlijk gezag in het belang van de minderjarigen. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve in zoverre vernietigen.
Kinderalimentatie
Behoefte van de minderjarigen
10. De behoefte van de minderjarigen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van in totaal € 325,- per maand (€ 162,50 per maand per kind) staat als niet bestreden vast.
Ingangsdatum kinderalimentatie
11. Nu de ingangsdatum van de kinderalimentatie in hoger beroep geen onderwerp is van het debat, zal het hof aanknopen bij de door de rechtbank bepaalde datum, te weten 26 oktober 2010.
Draagkracht van de vader
12. De vader is van mening dat de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen niet voldoet aan de wettelijke maatstaven, althans dat de vader onvoldoende draagkracht heeft een bijdrage van € 162,50 per maand per kind te voldoen. De vader meent dat, indien de rechtbank had kunnen beschikken over zijn financiële gegevens, de kinderalimentatie zou zijn gesteld op nihil, althans een lager bedrag in overeenstemming met de draagkracht van de vader. Ter staving van zijn stelling legt de vader een draagkrachtberekening over.
13. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de vader als uitgangspunt de door hem bij appelschrift als bijlage overgelegde draagkrachtberekening, voor zover de daarin opgenomen bedragen niet zijn betwist.
Ter discussie staan, gelet op de betwisting daarvan door de moeder:
- het inkomen van de vader;
- schuld ING Bank;
- premie levensverzekering;
- zorgtoeslag.
Inkomen
14. Uit de door de vader overgelegde stukken, waaronder een aantal recente loonstroken, de brief van zijn werkgever van 5 oktober 2010 alsmede de brief van de bedrijfsarts van 27 april 2011, blijkt dat de vader sinds april 2010 arbeidsongeschikt is en dat hij als gevolg daarvan 90 procent van zijn laatstverdiende bruto loon, te weten € 1.678,- bruto per maand, ontvangt. Ter zitting heeft de vader te kennen gegeven dat de situatie ongewijzigd is gebleven; hij heeft nog geprobeerd één uur per week lichte werkzaamheden te verrichten, maar daar is hij inmiddels weer mee gestopt. De vader heeft voorts laten weten dat hij nieuwe medicatie heeft gekregen en dat hij nog onder behandeling is. Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid van de vader nog voortduurt. Het hof acht het derhalve redelijk om met het daardoor verminderde inkomen van de vader rekening te houden, te weten € 21.753,88 (inclusief vakantietoeslag ad 1611,-) bruto per jaar.
Schuld ING Bank
15. De vader stelt dat in de berekening van zijn financiële draagkracht rekening dient te worden gehouden met zijn betalingen ten bedrage van € 200,- per maand ter zake van de schuld aan de ING Bank. Deze schuld is “aangewend voor de woning” waarin de vader en de moeder gedurende hun huwelijk woonden.
16. De moeder stelt dat geen rekening dient te worden gehouden met de schuld aan de ING Bank. Zij stelt dat deze schuld een privéschuld betreft. De vader heeft, zonder de moeder daarvan op de hoogte te stellen, een lening afgesloten bij de ING Bank om een huis in Iran te kunnen bekostigen. Dit huis staat op zijn naam en is dan ook zijn eigendom. De moeder maakt geen gebruik van dit huis en heeft dat ook nimmer gedaan. De (restant)schuld en de rentebetalingen hierop kunnen derhalve niet in mindering worden gebracht op de financiële draagkracht van de vader.
17. Het hof overweegt als volgt. De vader heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat hij een schuld heeft bij de ING Bank. In verband met deze schuld voert hij een bedrag van € 200,- per maand op in zijn draagkrachtberekening. Op grond van vaste rechtspraak dient bij de bepaling van de draagkracht in beginsel rekening te worden gehouden met alle schulden van de onderhoudsplichtige. De omstandigheid dat het niet een huwelijkse schuld zou betreffen, doet aan dit uitgangspunt niet af. Het staat de rechter vrij om te bepalen in welke mate rekening dient te worden gehouden met de schuld. Gelet op het voorgaande acht het hof het redelijk, wat er ook zij van de achtergrond van deze schuld, om bij de bepaling van de financiële draagkracht van de vader rekening te houden met een bedrag van € 200,- per maand.
Premie levensverzekering
18. De vader heeft in zijn draagkrachtberekening een bedrag van € 128,- per maand opgevoerd aan premie levensverzekering.
19. De moeder stelt in haar verweerschrift dat deze premiebetaling buiten beschouwing moet blijven, nu de vader in het geheel niet heeft aangetoond dat deze levensverzekering tot zijn woonlasten zou behoren of als anderszins noodzakelijk voorrang zou dienen te hebben boven zijn alimentatieplicht ten opzichte van de minderjarigen.
20. De vader heeft bij faxbericht van 15 juli 2011 zijn polis levensverzekering Postbank overgelegd, waaruit blijkt van een maandelijkse premie levensverzekering van € 127,61. Nu de moeder ter zitting niet langer bezwaar heeft gemaakt tegen dit bedrag, zal het hof hiervan uitgaan bij de berekening van de draagkracht van de vader.
Zorgtoeslag
21. De vader heeft voorts in zijn draagkrachtberekening een bedrag van € 63,- per maand opgevoerd aan zorgtoeslag, waarmee het hof rekening zal houden. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met het bedrag zoals vermeld in de door de moeder bij brief van 20 juli 2011 overgelegde proefberekening Toeslagen, te weten € 55,-.
Overige
22. Ter zitting heeft de vader nog laten weten dat hij kosten maakt ten behoeve van de Vereniging van Eigenaren (verder: VVE). Ook heeft hij een eenmalige extra bijdrage moeten betalen ten behoeve van de VVE.
23. Het hof ziet geen aanleiding rekening te houden met de kosten VVE aangezien met deze kosten al rekening is gehouden in het forfait overige eigenaarslasten. De door de vader te betalen eenmalige extra bijdrage is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die prevaleert boven zijn alimentatieverplichting jegens de minderjarigen. Het hof zal daarmee dan ook geen rekening houden.
Conclusie
24. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de vader geen draagkracht heeft. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het verzoek van de moeder alsnog afwijzen.
Proceskosten
25. Het hof ziet geen reden, zoals door de moeder is verzocht, om de vader te veroordelen in de proceskosten en zal dit verzoek derhalve afwijzen.
26. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan ’s hofs oordeel onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over de [de minderjarige sub 1] en [de minderjarige sub 2] aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt;
draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam;
bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 19 december 2007 van de rechtbank Rotterdam – dat de vader [de minderjarige sub 2] bij zich mag hebben één keer in de veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het inleidend verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen af;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Husson en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2011.