Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.055.649/01
Rolnummer rechtbank : 308506 / HA ZA 08-1403
arrest van 25 oktober 2011
inzake
HUNTSMAN HOLLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Huntsman,
advocaat: mr. drs. B.T.M. van der Wiel te 's-Gravenhage,
tegen
1. ENECO BUSINESS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. ENECO HOLDING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Business respectievelijk Holding,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam.
1. Het geding
Bij exploot van 21 januari 2010 is Huntsman in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2009.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft Huntsman wat deze zaak betreft haar eis gewijzigd en vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel (eveneens met producties) hebben Business en Holding de grieven van Huntsman bestreden en van hun kant twee grieven aangevoerd. Huntsman heeft op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Huntsman door mr. Van der Wiel voornoemd en mr. P.A. Fruytier, advocaat te 's-Gravenhage, Business en Holding door mr. R.W. de Vlam, advocaat te Amsterdam en mr. Oosterhuis voornoemd. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
2.1 De door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1-2.8 vast gestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
- Huntsman - voorheen ICI Holland B.V. - , onderdeel van een groot internationaal opererend complex van ondernemingen, heeft een vestiging in de Botlek op de Maasvlakte waar zij onder meer chemicaliën produceert. Voor die productie is veel elektrische energie benodigd.
- Huntsman heeft in oktober 1992 met enkele andere grootverbruikers van elektriciteit en met GEB Warmtekracht B.V. een joint venture-overeenkomst gesloten. Ter uitvoering daarvan is Huntsman, althans ICI Iota B.V., met (die) andere grootverbruikers van elektriciteit alsmede met GEB Warmtekracht B.V. een commanditaire vennootschap genaamd Eurogen C.V. (verder: Eurogen) aangegaan. Eurogen is een warmtekrachtcentrale gaan exploiteren die elektriciteit levert aan onder meer Huntsman. Huntsman betrok al de door haar benodigde elektriciteit van Eurogen.
- Voor het transport van elektriciteit van de centrale van Eurogen naar de locatie van Huntsman over het net, heeft Huntsman met N.V. GEB Rotterdam in april/mei 1993 een overeenkomst (verder: de Overeenkomst) gesloten voor een periode van 15 jaar, te rekenen vanaf februari 1995. Die overeenkomst regelt naast het transport van elektriciteit ook de levering door N.V. GEB Rotterdam van elektriciteit aan Huntsman voor het geval Eurogen - kort gezegd - onvoldoende elektriciteit zou leveren, hetgeen nooit is gebeurd.
- Business is in dezen de rechtsopvolger van N.V. GEB Rotterdam.
- Op 1 augustus 1998 is de Elektriciteitswet 1998 (verder: de Elektriciteitswet) in werking getreden.
- Holding heeft Eneco NetBeheer B.V. - thans genaamd Stedin Netbeheer B.V. - opgericht en aangewezen als netbeheerder in de zin van artikel 10 van Pro de Elektriciteitswet.
- Business en Stedin zijn beide (indirecte) dochtervennootschappen van Holding.
- Stedin heeft over de periode vanaf 1 januari 2000 voor het transport van elektriciteit tussen de centrale van Eurogen en de locatie van Huntsman bedragen aan Huntsman in rekening gebracht die zijn gebaseerd op de destijds door de Dienst uitvoering en toezicht Energie vastgestelde maximumtarieven. Die tarieven zijn aanzienlijk hoger dan de in de overeenkomst van 1993 met N.V. GEB Rotterdam bepaalde tarieven.
- Huntsman heeft de van Stedin ontvangen facturen over de periode tot en met november 2004 voor een deel groot € 3.253.427,35 onbetaald gelaten.
2.3 De oorspronkelijke vordering van Huntsman strekte tot nakoming door Business van de in 1993 gesloten overeenkomst, met name wat betreft het transport van elektriciteit tegen de overeengekomen tarieven, en/althans tot schadevergoeding door Business/Holding.
2.4 De rechtbank heeft die vordering afgewezen.
2.5 In hoger beroep heeft Huntsman haar eis vermeerderd zoals in de memorie van grieven is aangeduid.
2.6 De eerste twee grieven van Huntsman bestrijden het oordeel van de rechtbank dat Business de Overeenkomst wat betreft het transport van elektriciteit na de invoering van de Elektriciteitswet niet meer kon nakomen. Huntsman voert daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan:
a. Business had Stedin kunnen inschakelen om ter uitvoering van de Overeenkomst het transport van elektriciteit ten behoeve van Huntsman te verzorgen;
b. Business had de transportcomponent van de Overeenkomst aan Stedin kunnen overdragen;
c. Business had de hogere tarieven van Stedin voor het transport van elektriciteit ten behoeve van Huntsman, voor haar rekening kunnen nemen.
2.7 Het hiervoor onder a. vermelde argument faalt, aangezien uit de Elektriciteitswet, met name artikel 29, lid 2, volgt dwingend dat de netbeheerder het tarief waarvoor transport van elektriciteit wordt uitgevoerd in rekening brengt aan de afnemer die een aansluiting op het net heeft, zijnde in dit geval Huntsman en niet Business. Een rechtstreekse contractuele band tussen Stedin en Huntsman voor het transport van de elektriciteit via het net is derhalve op grond van de Elektriciteitswet onvermijdelijk. Anders dan Huntsman betoogt dwingen noch het Sabatauskas-arrest (HvJ EG 9 oktober 2008, zaak C-239/07) noch een andere richtlijnconforme uitleg van de Elektriciteitswet er toe dat een ander dan de afnemer (de zogenoemde derde) de transportdiensten moet kunnen inkopen bij de netbeheerder en dat die derde vervolgens die transportdiensten zelf, tegen een lager tarief dan dat van de netbeheerder, aan de uiteindelijke afnemer die op dat net is aangesloten in rekening moet kunnen brengen.
Naar Nederlands recht is dat te meer onaanvaardbaar, omdat Business ten minste gelieerd is aan andere Eneco-vennootschappen die elektriciteit verkopen en leveren, respectievelijk deelnemen in Eurogen, waardoor de in de Elektriciteitswet als ongewenst aangemerkte vermenging van transport- en leveringstaken zou kunnen optreden.
De stelling van Huntsman dat er in haar geval geen sprake is van "commercieel netgebruik", omdat de in Eurogen-verband opgewekte elektriciteit (voor zover afgenomen door Huntsman) heeft te gelden als door Huntsman zelf opgewekte elektriciteit, faalt. Anders dan Huntsman betoogt, kan voor de toepassing van de Elektriciteitswet het betrekken van elektriciteit van een commanditaire vennootschap waarvan de afnemer een der vennoten is, niet worden gelijkgesteld met het betrekken van door de afnemer zelf opgewekte elektriciteit. Een dergelijk gelijkstelling is in elk geval niet mogelijk als - zoals in dezen het geval is - een der vennoten van de commanditaire vennootschap (oorspronkelijk GEB Warmtekracht B.V.) een vennootschap is die onderdeel uitmaakt van een concern (Eneco) dat zich onder meer bezighoudt met de verkoop en levering van elektriciteit.
Maar zelfs als geoordeeld zou kunnen worden dat Huntsman door haar zelf opgewekte elektriciteit deed transporteren, valt dat transport onder de regels die voor een net in de zin van de Elektriciteitswet gelden. Het gaat niet om een verbinding binnen de installatie als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder i, Elektriciteitswet en er is geen ontheffing als bedoeld in artikel 15, lid 2, Elektriciteitswet verleend.
2.8 Ook het hiervoor onder 2.6 sub b. weergegeven argument faalt, omdat voor overdracht van de transportcomponent van de Overeenkomst aan Stedin, de medewerking van Stedin is vereist, waarvan vast staat dat die niet is verleend, terwijl er onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat die toestemming alsnog zal worden verleend. Op grond van hetgeen is gesteld en gebleken kan niet worden aangenomen dat Stedin rechtens gehouden is die toestemming te verlenen. De enkele vennootschapsrechtelijke verbondenheid van Stedin en Business is in ieder geval onvoldoende om een dergelijke verplichting van Stedin aan te kunnen nemen.
2.9 Het onder 2.6 sub c. genoemde argument kan op zichzelf niet dienen ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat Business de Overeenkomst wat betreft het transport van elektriciteit na de invoering van de Elektriciteitswet niet meer kon nakomen. Bovendien is niet van belang of er voor Business een mogelijkheid bestond om het nadeel voor Huntsman te compenseren, doch gaat het om de vraag of Business tot een dergelijke schadevergoeding gehouden is, op welke vraag bij de bespreking van de andere grieven wordt ingegaan.
2.10 De conclusie is dan dat Business na inwerkingtreding van de nieuwe Elektriciteitswet het transport van elektriciteit ten behoeve van Huntsman als voorzien in de Overeenkomst niet meer mocht uitvoeren en ook niet door de enige toegelaten transporteur - Stedin - kon laten uitvoeren.
2.11 De derde grief van Huntsman bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de niet-nakoming door Business van de Overeenkomst niet aan Business kan worden toegerekend.
Daarmee hangen samen de grieven van Business/Holding inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Overeenkomst niet partieel nietig is, althans dat de rechtbank had moeten oordelen dat de Overeenkomst sedert de invoering van de Elektriciteitswet niet uitvoerbaar is.
2.12 Indien, zoals hier het geval is, in een aanvankelijk geldig aangegane overeenkomst door nieuwe wetgeving in dier voege wordt ingegrepen, dat die overeenkomst niet meer (tegen de aanvankelijk overeengekomen voorwaarden) mag worden uitgevoerd, is het gevolg daarvan niet dat de aanvankelijk geldige overeenkomst tot een nietige wordt, doch slechts dat de overeenkomst voor het vervolg niet anders dan met inachtneming van de nieuwe wettelijke regels mag worden uitgevoerd (vergelijk HR 14 februari 1964, NJ 1965, 95). De grieven in het incidenteel hoger beroep zijn derhalve ongegrond.
2.13 De stelling van Huntsman dat Business ook na invoering van de nieuwe Elektriciteitswet verschillende mogelijkheden had om de Overeenkomst na te komen en dat Business daardoor schuld aan de niet-nakoming heeft, is blijkens hetgeen daaromtrent bij de bespreking van de eerste twee grieven is overwogen, ongegrond. Dat Business aanvankelijk mogelijkheden zag de Overeenkomst (in iets gewijzigde vorm) voort te zetten, doet aan die overwegingen niet af. Gesteld noch gebleken is dat Business aan Huntsman heeft toegezegd de nadelen van de hogere transportkosten van Stedin geheel of gedeeltelijk te compenseren.
2.14 Huntsman betoogt dat ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst voor Business voorzienbaar was dat de wetgeving zodanig zou worden gewijzigd dat de Overeenkomst wat betreft het transport door Business van elektriciteit (tegen de overeengekomen tarieven) niet gedurende de hele looptijd van de Overeenkomst kon worden nagekomen en dat vanwege die voorzienbaarheid de bedoelde verhindering ingevolge de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Business komt. Huntsman heeft in dat kader bij pleidooi aangeboden te bewijzen dat in de sector en dus ook bij (de rechtsvoorganger van) Business bekend was dat onafhankelijk netbeheer in het verschiet lag.
Het hof verwerpt dit betoog van Huntsman op de navolgende gronden.
Ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst stond geenszins vast dat het transport waartoe Business zich verbond, tijdens de loop van de Overeenkomst onuitvoerbaar zou worden vanwege wijziging van de toepasselijke wetgeving. Het moge zo zijn dat er toen wel rekening mee moest worden gehouden dat er wetgeving zou komen die het transport van elektriciteit en de verkoop/levering van elektriciteit van elkaar zouden scheiden, doch het was destijds nog geenszins duidelijk dat de wetgeving en het daarbij behorende overgangsrecht zo zou komen te luiden dat het voor Business niet mogelijk zou zijn om het transport als voorzien in de Overeenkomst te (doen) verzorgen gedurende de hele looptijd van die overeenkomst.
Maar zelfs als dat anders zou zijn - Business er dus wel redelijkerwijze rekening mee had moeten houden dat deze verhindering zou intreden - kan niet worden geconcludeerd dat het risico van een dergelijke wetswijziging, waarbij de wetgever in de onder 2.12 aangeduide zin ingrijpt in bestaande rechtsverhoudingen, naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Business komt. Een andere opvatting zou een inbreuk op de effectiviteit van de wetswijziging vormen, omdat de som van de nieuwe transporttarieven en de schadevergoeding hetzelfde bedrag als het oude transporttarief zou zijn, waardoor er in financiële zin pas materieel iets voor de partijen bij de Overeenkomst zou veranderen als de looptijd daarvan zou verstrijken, hetgeen - blijkens het ontbreken van overgangsrecht met die strekking - kennelijk niet de bedoeling van de wetgever was.
Er zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Huntsman heeft mogen aannemen dat Business genoemd risico heeft aanvaard. Er is in het genoemde geval - waarin Business er redelijkerwijze rekening mee had moeten houden dat de verhindering zou intreden - geen reden om te oordelen dat bedoeld risico voor Huntsman, die als vennoot van Eurogen betrokken was bij de opwekking van elektriciteit, niet kenbaar was.
2.15 De omstandigheid dat Business en Stedin tot hetzelfde concern behoren, staat aan een beroep op overmacht door Business niet in de weg. Business kan de Overeenkomst als gevolg van de Elektriciteitswet niet meer nakomen, terwijl Stedin - kort gezegd - gebonden is aan de standaardtarieven en voor haar het nadeel van hogere kosten van het transport voor Huntsman niet met een voordeel correspondeert.
2.16 Ook voor het overige faalt de derde grief.
2.17 De vierde grief houdt in dat de leden 2 en 4 van artikel 14 (in het vonnis wordt dat artikel 15 genoemd Pro) van de Overeenkomst aan een beroep op overmacht in de weg staan.
2.18 Deze grief faalt op de door de rechtbank in haar vonnis onder 5.17 weergegeven overwegingen die het hof juist acht. Artikel 14 kan Pro - de Haviltexmaatstaf hanterende - niet worden aangemerkt als een bepaling die de gevolgen van de onderhavige wetswijziging betreft.
2.19 Een (mede) uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting van (de rechtsvoorganger van) Business om Huntsman te waarschuwen voor de gevolgen tussen partijen van de wijziging van de Elektriciteitswet, kan niet worden aangenomen, omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat Business - zo zij al wist van de implicaties van de op handen zijnde wetswijziging - destijds had moeten begrijpen dat de (te verwachten) wijziging van de Elektriciteitswet Huntsman onbekend was, en dat Business - anders dan Huntsman zelf - begreep of had moeten begrijpen dat Huntsman feitelijke maatregelen had kunnen nemen waarvan duidelijk was dat die het nadeel voor Huntsman van de wetswijziging (in belangrijke mate) konden voorkomen.
2.20 Aan de vijfde grief en de daarmee corresponderende onderdelen 2 en 3 van de gewijzigde vordering legt Huntsman ten grondslag dat (de rechtsvoorganger van) Business (i) bij of voorafgaande aan het aangaan van de Overeenkomst, of (ii) toen de overeenkomst al gelding had, Huntsman had moeten waarschuwen dat het voor haar "mogelijk reeds vóór het aflopen van de looptijd van de Overeenkomst niet meer mogelijk zou zijn de Overeenkomst na te komen". Huntsman stelt dat als zij dit tijdig had geweten, zij in de Overeenkomst bedongen zou hebben dat er voor mogelijk schade een voorziening zou worden opgenomen, of een eigen transportleiding zou hebben aangelegd. Een rol speelt hierbij, zo voert Huntsman aan, dat Business zich vanaf 2001 op het standpunt heeft gesteld dat er een oplossing zou komen.
2.21 Uit hetgeen hiervoor met name onder 2.14 en 2.19 is overwogen volgt dat ook deze grief faalt. Verder is nog van belang dat vast staat dat Huntsman zowel vóór het sluiten van de overeenkomst als in 2001 de optie van een eigen directe leiding heeft afgewezen.
2.22 Het hof passeert elk bewijsaanbod, als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
2.23 Omdat de grieven falen, en de gewijzigde vordering van Huntsman een deugdelijke grondslag mist, zal het vonnis worden bekrachtigd. Huntsman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Vanwege de samenhang met de zaak 200.041.501/01 (Huntsman/Stedin) waarin het hof ook heden uitspraak doet, zal aan het pleidooi wat betreft deze zaak bij de hantering van het liquidatietarief één punt worden toegekend. De kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.24 Gezien de strekking van de devolutieve werking van het hoger beroep is er geen grond Business/Holding die incidenteel hebben geappelleerd ter voorkoming van onzekerheid of hun verweer opnieuw aan de orde zal komen, in het incidentele hoger beroep te veroordelen in de proceskosten (HR 23 november 2001, NJ 2002, 386).
3. Beslissing
Het hof,
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Huntsman in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Business en Holding worden bepaald op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- (tarief II, 2 punten) aan salaris voor de advocaat;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat elke partij in zoverre de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, R.S. van Coevorden en R. van der Vlist,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.